Ausschlussfristen bei der Urlaubsabgeltung

Der Anspruch auf Abgeltung des nach lang andauernder Arbeitsunfähigkeit bestehenden gesetzlichen Mindesturlaubs kann aufgrund tariflicher Ausschlussfristen verfallen. Er ist nicht Surrogat des Urlaubsanspruchs, sondern ein reiner Geldanspruch, der sich nicht mehr von sonstigen Entgeltansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis unterscheidet. Er unterfällt deshalb den Bedingungen, die nach dem anwendbaren Tarifvertrag für die Geltendmachung von Geldansprüchen vorgeschrieben sind.

Ausschlussfristen bei der Urlaubsabgeltung

Das ist mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie und den hierzu vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätzen vereinbar. Danach steht die Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegen, wonach die Nichtbeachtung von Modalitäten der Inanspruchnahme dazu führt, dass der Anspruch auf Abgeltung des Urlaubs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums untergeht. Der Arbeitnehmer muss tatsächlich nur die Möglichkeit haben, den ihm mit der Arbeitszeitrichtlinie verliehenen Anspruch auszuüben. Das ist bei tariflichen Ausschlussfristen dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer nur eine Frist zur schriftlichen Geltendmachung wahren muss.

Urlaubsabgeltungsansprüche können tariflichen Ausschlussfristen unterfallen.

Eine solche Regelung durften die Tarifvertragsparteien auch nach bisheriger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für den tariflichen Mehrurlaub und dessen Abgeltung treffen, obwohl das Bundesarbeitsgericht bislang davon ausging, die gesetzliche Unabdingbarkeit erstrecke sich auch auf den Urlaubsabgeltungsanspruch im Sinne von § 7 Abs. 4 BUrlG1. Der tarifliche Mehrurlaub und dessen Abgeltung unterfällt nicht dem tariflich unabdingbaren Schutz der §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG und auch nicht Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung2. Einem tariflich angeordneten Verfall des übergesetzlichen Urlaubsanspruchs und seiner Abgeltung steht nach dem klaren Richtlinienrecht und der gesicherten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kein Unionsrecht entgegen3. Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln4. Nur für den gesetzlichen Mindesturlaub oder dessen Abgeltung war es nach bisheriger Rechtsprechung ausgeschlossen, tarifliche Ausschlussfristen anzuwenden5.

Der in einem Tarifvertrag (im entschiedenen Fall: § 24 Abs. 1 Buchst. b MTV Einzelhandel) für alle Urlaubsabgeltungsansprüche bei Nichteinhaltung der Ausschlussfrist angeordnete Verfall ist auch für die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wirksam. Dem steht weder der unabdingbare Schutz des gesetzlichen Mindesturlaubs nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG noch die vom Gerichtshof der Europäischen Union vorgenommene und für den Bundesarbeitsgericht nach Art. 267 AEUV verbindliche Auslegung der Richtlinie 2003/88/EG entgegen.

Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts unterlag der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Urlaubs nicht den tariflichen Ausschlussfristen, selbst wenn diese umfassend alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis betrafen6. Begründet wurde dies damit, dass der Abgeltungsanspruch als Ersatz für den unantastbaren Urlaubsanspruch nach § 1 und § 3 Abs. 1 BUrlG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien stehe. Die gesetzliche Unabdingbarkeit nach § 13 Abs. 1 BUrlG erstrecke sich auch auf den Urlaubsabgeltungsanspruch. Er sei ebenso wie der gesetzliche Urlaubsanspruch selbst unabdingbar7. Da der Urlaubsabgeltungsanspruch kein einfacher Geldanspruch, sondern ein Surrogat des Urlaubsanspruchs sei, würden für ihn dieselben Regeln gelten, insbesondere auch der Schutz des § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG8. In dem seiner Entscheidung vom 24.03.20099 zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitnehmer die Urlaubsabgeltung rechtzeitig geltend gemacht. Deshalb konnte das Bundesarbeitsgericht die Frage, ob die Versäumung von Ausschlussfristen trotz des vom EuGH zugebilligten besonderen Schutzes des krankheitsbedingt arbeitsunfähigen Arbeitnehmers zum Verfall eines Urlaubsabgeltungsanspruchs führen kann, ausdrücklich offenlassen10. Hier bedarf es einer Stellungnahme; denn diese Rechtsfrage ist im Streitfall entscheidungserheblich.

Die bisherige Rechtsprechung zur Unanwendbarkeit von tariflichen Ausschlussfristen kann nicht mehr aufrechterhalten werden. Das ist eine Folgewirkung der Aufgabe der Surrogatstheorie11. Ist der Urlaubsabgeltungsanspruch nach der reformierten Rechtsprechung nur ein reiner Geldanspruch, so unterfällt er auch den Bedingungen, die nach dem anwendbaren Tarifvertrag für die Geltendmachung von Geldansprüchen vorgeschrieben sind. Dazu gehören auch tarifliche Ausschlussfristen.

Der Urlaubsabgeltungsanspruch stellt bei andauernder Arbeitsunfähigkeit eine auf eine finanzielle Vergütung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie gerichtete reine Geldforderung dar12. Er entsteht mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses und bleibt in seinem Bestand unberührt, selbst wenn die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers auch über das Ende des Übertragungszeitraums am 31.03.des Folgejahres und darüber hinaus fortdauert13. Der Mindesturlaub ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses unabhängig von der Erfüllbarkeit des Freistellungsanspruchs in einem gedachten fortbestehenden Arbeitsverhältnis nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten14.

Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist auch im Fall der andauernden Arbeitsunfähigkeit nicht mehr befristet. Während unter Geltung der Surrogatstheorie der Urlaubsabgeltungsanspruch nur erfüllbar und damit fällig wurde, soweit der Arbeitnehmer spätestens vor dem Ablauf der Übertragungsdauer seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangte15, hat nach der Aufgabe dieser Theorie der Ablauf des Bezugs- bzw. Übertragungszeitraums keine rechtliche Bedeutung mehr. Als reiner Geldanspruch entsteht der Abgeltungsanspruch mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird nach § 271 BGB sofort fällig16. Die Anwendbarkeit von Ausschlussfristen kann deshalb nicht mehr mit dem Hinweis auf das eigenständige Fristenregime des BUrlG abgelehnt werden.

Anderenfalls erhielte ein dauerhaft bis zum Lebensende arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer, der aus einem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, niemals eine Urlaubsabgeltung. Ein solches Ergebnis wäre nach der Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Schultz-Hoff nicht mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie vereinbar. Danach soll der ausgeschiedene Arbeitnehmer auch bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit in den Genuss einer finanziellen (Urlaubs-)Vergütung kommen. So hat der Gerichtshof ausdrücklich erkannt, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen ist, „dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte“17.

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Generalanwältin Trstenjak in ihren Schlussanträgen vom 07.07.2011 in der beim Gerichtshof anhängigen Rechtssache KHS AG gegen Schulte18 den Abgeltungsanspruch missverständlich als „Surrogat“ bezeichnet hat. Die Generalanwältin hat nicht auf den Surrogatsbegriff, wie ihn die urlaubsrechtlichen Bundesarbeitsgerichte des Bundesarbeitsgerichts in ständiger Rechtsprechung bis zum 20.01.2009 als Fachbegriff der Surrogatstheorie geprägt haben, Bezug genommen. Sie hat lediglich auf Darstellungen arbeitsrechtlicher Praktiker in Zeitschriften verwiesen. Den von ihr benutzten Begriff hat sie inhaltlich damit umschrieben, dass der „Urlaub nicht durch eine finanzielle Vergütung ‚ersetzt’ und nicht ‚abgefunden’ werden“ dürfe. Er diene „dem Zweck, den Arbeitnehmer finanziell in eine Lage zu versetzen, die es ihm erlaubt, seinen Jahresurlaub nachzuholen, und zwar unter vergleichbaren Bedingungen, als wenn er weiter tätig wäre und ein Urlaubsentgelt gemäß Art. 7 Abs. 1“ der Richtlinie 2003/88/EG beziehen würde. Danach meint sie, Funktion des Surrogats sei, eine Abfindungspraxis zu vermeiden. Dieser Inhalt ist mit der seit dem Urteil vom 24.03.20099 entwickelten Rechtsprechungslinie des Bundesarbeitsgerichts vereinbar. Dass die Generalanwältin das Wort „Surrogat“ nicht im Sinne des urlaubsrechtlichen Fachbegriffs verwendet, wird durch ihre weiteren Ausführungen in den Schlussanträgen deutlich. Sie schlägt dem Gerichtshof der Europäischen Union nämlich vor, nur in der umstrittenen Frage der Ansammlung von Urlaubsansprüchen seine bisherige Rechtsprechung zu präzisieren und Klarheit herzustellen19. Hinsichtlich des „wichtigen finanziellen Aspekts der Urlaubsabgeltung“ empfiehlt sie, an der Antwort in der Rechtssache Schultz-Hoff festzuhalten. In den von den Schlussanträgen in Bezug genommenen Stellen geht der EuGH für den Fall der nachgewiesenen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit davon aus, „dass die in Art. 7 Abs. 2 vorgesehene finanzielle Vergütung verhindern soll, dass dem Arbeitnehmer wegen der mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses einhergehenden Unmöglichkeit, den tatsächlich bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, jeder Genuss dieses Anspruchs, ‚selbst in finanzieller Form’, verwehrt wird“20. Für einen Fall wie dem des dauererkrankten Klägers Schultz-Hoff hat der EuGH ausdrücklich festgestellt, es sei mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie unvereinbar, dem kranken Arbeitnehmer bei seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis die finanzielle Vergütung für den nicht genommenen Urlaub unter Hinweis auf die fortbestehende Erkrankung zu verwehren21. Das war zwingender Anlass für den erkennenden Bundesarbeitsgericht, die Surrogatstheorie aufzugeben. Die Ausführungen der Generalanwältin enthalten zwar den Begriff Surrogat. Ihnen liegt jedoch nicht die vom Bundesarbeitsgericht aufgegebene Surrogatstheorie zugrunde. Deshalb sieht das Bundesarbeitsgericht keinen Grund anzunehmen, dass die in der Rechtssache Schultz-Hoff gefundene Auslegung des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG durch den EuGH zwischenzeitlich klärungsbedürftig geworden sei.

Aus alldem ergibt sich: Der Urlaubsabgeltungsanspruch wird auch im Fall der Arbeitsunfähigkeit mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig22.

Die hier anzuwendende tarifliche Ausschlussfrist des § 4 MTV Einzelhandel ist nicht nach § 13 Abs. 1 BUrlG iVm. § 134 BGB unwirksam, weil sie den Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs einschließt.

Der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs stellt zumindest bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit und der jedenfalls insoweit erfolgten Aufgabe der Surrogatstheorie einen reinen Geldanspruch dar, der sich nicht mehr von sonstigen Entgeltansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis unterscheidet. Hieraus folgt zugleich, dass er grundsätzlich wie jeder andere Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis zu behandeln ist und auch Ausschlussfristen unterliegen kann23. Ebenso wie der Anspruch auf Urlaubsentgelt24 kann deshalb bei Nichtbeachtung einer anwendbaren tariflichen Ausschlussfrist auch der Abgeltungsanspruch verfallen.

Selbst wenn der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs wie der Mindesturlaub unabdingbar wäre, würde dies die Anwendung tariflicher Ausschlussfristen nicht ausschließen. Der Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs wird nicht beseitigt. Der Arbeitnehmer wird lediglich gehalten, diesen innerhalb der tariflichen Verfallfristen geltend zu machen. Ausschlussfristen können auch für unabdingbare Ansprüche gelten25.

Die Anwendung von tariflichen Ausschlussfristen verstößt nicht gegen Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie. Sie ist insbesondere mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie und den hierzu vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätzen vereinbar26.

Nach der Entscheidung des EuGH vom 20.01.2009 ist zwar Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie dahin auszulegen, „dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte“27. Dabei sind die Begriffe „einzelstaatliche Rechtsvorschriften und/oder einzelstaatliche Gepflogenheiten“ im Sinne von Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG weit zu verstehen. Erfasst werden insbesondere auch tarifvertragliche Regelungen28.

Diese Auslegung des Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie bedingt nicht, dass tarifliche Ausschlussfristen auf den Urlaubsabgeltungsanspruch keine Anwendung finden dürfen. Denn der EuGH hat ferner in seiner Entscheidung zu Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie ausgeführt, dass dieser grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegenstehe, wonach für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub gewisse Modalitäten zu beachten seien. Dies gelte selbst dann, wenn diese Modalitäten den Verlust des Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalteten. Insoweit sei alleinige Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit gehabt hätte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben29.

Diese von der Richtlinie eingeräumte Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung des Urlaubsanspruchs gilt gleichermaßen für den aus Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG folgenden Anspruch auf eine finanzielle Vergütung. Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie soll lediglich verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit der Urlaubsnahme aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder Genuss des bezahlten Jahresurlaubs, sei es auch nur in finanzieller Form, verwehrt wird30.

Diesem Zweck stehen nationale Regelungen über Ausübungsmodalitäten, selbst wenn sie bei Nichtbeachtung zum Verlust des Anspruchs führen können, solange nicht entgegen, wie der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit behält, das ihm mit der Richtlinie 2003/88/EG verliehene Recht auf Urlaubsabgeltung auszuüben. Die Entstehung der finanziellen Vergütung aus Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie wird durch eine Ausschlussfrist gerade nicht von einer weiteren Voraussetzung abhängig gemacht. Tarifliche Ausschlussfristen betreffen nämlich nicht den Inhalt eines Anspruchs, sondern regeln vielmehr lediglich den Fortbestand eines bereits entstandenen Rechts31. Sie beziehen sich daher gerade nicht auf das Recht als solches, sondern lediglich auf dessen Geltendmachung. Die zeitliche Begrenzung des Urlaubsabgeltungsanspruchs durch das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung aufgrund einer tariflichen Ausschlussfrist ändert deshalb auch nichts daran, dass es dem Arbeitnehmer selbst bei über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus fortbestehender Arbeitsunfähigkeit regelmäßig tatsächlich möglich ist, seinen Anspruch zu verwirklichen. Das Unionsrecht will nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätzen zu Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie nur denjenigen Arbeitnehmer schützen, der objektiv wegen Arbeitsunfähigkeit gehindert ist, seine Ansprüche zu realisieren, nicht hingegen auch den, der lediglich untätig bleibt und ohne Not Fristen versäumt32.

Der Arbeitnehmer kann im Hinblick auf die Versäumung der tariflichen Ausschlussfrist auch keinen Vertrauensschutz in Anspruch nehmen.

Dabei kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob die dargestellte langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Unabdingbarkeit33 des Abgeltungsanspruchs hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs aus § 7 Abs. 4 BUrlG überhaupt geeignet war, ein schutzwürdiges Vertrauen der Arbeitnehmer in deren Fortbestand zu begründen. Für die Arbeitgeber bestand mit Ablauf der Umsetzungsfrist der ersten Arbeitszeitrichtlinie 93/104/EG am 23.11.1996 bereits kein schützenswertes Vertrauen in den Fortbestand der bisherigen Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung zur Surrogatstheorie mehr34. Ob dieser Zeitpunkt auch für Arbeitnehmer maßgeblich ist, kann ebenfalls unentschieden bleiben, da der Urlaubsabgeltungsanspruch erst im Frühjahr 2008 und damit sogar nach Bekanntwerden des Vorabentscheidungsersuchens des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf in der Sache Schultz-Hoff vom 02.08.200635 entstanden ist. Spätestens ab diesem Zeitpunkt konnten auch Arbeitnehmer nicht mehr davon ausgehen, dass die Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung zu den Grundsätzen der Unabdingbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs im Fall lang andauernder Arbeitsunfähigkeit unverändert fortgeführt würde36. Der Vertrauensverlust ist insoweit umfassend und betrifft nicht lediglich den einzelnen Aspekt des Erlöschens von Urlaubsabgeltungsansprüchen bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit. Denn jedenfalls durch das Vorabentscheidungsersuchen wurde die Rechtsprechung zur Surrogatstheorie bei andauernder Arbeitsunfähigkeit von Grund auf infrage gestellt. Es bestand spätestens ab diesem Zeitpunkt auch für Arbeitnehmer insgesamt kein Grund mehr, in die Rechtsprechung zum Urlaub und zur Urlaubsabgeltung bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit zu vertrauen37. Deshalb gilt dies auch für die Rechtsprechungsgrundsätze zum Nichteingreifen von tariflichen Ausschlussfristen.

Gegen die Gewährung von Vertrauensschutz zugunsten des Arbeitgebers spricht zudem, dass ihm durch die Rechtsprechungsänderung nichts genommen wird, was ihm bei Fortbestehen der bisherigen Rechtsprechung zugestanden hätte. Denn auch nach der bisherigen Rechtsprechung hätte der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gehabt. So wäre dieser wegen der andauernden Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf des tariflichen Übertragungszeitraums des § 15 Abs. 8 MTV Einzelhandel zum 30.04.2008 erloschen.

Der Arbeitnehmer beruft sich im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall auch ohne Erfolg darauf, sein Anspruch sei erst mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union38 im Sinne der Ausschlussfrist entstanden oder fällig geworden. Er habe erst infolge dieser Entscheidung von dem Bestehen seines Anspruchs Kenntnis erlangen können. Vorher habe es keine Veranlassung gegeben, den nach der gefestigten Rechtsprechung nicht bestehenden Anspruch geltend zu machen. Dem steht schon entgegen, dass es für den Verfall auf die Kenntnis des Bestehens eines Anspruchs regelmäßig nicht ankommt39. Auch § 24 MTV Einzelhandel verlangt für den Beginn der Verfallfrist nicht, dass der Berechtigte Kenntnis vom Bestehen seines Anspruchs hat.

Der Arbeitnehmer kann sich auch nicht auf höhere Gewalt berufen. Nach § 206 BGB ist die Verjährung gehemmt, solange der Berechtigte innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist durch höhere Gewalt an der Rechtsverfolgung gehindert ist. Diese Vorschrift wird als allgemeingültiges Rechtsprinzip auch auf tarifliche Ausschlussfristen angewandt40.

Das Bundesarbeitsgericht braucht nicht darüber zu befinden, ob diese Vorschrift auch auf eine „gefestigte anspruchsfeindliche Rechtsprechung“ anzuwenden ist41. Denn die Hemmung der tariflichen Ausschlussfrist wäre spätestens mit dem öffentlichen Bekanntwerden der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union38 beendet worden. Ab diesem Zeitpunkt durfte der Arbeitnehmer insgesamt nicht mehr erwarten, dass das Bundesarbeitsgericht seine ständige Rechtsprechung fortführt. Das gilt auch für das Vorbringen, die bisherige Rechtsprechung, tarifliche Ausschlussfristen auf den gesetzlichen Mindesturlaub und dessen Abgeltungsanspruch als Surrogat nicht anzuwenden42, habe sie von der Geltendmachung abgehalten. Denn in der Rechtssache Schultz-Hoff hat der EuGH ausdrücklich erkannt, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen ist, „dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten entgegensteht, nach denen für nicht genommenen Jahresurlaub am Ende des Arbeitsverhältnisses keine finanzielle Vergütung gezahlt wird, wenn der Arbeitnehmer während des gesamten Bezugszeitraums und/oder Übertragungszeitraums oder eines Teils davon krankgeschrieben bzw. im Krankheitsurlaub war und deshalb seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte“43. Nach dieser verbindlichen Auslegung war das von der Surrogatstheorie aufgestellte Merkmal der Erfüllbarkeit nicht mehr mit der Arbeitszeitrichtlinie vereinbar und es musste erwartet werden, dass die Rechtsprechung den Urlaubsabgeltungsanspruch entsprechend dem Wortlaut des § 7 Abs. 4 BUrlG wie den Anspruch auf Urlaubsentgelt als reinen Geldanspruch ansieht. Für den Anspruch auf Urlaubsentgelt hatte zu dieser Zeit das Bundesarbeitsgericht bereits in ständiger Rechtsprechung angenommen, dieser unterliege anders als der Anspruch auf Urlaubsgewährung dem tariflichen Verfall44.

Die tarifvertraglich vorgeschriebene schriftliche Geltendmachung gegenüber dem Arbeitgeber war auch nach der verlangten Art der Geltendmachung dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar. Ob dies auch für eine zweistufige Ausschlussfrist mit der Obliegenheit zur gerichtlichen Geltendmachung gelten würde45, bedarf hier keiner Stellungnahme des Bundesarbeitsgerichts.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. August 2011 – 9 AZR 365/10

  1. BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/07, Rn. 21[↩]
  2. sog. Arbeitszeitrichtlinie; ABl. EU L 299 vom 18.11.2003 S. 9[↩]
  3. BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/09, Rn. 23, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17[↩]
  4. BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/09, Rn.19, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16[↩]
  5. BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/07, Rn. 27[↩]
  6. vgl. zuletzt BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/07, Rn. 21; 20.05.2008 – 9 AZR 219/07, Rn. 48, BAGE 126, 352; vgl. für die st. Rspr. auch BAG 23.04.1996 – 9 AZR 165/95 – zu II 4 der Gründe, BAGE 83, 29[↩]
  7. vgl. zuletzt BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/07, Rn. 21; 20.05.2008 – 9 AZR 219/07, Rn. 48, aaO; vgl. für die st. Rspr. auch BAG 23.04.1996 – 9 AZR 165/95 – zu II 4 der Gründe, aaO; 24.11.1992 – 9 AZR 549/91 – zu 3 der Gründe, AP BUrlG § 1 Nr. 23 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 102[↩]
  8. z.B. BAG 5.12.1995 – 9 AZR 841/94 – zu II 2 e der Gründe, BAGE 81, 339[↩]
  9. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, BAGE 130, 119[↩][↩]
  10. vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 77, aaO[↩]
  11. vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 44 ff., BAGE 130, 119; fortgeführt von BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/09, Rn. 17, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17; 23.03.2010 – 9 AZR 128/09, Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16[↩]
  12. vgl. BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/09, Rn. 17 ff., EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17; 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 44 ff., BAGE 130, 119[↩]
  13. vgl. BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/09, Rn. 21, aaO[↩]
  14. BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/09, Rn. 18, aaO; 23.03.2010 – 9 AZR 128/09, Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16; 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 47 ff. mwN, aaO[↩]
  15. vgl. AnwKArbR/Düwell 2. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 134[↩]
  16. vgl. zuletzt BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/09, Rn. 21, EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 17; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 80 Rn. 67[↩]
  17. EuGH 20.01.2009 – C350/06 und C520/06 – [Schultz-Hoff] Rn. 62, Slg.2009, I179[↩]
  18. EuGH – C214/10, Rn. 67[↩]
  19. EuGH, Schlussanträge vom 07.07.2011 – C214/10 [KHS AG gegen Schulte] Rn. 47[↩]
  20. EuGH, Schlussanträge vom 07.07.2011 – C214/10 [KHS AG gegen Schulte] Rn. 67[↩]
  21. vgl. EuGH 20.01.2009 – C350/06 und C520/06 – [Schultz-Hoff] Rn. 62, Slg.2009, I179[↩]
  22. vgl. BAG 11.10.2010 – 9 AZN 418/10, Rn.20, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 75 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 125; im Ergebnis so bereits: BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 69, BAGE 130, 119; MüArbR/Düwell § 80 Rn. 67; Subatzus DB 2009, 510, 512; Arnold/Tillmanns/Arnold BUrlG 2. Aufl. § 7 Rn. 180[↩]
  23. so auch die überwiegende Meinung in der Rechtsprechung der LAG und im Schrifttum: vgl. LAG Hamm 16.06.2011 – 16 Sa 1089/10; LAG Niedersachsen 14.12.2010 – 13 Sa 1050/10; LAG Köln 16.11.2010 – 12 Sa 375/10, ZTR 2011, 231; LAG Berlin-Brandenburg 7.10.2010 – 2 Sa 1464/10; LAG Niedersachsen 13.08.2010 – 6 Sa 409/10; LAG München 24.06.2010 – 4 Sa 1029/09; LAG Düsseldorf 23.04.2010 – 10 Sa 203/10, LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 27a; AnwKArbR/Düwell § 13 BUrlG Rn. 36; ErfK/Dörner/Gallner 11. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 65; HWK/Schinz 4. Aufl. § 7 BUrlG Rn. 108a; Arnold/Tillmanns/Zimmermann § 13 Rn. 39 und 46; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 276; Wulfers ZTR 2010, 180, 183; Rummel AA 2010, 163, 165; Geyer ZTR 2009, 346, 354; Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 635[↩]
  24. zur Anwendbarkeit von Ausschlussfristen auf das Urlaubsentgelt: vgl. BAG 22.01.2002 – 9 AZR 601/00 – zu A II 4 c der Gründe, BAGE 100, 189[↩]
  25. vgl. BAG 19.02.2008 – 9 AZR 1091/06, Rn. 16 und 51 ff., BAGE 126, 12[↩]
  26. so auch die überwiegende Meinung in der Rechtsprechung der LAG und im Schrifttum: vgl. LAG Hamm 16.06.2011 – 16 Sa 1089/10; LAG Niedersachsen 14.12.2010 – 13 Sa 1050/10; LAG Köln 16.11.2010 – 12 Sa 375/10; LAG Niedersachsen 13.08.2010 – 6 Sa 409/10; LAG München 24.06.2010 – 4 Sa 1029/09; LAG Düsseldorf 23.04.2010 – 10 Sa 203/10, LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 27a; ErfK/Dörner/Gallner § 7 BUrlG Rn. 65; AnwKArbR/Düwell § 13 BUrlG Rn. 36; Arnold/Tillmanns/Zimmermann § 13 Rn. 39 und 46; Boecken/Jacobsen ZTR 2011, 267, 276; Wulfers ZTR 2010, 180, 183; Bauer/Arnold NJW 2009, 631, 635; Picker ZTR 2009, 230, 239; Gaul/Bonanni/Ludwig DB 2009, 1013, 1016[↩]
  27. EuGH 20.01.2009 – C350/06 und C520/06 [Schultz-Hoff] Rn. 62, Slg.2009, I179[↩]
  28. vgl. auch Gaul/Bonanni/Ludwig DB 2009, 1013, 1016[↩]
  29. vgl. EuGH 20.01.2009 – C350/06 und C520/06 [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg.2009, I179; ihm folgend: BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 48, BAGE 130, 119[↩]
  30. vgl. EuGH 20.01.2009 – C350/06 und C520/06 [Schultz-Hoff] Rn. 56, Slg.2009, I179[↩]
  31. vgl. BAG 26.09.2007 – 5 AZR 881/06, Rn. 14, AP TVG § 1 Tarifverträge: Betonsteingewerbe Nr. 8[↩]
  32. so auch: ErfK/Dörner/Gallner § 7 BUrlG Rn. 65; AnwKArbR/Düwell § 13 BUrlG Rn. 36[↩]
  33. § 13 Abs. 1 BUrlG[↩]
  34. so zuletzt: BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/09, Rn. 101, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 16[↩]
  35. LAG Düsseldorf 02.08.2006 – 12 Sa 486/06, LAGE BUrlG § 7 Nr. 43[↩]
  36. so auch LAG Düsseldorf 23.04.2010 – 10 Sa 203/10, Rn. 47, LAGE BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 27a; zum Wegfall des Vertrauensschutzes für Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt: vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/07, Rn. 76, BAGE 130, 119[↩]
  37. vgl. Grobys NJW 2009, 2177, 2179[↩]
  38. EuGH 20.01.2009 – C350/06 und C520/06 – [Schultz-Hoff] Slg.2009, I179[↩][↩]
  39. vgl. BAG 13.12.2007 – 6 AZR 222/07, Rn.19, BAGE 125, 216; 26.04.1978 – 5 AZR 62/77 – zu II der Gründe, AP TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 64 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 35[↩]
  40. BAG 8.03.1976 – 5 AZR 361/75 – zu 4 a der Gründe, AP ZPO § 496 Nr. 4 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 26[↩]
  41. vgl. BAG 7.11.2002 – 2 AZR 297/01 – zu B I 4 b dd der Gründe, BAGE 103, 290[↩]
  42. vgl. hierzu: BAG 20.05.2008 – 9 AZR 219/07, Rn. 48, BAGE 126, 152[↩]
  43. EuGH 20.01.2009 – C350/06 und C520/06 – [Schultz-Hoff] Rn. 62, aaO[↩]
  44. vgl. BAG 19.04.2005 – 9 AZR 160/04 – zu I 2 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Bewachungsgewerbe Nr. 12 = EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 178; zuletzt: 21.09.2010 – 9 AZR 510/09, Rn. 30, EzA BUrlG § 13 Nr. 61[↩]
  45. vgl. dazu: BVerfG 1.12.2010 – 1 BvR 1682/07 – EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr.197[↩]

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