Aus­schluss­fris­ten bei der Urlaubs­ab­gel­tung

Der Anspruch auf Abgel­tung des nach lang andau­ern­der Arbeits­un­fä­hig­keit bestehen­den gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs kann auf­grund tarif­li­cher Aus­schluss­fris­ten ver­fal­len. Er ist nicht Sur­ro­gat des Urlaubs­an­spruchs, son­dern ein rei­ner Geld­an­spruch, der sich nicht mehr von sons­ti­gen Ent­gelt­an­sprü­chen aus dem Arbeits­ver­hält­nis unter­schei­det. Er unter­fällt des­halb den Bedin­gun­gen, die nach dem anwend­ba­ren Tarif­ver­trag für die Gel­tend­ma­chung von Geld­an­sprü­chen vor­ge­schrie­ben sind.

Aus­schluss­fris­ten bei der Urlaubs­ab­gel­tung

Das ist mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeits­zeit­richt­li­nie und den hier­zu vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auf­ge­stell­ten Grund­sät­zen ver­ein­bar. Danach steht die Arbeits­zeit­richt­li­nie grund­sätz­lich einer natio­na­len Rege­lung nicht ent­ge­gen, wonach die Nicht­be­ach­tung von Moda­li­tä­ten der Inan­spruch­nah­me dazu führt, dass der Anspruch auf Abgel­tung des Urlaubs am Ende eines Bezugs­zeit­raums oder eines Über­tra­gungs­zeit­raums unter­geht. Der Arbeit­neh­mer muss tat­säch­lich nur die Mög­lich­keit haben, den ihm mit der Arbeits­zeit­richt­li­nie ver­lie­he­nen Anspruch aus­zu­üben. Das ist bei tarif­li­chen Aus­schluss­fris­ten dann der Fall, wenn der Arbeit­neh­mer nur eine Frist zur schrift­li­chen Gel­tend­ma­chung wah­ren muss.

Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­che kön­nen tarif­li­chen Aus­schluss­fris­ten unter­fal­len.

Eine sol­che Rege­lung durf­ten die Tarif­ver­trags­par­tei­en auch nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts für den tarif­li­chen Mehr­ur­laub und des­sen Abgel­tung tref­fen, obwohl das Bun­des­ar­beits­ge­richt bis­lang davon aus­ging, die gesetz­li­che Unab­ding­bar­keit erstre­cke sich auch auf den Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch im Sin­ne von § 7 Abs. 4 BUr­lG 1. Der tarif­li­che Mehr­ur­laub und des­sen Abgel­tung unter­fällt nicht dem tarif­lich unab­ding­ba­ren Schutz der §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUr­lG und auch nicht Art. 7 Abs. 1 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimm­te Aspek­te der Arbeits­zeit­ge­stal­tung 2. Einem tarif­lich ange­ord­ne­ten Ver­fall des über­ge­setz­li­chen Urlaubs­an­spruchs und sei­ner Abgel­tung steht nach dem kla­ren Richt­li­ni­en­recht und der gesi­cher­ten Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on kein Uni­ons­recht ent­ge­gen 3. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en kön­nen Urlaubs- und Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­che, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeits­zeit­richt­li­nie gewähr­leis­te­ten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUr­lG begrün­de­ten Anspruch auf Min­dest­jah­res­ur­laub von vier Wochen über­stei­gen, frei regeln 4. Nur für den gesetz­li­chen Min­dest­ur­laub oder des­sen Abgel­tung war es nach bis­he­ri­ger Recht­spre­chung aus­ge­schlos­sen, tarif­li­che Aus­schluss­fris­ten anzu­wen­den 5.

Der in einem Tarif­ver­trag (im ent­schie­de­nen Fall: § 24 Abs. 1 Buchst. b MTV Ein­zel­han­del) für alle Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­che bei Nicht­ein­hal­tung der Aus­schluss­frist ange­ord­ne­te Ver­fall ist auch für die Abgel­tung des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs wirk­sam. Dem steht weder der unab­ding­ba­re Schutz des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs nach §§ 1, 3 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 BUr­lG noch die vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on vor­ge­nom­me­ne und für den Bun­des­ar­beits­ge­richt nach Art. 267 AEUV ver­bind­li­che Aus­le­gung der Richt­li­nie 2003/​88/​EG ent­ge­gen.

Nach der frü­he­ren Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts unter­lag der Anspruch auf Abgel­tung des gesetz­li­chen Urlaubs nicht den tarif­li­chen Aus­schluss­fris­ten, selbst wenn die­se umfas­send alle Ansprü­che aus dem Arbeits­ver­hält­nis betra­fen 6. Begrün­det wur­de dies damit, dass der Abgel­tungs­an­spruch als Ersatz für den unan­tast­ba­ren Urlaubs­an­spruch nach § 1 und § 3 Abs. 1 BUr­lG nicht zur Dis­po­si­ti­on der Tarif­ver­trags­par­tei­en ste­he. Die gesetz­li­che Unab­ding­bar­keit nach § 13 Abs. 1 BUr­lG erstre­cke sich auch auf den Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch. Er sei eben­so wie der gesetz­li­che Urlaubs­an­spruch selbst unab­ding­bar 7. Da der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch kein ein­fa­cher Geld­an­spruch, son­dern ein Sur­ro­gat des Urlaubs­an­spruchs sei, wür­den für ihn die­sel­ben Regeln gel­ten, ins­be­son­de­re auch der Schutz des § 13 Abs. 1 Satz 1 BUr­lG 8. In dem sei­ner Ent­schei­dung vom 24.03.2009 9 zugrun­de lie­gen­den Fall hat­te der Arbeit­neh­mer die Urlaubs­ab­gel­tung recht­zei­tig gel­tend gemacht. Des­halb konn­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Fra­ge, ob die Ver­säu­mung von Aus­schluss­fris­ten trotz des vom EuGH zuge­bil­lig­ten beson­de­ren Schut­zes des krank­heits­be­dingt arbeits­un­fä­hi­gen Arbeit­neh­mers zum Ver­fall eines Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruchs füh­ren kann, aus­drück­lich offen­las­sen 10. Hier bedarf es einer Stel­lung­nah­me; denn die­se Rechts­fra­ge ist im Streit­fall ent­schei­dungs­er­heb­lich.

Die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zur Unan­wend­bar­keit von tarif­li­chen Aus­schluss­fris­ten kann nicht mehr auf­recht­erhal­ten wer­den. Das ist eine Fol­ge­wir­kung der Auf­ga­be der Sur­ro­gats­theo­rie 11. Ist der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch nach der refor­mier­ten Recht­spre­chung nur ein rei­ner Geld­an­spruch, so unter­fällt er auch den Bedin­gun­gen, die nach dem anwend­ba­ren Tarif­ver­trag für die Gel­tend­ma­chung von Geld­an­sprü­chen vor­ge­schrie­ben sind. Dazu gehö­ren auch tarif­li­che Aus­schluss­fris­ten.

Der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch stellt bei andau­ern­der Arbeits­un­fä­hig­keit eine auf eine finan­zi­el­le Ver­gü­tung im Sin­ne von Art. 7 Abs. 2 der Arbeits­zeit­richt­li­nie gerich­te­te rei­ne Geld­for­de­rung dar 12. Er ent­steht mit Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses und bleibt in sei­nem Bestand unbe­rührt, selbst wenn die Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers auch über das Ende des Über­tra­gungs­zeit­raums am 31.03.des Fol­ge­jah­res und dar­über hin­aus fort­dau­ert 13. Der Min­dest­ur­laub ist bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unab­hän­gig von der Erfüll­bar­keit des Frei­stel­lungs­an­spruchs in einem gedach­ten fort­be­stehen­den Arbeits­ver­hält­nis nach § 7 Abs. 4 BUr­lG abzu­gel­ten 14.

Der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch ist auch im Fall der andau­ern­den Arbeits­un­fä­hig­keit nicht mehr befris­tet. Wäh­rend unter Gel­tung der Sur­ro­gats­theo­rie der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch nur erfüll­bar und damit fäl­lig wur­de, soweit der Arbeit­neh­mer spä­tes­tens vor dem Ablauf der Über­tra­gungs­dau­er sei­ne Arbeits­fä­hig­keit wie­der­erlang­te 15, hat nach der Auf­ga­be die­ser Theo­rie der Ablauf des Bezugs- bzw. Über­tra­gungs­zeit­raums kei­ne recht­li­che Bedeu­tung mehr. Als rei­ner Geld­an­spruch ent­steht der Abgel­tungs­an­spruch mit der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses und wird nach § 271 BGB sofort fäl­lig 16. Die Anwend­bar­keit von Aus­schluss­fris­ten kann des­halb nicht mehr mit dem Hin­weis auf das eigen­stän­di­ge Fris­ten­re­gime des BUr­lG abge­lehnt wer­den.

Ande­ren­falls erhiel­te ein dau­er­haft bis zum Lebens­en­de arbeits­un­fä­hig erkrank­ter Arbeit­neh­mer, der aus einem Arbeits­ver­hält­nis aus­ge­schie­den ist, nie­mals eine Urlaubs­ab­gel­tung. Ein sol­ches Ergeb­nis wäre nach der Ent­schei­dung des EuGH in der Rechts­sa­che Schultz-Hoff nicht mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeits­zeit­richt­li­nie ver­ein­bar. Danach soll der aus­ge­schie­de­ne Arbeit­neh­mer auch bei lang andau­ern­der Arbeits­un­fä­hig­keit in den Genuss einer finan­zi­el­len (Urlaubs-)Vergütung kom­men. So hat der Gerichts­hof aus­drück­lich erkannt, dass Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG dahin aus­zu­le­gen ist, „dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Gepflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach denen für nicht genom­me­nen Jah­res­ur­laub am Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses kei­ne finan­zi­el­le Ver­gü­tung gezahlt wird, wenn der Arbeit­neh­mer wäh­rend des gesam­ten Bezugs­zeit­raums und/​oder Über­tra­gungs­zeit­raums oder eines Teils davon krank­ge­schrie­ben bzw. im Krank­heits­ur­laub war und des­halb sei­nen Anspruch auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub nicht aus­üben konn­te“ 17.

Dem steht auch nicht ent­ge­gen, dass die Gene­ral­an­wäl­tin Trs­ten­jak in ihren Schluss­an­trä­gen vom 07.07.2011 in der beim Gerichts­hof anhän­gi­gen Rechts­sa­che KHS AG gegen Schul­te 18 den Abgel­tungs­an­spruch miss­ver­ständ­lich als „Sur­ro­gat“ bezeich­net hat. Die Gene­ral­an­wäl­tin hat nicht auf den Sur­ro­gats­be­griff, wie ihn die urlaubs­recht­li­chen Bun­des­ar­beits­ge­rich­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts in stän­di­ger Recht­spre­chung bis zum 20.01.2009 als Fach­be­griff der Sur­ro­gats­theo­rie geprägt haben, Bezug genom­men. Sie hat ledig­lich auf Dar­stel­lun­gen arbeits­recht­li­cher Prak­ti­ker in Zeit­schrif­ten ver­wie­sen. Den von ihr benutz­ten Begriff hat sie inhalt­lich damit umschrie­ben, dass der „Urlaub nicht durch eine finan­zi­el­le Ver­gü­tung ‚ersetzt’ und nicht ‚abge­fun­den’ wer­den“ dür­fe. Er die­ne „dem Zweck, den Arbeit­neh­mer finan­zi­ell in eine Lage zu ver­set­zen, die es ihm erlaubt, sei­nen Jah­res­ur­laub nach­zu­ho­len, und zwar unter ver­gleich­ba­ren Bedin­gun­gen, als wenn er wei­ter tätig wäre und ein Urlaubs­ent­gelt gemäß Art. 7 Abs. 1“ der Richt­li­nie 2003/​88/​EG bezie­hen wür­de. Danach meint sie, Funk­ti­on des Sur­ro­gats sei, eine Abfin­dungs­pra­xis zu ver­mei­den. Die­ser Inhalt ist mit der seit dem Urteil vom 24.03.2009 9 ent­wi­ckel­ten Recht­spre­chungs­li­nie des Bun­des­ar­beits­ge­richts ver­ein­bar. Dass die Gene­ral­an­wäl­tin das Wort „Sur­ro­gat“ nicht im Sin­ne des urlaubs­recht­li­chen Fach­be­griffs ver­wen­det, wird durch ihre wei­te­ren Aus­füh­run­gen in den Schluss­an­trä­gen deut­lich. Sie schlägt dem Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on näm­lich vor, nur in der umstrit­te­nen Fra­ge der Ansamm­lung von Urlaubs­an­sprü­chen sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung zu prä­zi­sie­ren und Klar­heit her­zu­stel­len 19. Hin­sicht­lich des „wich­ti­gen finan­zi­el­len Aspekts der Urlaubs­ab­gel­tung“ emp­fiehlt sie, an der Ant­wort in der Rechts­sa­che Schultz-Hoff fest­zu­hal­ten. In den von den Schluss­an­trä­gen in Bezug genom­me­nen Stel­len geht der EuGH für den Fall der nach­ge­wie­se­nen krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit davon aus, „dass die in Art. 7 Abs. 2 vor­ge­se­he­ne finan­zi­el­le Ver­gü­tung ver­hin­dern soll, dass dem Arbeit­neh­mer wegen der mit der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ein­her­ge­hen­den Unmög­lich­keit, den tat­säch­lich bezahl­ten Jah­res­ur­laub zu neh­men, jeder Genuss die­ses Anspruchs, ‚selbst in finan­zi­el­ler Form’, ver­wehrt wird“ 20. Für einen Fall wie dem des dau­er­erkrank­ten Klä­gers Schultz-Hoff hat der EuGH aus­drück­lich fest­ge­stellt, es sei mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeits­zeit­richt­li­nie unver­ein­bar, dem kran­ken Arbeit­neh­mer bei sei­nem Aus­schei­den aus dem Arbeits­ver­hält­nis die finan­zi­el­le Ver­gü­tung für den nicht genom­me­nen Urlaub unter Hin­weis auf die fort­be­stehen­de Erkran­kung zu ver­weh­ren 21. Das war zwin­gen­der Anlass für den erken­nen­den Bun­des­ar­beits­ge­richt, die Sur­ro­gats­theo­rie auf­zu­ge­ben. Die Aus­füh­run­gen der Gene­ral­an­wäl­tin ent­hal­ten zwar den Begriff Sur­ro­gat. Ihnen liegt jedoch nicht die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt auf­ge­ge­be­ne Sur­ro­gats­theo­rie zugrun­de. Des­halb sieht das Bun­des­ar­beits­ge­richt kei­nen Grund anzu­neh­men, dass die in der Rechts­sa­che Schultz-Hoff gefun­de­ne Aus­le­gung des Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG durch den EuGH zwi­schen­zeit­lich klä­rungs­be­dürf­tig gewor­den sei.

Aus all­dem ergibt sich: Der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch wird auch im Fall der Arbeits­un­fä­hig­keit mit Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses fäl­lig 22.

Die hier anzu­wen­den­de tarif­li­che Aus­schluss­frist des § 4 MTV Ein­zel­han­del ist nicht nach § 13 Abs. 1 BUr­lG iVm. § 134 BGB unwirk­sam, weil sie den Anspruch auf Abgel­tung des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs ein­schließt.

Der Anspruch auf Abgel­tung des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs stellt zumin­dest bei lang andau­ern­der Arbeits­un­fä­hig­keit und der jeden­falls inso­weit erfolg­ten Auf­ga­be der Sur­ro­gats­theo­rie einen rei­nen Geld­an­spruch dar, der sich nicht mehr von sons­ti­gen Ent­gelt­an­sprü­chen aus dem Arbeits­ver­hält­nis unter­schei­det. Hier­aus folgt zugleich, dass er grund­sätz­lich wie jeder ande­re Anspruch aus dem Arbeits­ver­hält­nis zu behan­deln ist und auch Aus­schluss­fris­ten unter­lie­gen kann 23. Eben­so wie der Anspruch auf Urlaubs­ent­gelt 24 kann des­halb bei Nicht­be­ach­tung einer anwend­ba­ren tarif­li­chen Aus­schluss­frist auch der Abgel­tungs­an­spruch ver­fal­len.

Selbst wenn der Anspruch auf Abgel­tung des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs wie der Min­dest­ur­laub unab­ding­bar wäre, wür­de dies die Anwen­dung tarif­li­cher Aus­schluss­fris­ten nicht aus­schlie­ßen. Der Anspruch auf Abgel­tung des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs­an­spruchs wird nicht besei­tigt. Der Arbeit­neh­mer wird ledig­lich gehal­ten, die­sen inner­halb der tarif­li­chen Ver­fall­fris­ten gel­tend zu machen. Aus­schluss­fris­ten kön­nen auch für unab­ding­ba­re Ansprü­che gel­ten 25.

Die Anwen­dung von tarif­li­chen Aus­schluss­fris­ten ver­stößt nicht gegen Art. 7 der Arbeits­zeit­richt­li­nie. Sie ist ins­be­son­de­re mit Art. 7 Abs. 2 der Arbeits­zeit­richt­li­nie und den hier­zu vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auf­ge­stell­ten Grund­sät­zen ver­ein­bar 26.

Nach der Ent­schei­dung des EuGH vom 20.01.2009 ist zwar Art. 7 Abs. 2 der Arbeits­zeit­richt­li­nie dahin aus­zu­le­gen, „dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Gepflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach denen für nicht genom­me­nen Jah­res­ur­laub am Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses kei­ne finan­zi­el­le Ver­gü­tung gezahlt wird, wenn der Arbeit­neh­mer wäh­rend des gesam­ten Bezugs­zeit­raums und/​oder Über­tra­gungs­zeit­raums oder eines Teils davon krank­ge­schrie­ben bzw. im Krank­heits­ur­laub war und des­halb sei­nen Anspruch auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub nicht aus­üben konn­te“ 27. Dabei sind die Begrif­fe „ein­zel­staat­li­che Rechts­vor­schrif­ten und/​oder ein­zel­staat­li­che Gepflo­gen­hei­ten“ im Sin­ne von Art. 7 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG weit zu ver­ste­hen. Erfasst wer­den ins­be­son­de­re auch tarif­ver­trag­li­che Rege­lun­gen 28.

Die­se Aus­le­gung des Art. 7 Abs. 2 der Arbeits­zeit­richt­li­nie bedingt nicht, dass tarif­li­che Aus­schluss­fris­ten auf den Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch kei­ne Anwen­dung fin­den dür­fen. Denn der EuGH hat fer­ner in sei­ner Ent­schei­dung zu Art. 7 der Arbeits­zeit­richt­li­nie aus­ge­führt, dass die­ser grund­sätz­lich einer natio­na­len Rege­lung nicht ent­ge­gen­ste­he, wonach für die Aus­übung des mit die­ser Richt­li­nie aus­drück­lich ver­lie­he­nen Anspruchs auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub gewis­se Moda­li­tä­ten zu beach­ten sei­en. Dies gel­te selbst dann, wenn die­se Moda­li­tä­ten den Ver­lust des Anspruchs am Ende eines Bezugs­zeit­raums oder eines Über­tra­gungs­zeit­raums beinhal­te­ten. Inso­weit sei allei­ni­ge Vor­aus­set­zung, dass der Arbeit­neh­mer tat­säch­lich die Mög­lich­keit gehabt hät­te, den ihm mit der Richt­li­nie ver­lie­he­nen Anspruch aus­zu­üben 29.

Die­se von der Richt­li­nie ein­ge­räum­te Gestal­tungs­frei­heit hin­sicht­lich der Aus­übung des Urlaubs­an­spruchs gilt glei­cher­ma­ßen für den aus Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG fol­gen­den Anspruch auf eine finan­zi­el­le Ver­gü­tung. Art. 7 Abs. 2 der Arbeits­zeit­richt­li­nie soll ledig­lich ver­hin­dern, dass dem Arbeit­neh­mer wegen der Unmög­lich­keit der Urlaubs­nah­me auf­grund der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses jeder Genuss des bezahl­ten Jah­res­ur­laubs, sei es auch nur in finan­zi­el­ler Form, ver­wehrt wird 30.

Die­sem Zweck ste­hen natio­na­le Rege­lun­gen über Aus­übungs­mo­da­li­tä­ten, selbst wenn sie bei Nicht­be­ach­tung zum Ver­lust des Anspruchs füh­ren kön­nen, solan­ge nicht ent­ge­gen, wie der Arbeit­neh­mer tat­säch­lich die Mög­lich­keit behält, das ihm mit der Richt­li­nie 2003/​88/​EG ver­lie­he­ne Recht auf Urlaubs­ab­gel­tung aus­zu­üben. Die Ent­ste­hung der finan­zi­el­len Ver­gü­tung aus Art. 7 Abs. 2 der Arbeits­zeit­richt­li­nie wird durch eine Aus­schluss­frist gera­de nicht von einer wei­te­ren Vor­aus­set­zung abhän­gig gemacht. Tarif­li­che Aus­schluss­fris­ten betref­fen näm­lich nicht den Inhalt eines Anspruchs, son­dern regeln viel­mehr ledig­lich den Fort­be­stand eines bereits ent­stan­de­nen Rechts 31. Sie bezie­hen sich daher gera­de nicht auf das Recht als sol­ches, son­dern ledig­lich auf des­sen Gel­tend­ma­chung. Die zeit­li­che Begren­zung des Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruchs durch das Erfor­der­nis der recht­zei­ti­gen Gel­tend­ma­chung auf­grund einer tarif­li­chen Aus­schluss­frist ändert des­halb auch nichts dar­an, dass es dem Arbeit­neh­mer selbst bei über die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses hin­aus fort­be­stehen­der Arbeits­un­fä­hig­keit regel­mä­ßig tat­säch­lich mög­lich ist, sei­nen Anspruch zu ver­wirk­li­chen. Das Uni­ons­recht will nach den vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auf­ge­stell­ten Grund­sät­zen zu Art. 7 der Arbeits­zeit­richt­li­nie nur den­je­ni­gen Arbeit­neh­mer schüt­zen, der objek­tiv wegen Arbeits­un­fä­hig­keit gehin­dert ist, sei­ne Ansprü­che zu rea­li­sie­ren, nicht hin­ge­gen auch den, der ledig­lich untä­tig bleibt und ohne Not Fris­ten ver­säumt 32.

Der Arbeit­neh­mer kann im Hin­blick auf die Ver­säu­mung der tarif­li­chen Aus­schluss­frist auch kei­nen Ver­trau­ens­schutz in Anspruch neh­men.

Dabei kann es vor­lie­gend dahin­ge­stellt blei­ben, ob die dar­ge­stell­te lang­jäh­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts zur Unab­ding­bar­keit 33 des Abgel­tungs­an­spruchs hin­sicht­lich des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs aus § 7 Abs. 4 BUr­lG über­haupt geeig­net war, ein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en der Arbeit­neh­mer in deren Fort­be­stand zu begrün­den. Für die Arbeit­ge­ber bestand mit Ablauf der Umset­zungs­frist der ers­ten Arbeits­zeit­richt­li­nie 93/​104/​EG am 23.11.1996 bereits kein schüt­zens­wer­tes Ver­trau­en in den Fort­be­stand der bis­he­ri­gen Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung zur Sur­ro­gats­theo­rie mehr 34. Ob die­ser Zeit­punkt auch für Arbeit­neh­mer maß­geb­lich ist, kann eben­falls unent­schie­den blei­ben, da der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch erst im Früh­jahr 2008 und damit sogar nach Bekannt­wer­den des Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chens des Lan­des­ar­beits­ge­richts Düs­sel­dorf in der Sache Schultz-Hoff vom 02.08.2006 35 ent­stan­den ist. Spä­tes­tens ab die­sem Zeit­punkt konn­ten auch Arbeit­neh­mer nicht mehr davon aus­ge­hen, dass die Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung zu den Grund­sät­zen der Unab­ding­bar­keit des Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruchs im Fall lang andau­ern­der Arbeits­un­fä­hig­keit unver­än­dert fort­ge­führt wür­de 36. Der Ver­trau­ens­ver­lust ist inso­weit umfas­send und betrifft nicht ledig­lich den ein­zel­nen Aspekt des Erlö­schens von Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­chen bei lang andau­ern­der Arbeits­un­fä­hig­keit. Denn jeden­falls durch das Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen wur­de die Recht­spre­chung zur Sur­ro­gats­theo­rie bei andau­ern­der Arbeits­un­fä­hig­keit von Grund auf infra­ge gestellt. Es bestand spä­tes­tens ab die­sem Zeit­punkt auch für Arbeit­neh­mer ins­ge­samt kein Grund mehr, in die Recht­spre­chung zum Urlaub und zur Urlaubs­ab­gel­tung bei lang andau­ern­der Arbeits­un­fä­hig­keit zu ver­trau­en 37. Des­halb gilt dies auch für die Recht­spre­chungs­grund­sät­ze zum Nicht­ein­grei­fen von tarif­li­chen Aus­schluss­fris­ten.

Gegen die Gewäh­rung von Ver­trau­ens­schutz zuguns­ten des Arbeit­ge­bers spricht zudem, dass ihm durch die Recht­spre­chungs­än­de­rung nichts genom­men wird, was ihm bei Fort­be­stehen der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zuge­stan­den hät­te. Denn auch nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung hät­te der Arbeit­neh­mer kei­nen Anspruch auf Urlaubs­ab­gel­tung gehabt. So wäre die­ser wegen der andau­ern­den Arbeits­un­fä­hig­keit nach Ablauf des tarif­li­chen Über­tra­gungs­zeit­raums des § 15 Abs. 8 MTV Ein­zel­han­del zum 30.04.2008 erlo­schen.

Der Arbeit­neh­mer beruft sich im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall auch ohne Erfolg dar­auf, sein Anspruch sei erst mit der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 38 im Sin­ne der Aus­schluss­frist ent­stan­den oder fäl­lig gewor­den. Er habe erst infol­ge die­ser Ent­schei­dung von dem Bestehen sei­nes Anspruchs Kennt­nis erlan­gen kön­nen. Vor­her habe es kei­ne Ver­an­las­sung gege­ben, den nach der gefes­tig­ten Recht­spre­chung nicht bestehen­den Anspruch gel­tend zu machen. Dem steht schon ent­ge­gen, dass es für den Ver­fall auf die Kennt­nis des Bestehens eines Anspruchs regel­mä­ßig nicht ankommt 39. Auch § 24 MTV Ein­zel­han­del ver­langt für den Beginn der Ver­fall­frist nicht, dass der Berech­tig­te Kennt­nis vom Bestehen sei­nes Anspruchs hat.

Der Arbeit­neh­mer kann sich auch nicht auf höhe­re Gewalt beru­fen. Nach § 206 BGB ist die Ver­jäh­rung gehemmt, solan­ge der Berech­tig­te inner­halb der letz­ten sechs Mona­te der Ver­jäh­rungs­frist durch höhe­re Gewalt an der Rechts­ver­fol­gung gehin­dert ist. Die­se Vor­schrift wird als all­ge­mein­gül­ti­ges Rechts­prin­zip auch auf tarif­li­che Aus­schluss­fris­ten ange­wandt 40.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt braucht nicht dar­über zu befin­den, ob die­se Vor­schrift auch auf eine „gefes­tig­te anspruchs­feind­li­che Recht­spre­chung“ anzu­wen­den ist 41. Denn die Hem­mung der tarif­li­chen Aus­schluss­frist wäre spä­tes­tens mit dem öffent­li­chen Bekannt­wer­den der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on 38 been­det wor­den. Ab die­sem Zeit­punkt durf­te der Arbeit­neh­mer ins­ge­samt nicht mehr erwar­ten, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt sei­ne stän­di­ge Recht­spre­chung fort­führt. Das gilt auch für das Vor­brin­gen, die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung, tarif­li­che Aus­schluss­fris­ten auf den gesetz­li­chen Min­dest­ur­laub und des­sen Abgel­tungs­an­spruch als Sur­ro­gat nicht anzu­wen­den 42, habe sie von der Gel­tend­ma­chung abge­hal­ten. Denn in der Rechts­sa­che Schultz-Hoff hat der EuGH aus­drück­lich erkannt, dass Art. 7 Abs. 2 der Richt­li­nie 2003/​88/​EG dahin aus­zu­le­gen ist, „dass er ein­zel­staat­li­chen Rechts­vor­schrif­ten oder Gepflo­gen­hei­ten ent­ge­gen­steht, nach denen für nicht genom­me­nen Jah­res­ur­laub am Ende des Arbeits­ver­hält­nis­ses kei­ne finan­zi­el­le Ver­gü­tung gezahlt wird, wenn der Arbeit­neh­mer wäh­rend des gesam­ten Bezugs­zeit­raums und/​oder Über­tra­gungs­zeit­raums oder eines Teils davon krank­ge­schrie­ben bzw. im Krank­heits­ur­laub war und des­halb sei­nen Anspruch auf bezahl­ten Jah­res­ur­laub nicht aus­üben konn­te“ 43. Nach die­ser ver­bind­li­chen Aus­le­gung war das von der Sur­ro­gats­theo­rie auf­ge­stell­te Merk­mal der Erfüll­bar­keit nicht mehr mit der Arbeits­zeit­richt­li­nie ver­ein­bar und es muss­te erwar­tet wer­den, dass die Recht­spre­chung den Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch ent­spre­chend dem Wort­laut des § 7 Abs. 4 BUr­lG wie den Anspruch auf Urlaubs­ent­gelt als rei­nen Geld­an­spruch ansieht. Für den Anspruch auf Urlaubs­ent­gelt hat­te zu die­ser Zeit das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits in stän­di­ger Recht­spre­chung ange­nom­men, die­ser unter­lie­ge anders als der Anspruch auf Urlaubs­ge­wäh­rung dem tarif­li­chen Ver­fall 44.

Die tarif­ver­trag­lich vor­ge­schrie­be­ne schrift­li­che Gel­tend­ma­chung gegen­über dem Arbeit­ge­ber war auch nach der ver­lang­ten Art der Gel­tend­ma­chung dem Arbeit­neh­mer mög­lich und zumut­bar. Ob dies auch für eine zwei­stu­fi­ge Aus­schluss­frist mit der Oblie­gen­heit zur gericht­li­chen Gel­tend­ma­chung gel­ten wür­de 45, bedarf hier kei­ner Stel­lung­nah­me des Bun­des­ar­beits­ge­richts.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 9. August 2011 – 9 AZR 365/​10

  1. BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/​07, Rn. 21[]
  2. sog. Arbeits­zeit­richt­li­nie; ABl. EU L 299 vom 18.11.2003 S. 9[]
  3. BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/​09, Rn. 23, EzA BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 17[]
  4. BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/​09, Rn.19, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 16[]
  5. BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/​07, Rn. 27[]
  6. vgl. zuletzt BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/​07, Rn. 21; 20.05.2008 – 9 AZR 219/​07, Rn. 48, BAGE 126, 352; vgl. für die st. Rspr. auch BAG 23.04.1996 – 9 AZR 165/​95 – zu II 4 der Grün­de, BAGE 83, 29[]
  7. vgl. zuletzt BAG 20.01.2009 – 9 AZR 650/​07, Rn. 21; 20.05.2008 – 9 AZR 219/​07, Rn. 48, aaO; vgl. für die st. Rspr. auch BAG 23.04.1996 – 9 AZR 165/​95 – zu II 4 der Grün­de, aaO; 24.11.1992 – 9 AZR 549/​91 – zu 3 der Grün­de, AP BUr­lG § 1 Nr. 23 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 102[]
  8. z.B. BAG 5.12.1995 – 9 AZR 841/​94 – zu II 2 e der Grün­de, BAGE 81, 339[]
  9. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, BAGE 130, 119[][]
  10. vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 77, aaO[]
  11. vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 44 ff., BAGE 130, 119; fort­ge­führt von BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/​09, Rn. 17, EzA BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 17; 23.03.2010 – 9 AZR 128/​09, Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 16[]
  12. vgl. BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/​09, Rn. 17 ff., EzA BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 17; 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 44 ff., BAGE 130, 119[]
  13. vgl. BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/​09, Rn. 21, aaO[]
  14. BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/​09, Rn. 18, aaO; 23.03.2010 – 9 AZR 128/​09, Rn. 70, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 16; 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 47 ff. mwN, aaO[]
  15. vgl. AnwKArbR/​Düwell 2. Aufl. § 7 BUr­lG Rn. 134[]
  16. vgl. zuletzt BAG 4.05.2010 – 9 AZR 183/​09, Rn. 21, EzA BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 17; MüArbR/​Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 80 Rn. 67[]
  17. EuGH 20.01.2009 – C350/​06 und C520/​06 – [Schultz-Hoff] Rn. 62, Slg.2009, I179[]
  18. EuGH – C214/​10, Rn. 67[]
  19. EuGH, Schluss­an­trä­ge vom 07.07.2011 – C214/​10 [KHS AG gegen Schul­te] Rn. 47[]
  20. EuGH, Schluss­an­trä­ge vom 07.07.2011 – C214/​10 [KHS AG gegen Schul­te] Rn. 67[]
  21. vgl. EuGH 20.01.2009 – C350/​06 und C520/​06 – [Schultz-Hoff] Rn. 62, Slg.2009, I179[]
  22. vgl. BAG 11.10.2010 – 9 AZN 418/​10, Rn.20, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 75 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 125; im Ergeb­nis so bereits: BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 69, BAGE 130, 119; MüArbR/​Düwell § 80 Rn. 67; Sub­at­zus DB 2009, 510, 512; Arnold/​Tillmanns/​Arnold BUr­lG 2. Aufl. § 7 Rn. 180[]
  23. so auch die über­wie­gen­de Mei­nung in der Recht­spre­chung der LAG und im Schrift­tum: vgl. LAG Hamm 16.06.2011 – 16 Sa 1089/​10; LAG Nie­der­sach­sen 14.12.2010 – 13 Sa 1050/​10; LAG Köln 16.11.2010 – 12 Sa 375/​10, ZTR 2011, 231; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 7.10.2010 – 2 Sa 1464/​10; LAG Nie­der­sach­sen 13.08.2010 – 6 Sa 409/​10; LAG Mün­chen 24.06.2010 – 4 Sa 1029/​09; LAG Düs­sel­dorf 23.04.2010 – 10 Sa 203/​10, LAGE BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 27a; AnwKArbR/​Düwell § 13 BUr­lG Rn. 36; ErfK/​Dörner/​Gallner 11. Aufl. § 7 BUr­lG Rn. 65; HWK/​Schinz 4. Aufl. § 7 BUr­lG Rn. 108a; Arnold/​Tillmanns/​Zimmermann § 13 Rn. 39 und 46; Boecken/​Jacobsen ZTR 2011, 267, 276; Wul­fers ZTR 2010, 180, 183; Rum­mel AA 2010, 163, 165; Gey­er ZTR 2009, 346, 354; Bauer/​Arnold NJW 2009, 631, 635[]
  24. zur Anwend­bar­keit von Aus­schluss­fris­ten auf das Urlaubs­ent­gelt: vgl. BAG 22.01.2002 – 9 AZR 601/​00 – zu A II 4 c der Grün­de, BAGE 100, 189[]
  25. vgl. BAG 19.02.2008 – 9 AZR 1091/​06, Rn. 16 und 51 ff., BAGE 126, 12[]
  26. so auch die über­wie­gen­de Mei­nung in der Recht­spre­chung der LAG und im Schrift­tum: vgl. LAG Hamm 16.06.2011 – 16 Sa 1089/​10; LAG Nie­der­sach­sen 14.12.2010 – 13 Sa 1050/​10; LAG Köln 16.11.2010 – 12 Sa 375/​10; LAG Nie­der­sach­sen 13.08.2010 – 6 Sa 409/​10; LAG Mün­chen 24.06.2010 – 4 Sa 1029/​09; LAG Düs­sel­dorf 23.04.2010 – 10 Sa 203/​10, LAGE BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 27a; ErfK/​Dörner/​Gallner § 7 BUr­lG Rn. 65; AnwKArbR/​Düwell § 13 BUr­lG Rn. 36; Arnold/​Tillmanns/​Zimmermann § 13 Rn. 39 und 46; Boecken/​Jacobsen ZTR 2011, 267, 276; Wul­fers ZTR 2010, 180, 183; Bauer/​Arnold NJW 2009, 631, 635; Picker ZTR 2009, 230, 239; Gaul/​Bonanni/​Ludwig DB 2009, 1013, 1016[]
  27. EuGH 20.01.2009 – C350/​06 und C520/​06 [Schultz-Hoff] Rn. 62, Slg.2009, I179[]
  28. vgl. auch Gaul/​Bonanni/​Ludwig DB 2009, 1013, 1016[]
  29. vgl. EuGH 20.01.2009 – C350/​06 und C520/​06 [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg.2009, I179; ihm fol­gend: BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 48, BAGE 130, 119[]
  30. vgl. EuGH 20.01.2009 – C350/​06 und C520/​06 [Schultz-Hoff] Rn. 56, Slg.2009, I179[]
  31. vgl. BAG 26.09.2007 – 5 AZR 881/​06, Rn. 14, AP TVG § 1 Tarif­ver­trä­ge: Beton­stein­ge­wer­be Nr. 8[]
  32. so auch: ErfK/​Dörner/​Gallner § 7 BUr­lG Rn. 65; AnwKArbR/​Düwell § 13 BUr­lG Rn. 36[]
  33. § 13 Abs. 1 BUr­lG[]
  34. so zuletzt: BAG 23.03.2010 – 9 AZR 128/​09, Rn. 101, AP SGB IX § 125 Nr. 3 = EzA BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 16[]
  35. LAG Düs­sel­dorf 02.08.2006 – 12 Sa 486/​06, LAGE BUr­lG § 7 Nr. 43[]
  36. so auch LAG Düs­sel­dorf 23.04.2010 – 10 Sa 203/​10, Rn. 47, LAGE BUr­lG § 7 Abgel­tung Nr. 27a; zum Weg­fall des Ver­trau­ens­schut­zes für Arbeit­ge­ber zu die­sem Zeit­punkt: vgl. BAG 24.03.2009 – 9 AZR 983/​07, Rn. 76, BAGE 130, 119[]
  37. vgl. Gro­bys NJW 2009, 2177, 2179[]
  38. EuGH 20.01.2009 – C350/​06 und C520/​06 – [Schultz-Hoff] Slg.2009, I179[][]
  39. vgl. BAG 13.12.2007 – 6 AZR 222/​07, Rn.19, BAGE 125, 216; 26.04.1978 – 5 AZR 62/​77 – zu II der Grün­de, AP TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 64 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 35[]
  40. BAG 8.03.1976 – 5 AZR 361/​75 – zu 4 a der Grün­de, AP ZPO § 496 Nr. 4 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 26[]
  41. vgl. BAG 7.11.2002 – 2 AZR 297/​01 – zu B I 4 b dd der Grün­de, BAGE 103, 290[]
  42. vgl. hier­zu: BAG 20.05.2008 – 9 AZR 219/​07, Rn. 48, BAGE 126, 152[]
  43. EuGH 20.01.2009 – C350/​06 und C520/​06 – [Schultz-Hoff] Rn. 62, aaO[]
  44. vgl. BAG 19.04.2005 – 9 AZR 160/​04 – zu I 2 der Grün­de, AP TVG § 1 Tarif­ver­trä­ge: Bewa­chungs­ge­wer­be Nr. 12 = EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr. 178; zuletzt: 21.09.2010 – 9 AZR 510/​09, Rn. 30, EzA BUr­lG § 13 Nr. 61[]
  45. vgl. dazu: BVerfG 1.12.2010 – 1 BvR 1682/​07 – EzA TVG § 4 Aus­schluss­fris­ten Nr.197[]

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