Aus­schrei­bung einer Stel­le in der Kom­mu­nal­ver­wal­tung aus­schließ­lich für Beam­te

Grund­sätz­lich steht es dem Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes im Rah­men sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt frei, für zu beset­zen­de Stel­len ein Anfor­de­rungs­pro­fil auf­zu­stel­len, des­sen Erfül­lung Vor­aus­set­zung für die Teil­nah­me am Bewer­bungs­ver­fah­ren ist.

Aus­schrei­bung einer Stel­le in der Kom­mu­nal­ver­wal­tung aus­schließ­lich für Beam­te

Durch die Bestim­mung eines Anfor­de­rungs­pro­fils für einen Dienst­pos­ten legt der Dienst­herr die Kri­te­ri­en für die Aus­wahl der Bewer­ber im Vor­aus fest. Durch das Anfor­de­rungs­pro­fil sol­len unge­eig­ne­te Bewer­ber aus dem Kreis der in das enge­re Aus­wahl­ver­fah­ren ein­zu­be­zie­hen­den Bewer­ber aus­ge­schlos­sen wer­den. Mit dem Anfor­de­rungs­pro­fil wird somit die Zusam­men­set­zung des Bewer­ber­felds gesteu­ert und ein­ge­engt.

Wegen die­ses Zusam­men­hangs muss sich das vom Arbeit­ge­ber gewähl­te Anfor­de­rungs­pro­fil aus den objek­ti­ven Anfor­de­run­gen der zu beset­zen­den Stel­le ablei­ten las­sen 1. Mit ande­ren Wor­ten, die Fest­le­gung des Anfor­de­rungs­pro­fils muss im Hin­blick auf die Anfor­de­run­gen der zu beset­zen­den Stel­le sach­lich nach­voll­zieh­bar sein 2, es dür­fen also kei­ne sach­frem­den Erwä­gun­gen zugrun­de lie­gen 3.

Gemes­sen an die­sem Maß­stab ist die Aus­schrei­bung der strei­ti­gen Stel­le – "Sachgebietsleiter/​in Gast­stät­ten­ge­wer­be und ‑überwachung/​Veranstaltungen", Ent­gelt­grup­peTVöD – unter Beschrän­kung auf Beam­tin­nen und Beam­te nicht zu bean­stan­den.

Die Aus­übung hoheits­recht­li­cher Befug­nis­se ist als stän­di­ge Auf­ga­be in der Regel Ange­hö­ri­gen des öffent­li­chen Diens­tes zu über­tra­gen, die in einem öffent­lich-recht­li­chen Dienst- und Treue­ver­hält­nis ste­hen (Art. 33 Absatz 4 GG). Die­se Rege­lung soll Gewähr dafür bie­ten, dass die hoheits­recht­li­chen Auf­ga­ben jeder­zeit, vor allem auch in Kri­sen­zei­ten, loy­al, zuver­läs­sig und qua­li­fi­ziert erle­digt wer­den 4. In einem sol­chen öffent­lich-recht­li­chen Dienst­ver­hält­nis ste­hen nur die Beam­ten und nicht die Arbeit­neh­mer im öffent­li­chen Dienst.

Die Beur­tei­lung einer Auf­ga­be als hoheit­lich im Sin­ne von Art. 33 Absatz 4 GG bestimmt sich nach ihrem Inhalt und dem Umfang des zur Ver­fü­gung ste­hen­den ord­nungs­be­hörd­li­chen Instru­men­ta­ri­ums 5.

Die strei­ti­ge Stel­le "Sachgebietsleiter/​Sachgebietsleiterin Gast­stät­ten­ge­wer­be und –überwachung/​Veranstaltungen" ist dem Bereich der Ein­griffs­ver­wal­tung zuzu­ord­nen, denn mit der Tätig­keit sind typi­scher­wei­se hoheit­li­che Befug­nis­se ver­bun­den. Das von dem Stel­len­in­ha­ber zu lei­ten­de Sach­ge­biet dient dazu, die Vor­schrif­ten der Gewer­be­ord­nung, des Gast­stät­ten­ge­set­zes, des Jugend­schutz­ge­set­zes, des Sonn- und Fei­er­tags­ge­set­zes, des Laden­öff­nungs­ge­set­zes M‑V und ähn­li­cher Geset­ze durch­zu­set­zen. Die­se Geset­ze ermög­li­chen es der Ver­wal­tung, die gewerb­li­che Betä­ti­gung der Bür­ger ein­zu­schrän­ken, zu ver­sa­gen oder von Auf­la­gen abhän­gig zu machen. Die Ver­wal­tung greift damit in die grund­ge­setz­lich geschütz­te Berufs­frei­heit (Art. 12 Absatz 1 GG) ein, wozu die genann­ten Geset­ze aus­drück­lich ermäch­ti­gen.

Damit kann sich die Kom­mu­ne für das von ihr aus­ge­schrie­be­ne Anfor­de­rungs­pro­fil der Stel­le auf Arti­kel 33 Absatz 4 GG beru­fen.

Auch die wei­te­ren Umstän­de recht­fer­ti­gen nicht die Fest­stel­lung, die Kom­mu­ne habe das Anfor­de­rungs­merk­mal "Beamtin/​Beam­ter" zur Durch­set­zung nicht an Arti­kel 33 Absatz 2 GG ori­en­tier­ter sach­frem­der Zie­le auf­ge­stellt.

Es trifft zu, dass das neue Anfor­de­rungs­merk­mal "Beamtin/​Beamter" für die strei­ti­ge Stel­le gemes­sen an der bis­he­ri­gen Pra­xis der Kom­mu­nen auf­fäl­lig ist. Zum einen han­delt es sich um den drit­ten Anlauf für die Beset­zung der Stel­le und in den bis­he­ri­gen Aus­schrei­bun­gen war das Merk­mal noch nicht aus­ge­wie­sen. Wei­ter ist von der Stel­len­be­wer­be­rin ohne Wider­spruch der Gegen­sei­te vor­ge­tra­gen wor­den, auch ande­re Stel­len in der Ord­nungs­ver­wal­tung auf glei­cher Hier­ar­chie­ebe­ne sei­en nicht mit Beam­ten besetzt und bis­her auch nicht so aus­ge­schrie­ben wor­den. Und schließ­lich gehört auch der jet­zi­ge Dienst­pos­ten der Klä­ge­rin zur Ord­nungs­ver­wal­tung, ohne dass die Kom­mu­ne es bis­her als einen Man­gel ange­se­hen hat, dass die Klä­ge­rin kei­ne Beam­tin ist.

Trotz die­ser Auf­fäl­lig­kei­ten kann jedoch aus­ge­schlos­sen wer­den, dass die Kom­mu­ne damit gezielt die bis­her zur Beset­zung für die­sen Pos­ten vor­ge­se­he­ne Bediens­te­te nun­mehr unter Aus­schluss der Stel­len­be­wer­be­rin das Amt ver­schaf­fen woll­te, denn die Kom­mu­ne hat sich im lau­fen­den Bewer­bungs­ver­fah­ren für einen Beam­ten ent­schie­den, der bis­her noch nicht zum enge­ren Kreis der Bewer­ber gehört hat­te.

Der stil­le Vor­wurf der Stel­len­be­wer­be­rin, das neue Anfor­de­rungs­merk­mal sei allein ein­ge­fügt wor­den, um ihre noch­ma­li­ge Bewer­bung zu ver­hin­dern, lässt sich weder posi­tiv bestä­ti­gen noch nega­tiv aus­schlie­ßen. Es ist nach­voll­zieh­bar, dass die Stel­len­be­wer­be­rin aus den Indi­zi­en die­sen Schluss zieht, zwin­gend ist die­ser Schluss aller­dings nicht. Da die Beset­zung der strei­ti­gen Stel­le mit einem oder einer Beam­tin gemes­sen an den Anfor­de­run­gen aus Arti­kel 33 Absatz 4 GG ein­deu­tig bes­ser dem Recht ent­spricht als die bis­he­ri­ge Pra­xis bei der Kom­mu­nen, muss die ver­blie­be­ne Unauf­klär­bar­keit mög­li­cher Hand­lungs­mo­ti­ve bei der Stel­len­aus­schrei­bung hier zu Las­ten der Stel­len­be­wer­be­rin gehen.

Der Vor­wurf will­kür­li­chen Han­delns lässt sich auch nicht auf den Umstand stüt­zen, dass die frag­li­che Stel­le bis­her im Haus­halt als eine Ange­stell­ten­stel­le geführt war und sie erst nach der Ent­schei­dung für den Kon­kur­ren­ten der Stel­len­be­wer­be­rin in eine Beam­ten­stel­le umge­wid­met wor­den ist.

Wie im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung erör­tert, folgt die­ses Vor­ge­hen aus dem Man­gel an geeig­ne­ten Beam­tin­nen und Beam­ten für die Beset­zung sol­cher Stel­len im kom­mu­na­len Dienst im hie­si­gen Bun­des­land. Die Kom­mu­nen haben jah­re­lang die Aus­bil­dung und Ein­stel­lung von Beam­tin­nen und Beam­ten ver­nach­läs­sigt, so dass zum Zeit­punkt der Stel­len­aus­schrei­bung nicht abseh­bar war, ob es gelin­gen wür­de, die­se wie aus­ge­schrie­ben zu beset­zen. Es ist daher nach­voll­zieh­bar, dass der auf­wen­di­ge Vor­gang der Stel­len­um­wand­lung erst in Gang gesetzt wur­de, als die Aus­sicht bestand, für die Stel­le einen geeig­ne­ten Beam­ten gefun­den zu haben.

Im Übri­gen sind für die Aus­wahl der Bewer­be­rin­nen und Bewer­ber für die Stel­le ande­re Abtei­lun­gen in der Ver­wal­tung zustän­dig als für die haus­häl­te­ri­sche Ver­wal­tung der Stel­len, so dass sich die feh­len­de zeit­li­che Syn­chro­ni­sie­rung der Aus­wahl­ent­schei­dung und der Stel­len­um­wid­mung auch dar­aus erklä­ren lässt.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Meck­len­burg ‑Vor­pom­mern, Urteil vom 18. Novem­ber 2014 – 2 SaGa 2/​14

  1. BAG 6.05.2014 – 9 AZR 724/​12[]
  2. BAG 06.05.2014 aaO; BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, BAGE 119, 262, AP Nr. 13 zu § 81 SGB IX, DB 2007, 747[]
  3. BVerwG 16.10.2008 – BVerw­GE 132, 110, NVwZ 2009, 782[]
  4. BAG 11.08.1998 – 9 AZR 155/​97, NZA 1999, 767[]
  5. BAG 05.11.2002 – 9 AZR 451/​01BAGE 103, 212, AP Nr. 57 zu Art 33 Absatz 2 GG, NZA 2003, 798[]