Außer­or­dent­li­che betriebs­be­ding­te Kün­di­gung wegen der Fremd­ver­ga­be von Tätig­kei­ten

Ein wich­ti­ger Grund für eine betriebs­be­ding­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung eines ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeit­neh­mers kann sich auch aus dem Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit auf­grund inner­be­trieb­li­cher Maß­nah­men des Arbeit­ge­bers erge­ben.

Außer­or­dent­li­che betriebs­be­ding­te Kün­di­gung wegen der Fremd­ver­ga­be von Tätig­kei­ten

Davon ist jeden­falls dann aus­zu­ge­hen, wenn der Son­der­kün­di­gungs­schutz auf einer tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung beruht, die den Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung an die Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit und das Lebens­al­ter des Arbeit­neh­mers knüpft.

Etwas ande­res kann gel­ten, wenn der (befris­te­te) Aus­schluss betriebs­be­ding­ter Kün­di­gun­gen die Gegen­leis­tung des Arbeit­ge­bers für einen Ver­zicht auf bestimm­te Rechts­an­sprü­che durch die Arbeit­neh­mer dar­stellt.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist oder der ver­ein­bar­ten Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus betrieb­li­chen Grün­den ist gegen­über einem ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich unzu­läs­sig. Sie setzt vor­aus, dass dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist unzu­mut­bar ist. Das ist bei einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung regel­mä­ßig nicht der Fall. Dem Arbeit­ge­ber ist es, wenn eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Arbeit­neh­mer aus betrieb­li­chen Grün­den ent­fällt, selbst im Insol­venz­fall zuzu­mu­ten, die Kün­di­gungs­frist ein­zu­hal­ten 1.

Eine auf betrieb­li­che Grün­de gestütz­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt in Betracht, wenn die Mög­lich­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen ist und dies dazu führt, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer andern­falls trotz Weg­falls der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit noch für Jah­re ver­gü­ten müss­te, ohne dass dem eine ent­spre­chen­de Arbeits­leis­tung gegen­über­stün­de 2. Aller­dings ist der Arbeit­ge­ber in die­sem Fall wegen des Aus­schlus­ses der ordent­li­chen Kün­di­gung in einem beson­de­ren Maß ver­pflich­tet zu ver­su­chen, die Kün­di­gung durch geeig­ne­te ande­re Maß­nah­men zu ver­mei­den. Besteht irgend­ei­ne Mög­lich­keit, das Arbeits­ver­hält­nis sinn­voll fort­zu­set­zen, wird er den Arbeit­neh­mer in der Regel ent­spre­chend ein­zu­set­zen haben. Erst wenn alle denk­ba­ren Alter­na­ti­ven aus­schei­den, kann ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung vor­lie­gen 3.

Eine infol­ge des Aus­schlus­ses der ordent­li­chen Kün­di­gung zu erwar­ten­de, ggf. jah­re­lan­ge Bin­dung des Arbeit­ge­bers an ein Arbeits­ver­hält­nis, in wel­chem er man­gels sinn­vol­ler Ein­satz­mög­lich­keit kei­ne wert­hal­ti­ge Gegen­leis­tung mehr erhält, kann einen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len. Dar­in liegt ent­ge­gen einer im Schrift­tum ver­tre­te­nen Auf­fas­sung 4 kei­ne Kün­di­gung aus "min­der­wich­ti­gem Grund" und kei­ne Umge­hung des ver­ein­bar­ten Schut­zes vor einer ordent­li­chen Kün­di­gung. Das Recht zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund kann viel­mehr auch durch eine (tarif-)vertragliche Ver­ein­ba­rung zur ordent­li­chen Unkünd­bar­keit nicht beschränkt wer­den 5. Der Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung begrün­det kei­nen abso­lu­ten Schutz vor einer Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses aus betrieb­li­chem Anlass, wenn denn die Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen, die an einen wich­ti­gen Grund zu stel­len sind.

Zur Ver­mei­dung von Wer­tungs­wi­der­sprü­chen und Nach­tei­len für den gera­de beson­ders geschütz­ten Arbeit­neh­mer hat der Arbeit­ge­ber bei einer auf betrieb­li­che Grün­de gestütz­ten außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung zwin­gend eine der – fik­ti­ven – ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist ent­spre­chen­de Aus­lauf­frist ein­zu­hal­ten 6. Eine Ver­pflich­tung zur Zah­lung einer Abfin­dung ent­steht dadurch nicht. Dafür fehlt es an einer gesetz­li­chen Grund­la­ge. Auch die ana­lo­ge Anwen­dung von §§ 9, 10 KSchG 7 schei­det aus. Die Bestim­mun­gen sehen ledig­lich für den Fall der gericht­li­chen Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses die Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung einer Abfin­dung vor. Mit der gericht­li­chen Auf­lö­sung ist die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf­grund erfolg­rei­cher betriebs­be­ding­ter außer­or­dent­li­cher Kün­di­gung nicht zu ver­glei­chen.

Ein wich­ti­ger Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB kann sich – eben­so wie ein drin­gen­des betrieb­li­ches Erfor­der­nis iSv. § 1 Abs. 2 KSchG – aus dem Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit auf­grund inner­be­trieb­li­cher, von äuße­ren Fak­to­ren nicht "erzwun­ge­ner" Maß­nah­men erge­ben 8.

Die einer betrieb­lich-orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­me zugrun­de lie­gen­de unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung ist gericht­lich nicht auf ihre sach­li­che Recht­fer­ti­gung oder ihre Zweck­mä­ßig­keit, son­dern nur dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob sie offen­sicht­lich unsach­lich, unver­nünf­tig oder will­kür­lich ist. Nach­zu­prü­fen ist außer­dem, ob die frag­li­che Ent­schei­dung tat­säch­lich umge­setzt wur­de und dadurch das Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis für den ein­zel­nen Arbeit­neh­mer wirk­lich ent­fal­len ist 9.

Dies gilt ein­mal in Fäl­len ordent­li­cher Kün­di­gun­gen iSv. § 1 KSchG. Auf eine in Tei­len des Schrift­tums für erfor­der­lich gehal­te­ne Abwä­gung der wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le, die der Arbeit­ge­ber durch sei­ne Maß­nah­me erlangt, gegen die Nach­tei­le, die der Arbeit­neh­mer durch den Arbeits­platz­ver­lust erlei­det 10, kommt es de lege lata nicht an. Soweit hier­für auf die Aus­fül­lungs­be­dürf­tig­keit des Merk­mals der "Dring­lich­keit" iSv. § 1 Abs. 2 KSchG abge­stellt wird, wird mög­li­cher­wei­se über­se­hen, dass nicht die unter­neh­me­risch-wirt­schaft­li­chen Erfor­der­nis­se drin­gend sein müs­sen, son­dern die betrieb­li­chen 11. Führt die Umset­zung einer unter­neh­me­ri­schen Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung auf betrieb­li­cher Ebe­ne spä­tes­tens mit Ablauf der Kün­di­gungs­frist zu einem vor­aus­sicht­lich dau­er­haf­ten Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­darfs für einen Arbeit­neh­mer und kann die­ser auch nicht ander­weit wei­ter­be­schäf­tigt wer­den, bestehen "drin­gen­de betrieb­li­che Erfor­der­nis­se", die sei­ner Wei­ter­be­schäf­ti­gung ent­ge­gen­ste­hen und die Kün­di­gung sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses bedin­gen kön­nen. Für die Bewer­tung der betrieb­li­chen Erfor­der­nis­se als "drin­gend" kommt es nicht dar­auf an, in wel­chem Aus­maß für das Unter­neh­men wirt­schaft­li­che Vor­tei­le durch die Maß­nah­me zu erwar­ten sind. Die unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung zur Umor­ga­ni­sa­ti­on ist mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG bis zur Gren­ze der offen­sicht­li­chen Unsach­lich­keit, Unver­nunft oder Will­kür frei. Für eine beschlos­se­ne und tat­säch­lich durch­ge­führ­te unter­neh­me­ri­sche Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung spricht die Ver­mu­tung, dass sie aus sach­li­chen – wirt­schaft­li­chen – Grün­den getrof­fen wur­de, Rechts­miss­brauch also die Aus­nah­me ist 12. Dar­auf, ob die Maß­nah­me für den Bestand des Unter­neh­mens not­wen­dig, gar zwin­gend not­wen­dig ist, kommt es eben­so wenig an, wie dar­auf, ob eine "hohe Zahl von Insol­ven­zen" im Nach­hin­ein für Fehl­ein­schät­zun­gen spre­chen kann 13 oder sich der Arbeit­ge­ber auf einen "Dia­log über Alter­na­ti­ven" ein­ge­las­sen hat 14. Es ist nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG dem Arbeit­ge­ber über­las­sen, wie er sein Unter­neh­men führt, ob er es über­haupt wei­ter­führt und ob er sei­ne Betä­ti­gungs­fel­der ein­schränkt. Er kann grund­sätz­lich Umstruk­tu­rie­run­gen allein zum Zwe­cke der Ertrags­stei­ge­rung vor­neh­men. Es kann unter Gel­tung von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ohne­hin nicht dar­um gehen, ihm die frag­li­che orga­ni­sa­to­ri­sche Maß­nah­me als sol­che gericht­lich zu unter­sa­gen, son­dern nur dar­um, ob ihre tat­säch­li­che Umset­zung eine Kün­di­gung recht­fer­tigt 15. Deren Wirk­sam­keit wie­der­um kann nach der Kon­zep­ti­on des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes nicht etwa davon abhän­gen, ob der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer die Zah­lung einer Abfin­dung anbie­tet 16.

Dies gilt glei­cher­ma­ßen in Fäl­len, in denen von der frag­li­chen Maß­nah­me ein ordent­lich unkünd­ba­rer Arbeit­neh­mer betrof­fen ist, des­sen Arbeits­ver­hält­nis nur außer­or­dent­lich nach § 626 BGB gekün­digt wer­den kann 17. Die Gestal­tung des Betriebs, die Ant­wort auf die Fra­ge, ob und in wel­cher Wei­se sich der Arbeit­ge­ber wirt­schaft­lich betä­ti­gen will, sind Bestand­teil der durch Art. 12, Art. 14 und Art. 2 Abs. 1 GG geschütz­ten unter­neh­me­ri­schen Frei­heit. Zu die­ser gehört das Recht, das Unter­neh­men auf­zu­ge­ben, dar­über zu ent­schei­den, wel­che Grö­ßen­ord­nung es haben soll, und fest­zu­le­gen, ob bestimm­te Arbei­ten wei­ter im eige­nen Betrieb aus­ge­führt oder an Dritt­un­ter­neh­men ver­ge­ben wer­den sol­len 18. Der Arbeit­ge­ber muss des­halb regel­mä­ßig auch dann nicht von einer Fremd­ver­ga­be von Tätig­kei­ten abse­hen, wenn dadurch einem ordent­lich nicht mehr künd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis die Grund­la­ge ent­zo­gen wird 19. Ob ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung gege­ben ist, hängt in die­sen Fäl­len davon ab, ob jed­we­de Mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen ist, den Arbeit­neh­mer ander­weit sinn­voll ein­zu­set­zen, und der Arbeit­ge­ber wegen des Aus­schlus­ses der ordent­li­chen Kün­di­gung für erheb­li­che Zeit­räu­me an ein sinn­ent­leer­tes Arbeits­ver­hält­nis gebun­den und aus die­sem zur Ver­gü­tung ver­pflich­tet wäre. Der in Tarif­ver­trä­gen an eine bestimm­te Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit und ein bestimm­tes Lebens­al­ter geknüpf­te Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung ist regel­mä­ßig nicht dahin zu ver­ste­hen, dass damit die Mög­lich­keit einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung gene­rell – auch als außer­or­dent­li­che, zumin­dest für die Fäl­le aus­ge­schlos­sen sein soll, in denen der Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis­ses auf wirt­schaft­lich nicht zwin­gend not­wen­di­gen unter­neh­me­ri­schen Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen beruht. Dass eine sol­che mit­tel­ba­re Ein­schrän­kung der unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dungs­frei­heit – unbe­scha­det ihrer Rechts­wirk­sam­keit – gewollt wäre, lässt sich tarif­li­chen Rege­lun­gen, nach denen der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz allein vom Lebens­al­ter und der Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit abhängt, ohne beson­de­re Anhalts­punk­te nicht ent­neh­men. Etwas ande­res kann gel­ten, wenn der tarif­li­che oder ein­zel­ver­trag­li­che Aus­schluss betriebs­be­ding­ter Kün­di­gun­gen die Gegen­leis­tung des Arbeit­ge­bers für einen Ver­zicht auf bestimm­te Rechts­an­sprü­che durch die Arbeit­neh­mer dar­stellt. Auch dann ist der Arbeit­ge­ber zwar recht­lich nicht gehin­dert, bestimm­te, wirt­schaft­lich nicht zwin­gend not­wen­di­ge Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen zu tref­fen, die zum Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis­ses für geschütz­te Arbeit­neh­mer füh­ren, und ist ein Ver­zicht des Arbeit­ge­bers auf die Mög­lich­keit der außer­or­dent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung als sol­cher wegen Ver­sto­ßes gegen § 626 Abs. 1 BGB recht­lich aus­ge­schlos­sen. Eine Unzu­mut­bar­keit der Wei­ter­be­schäf­ti­gung der Arbeit­neh­mer bis zum zeit­lich vor­ge­se­he­nen Ende des – in aller Regel befris­te­ten – Kün­di­gungs­aus­schlus­ses wird aber in die­ser Situa­ti­on nur im Extrem­fall anzu­neh­men sein.

Inso­fern besteht auch kein Wider­spruch zur Ent­schei­dung des Bun­des­ge­richts­hofs vom 28.10.2002 20, in wel­cher die­ser auf die Unwirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung eines Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trags wegen des auf geschäfts­po­li­ti­schen Grün­den beru­hen­den Beschlus­ses der Mut­ter­ge­sell­schaft, den Betrieb ihrer Toch­ter­ge­sell­schaft ein­zu­stel­len, erkannt hat 21. Dort war eine ordent­li­che Kün­di­gung des Geschäfts­füh­rer­dienst­ver­trags nicht dau­er­haft, son­dern im Zeit­punkt der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung nur noch für gut ein Jahr aus­ge­schlos­sen.

Die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG gewähr­leis­te­te Berufs­wahl­frei­heit der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer bie­tet kei­nen unmit­tel­ba­ren Schutz gegen den Ver­lust des Arbeits­plat­zes auf­grund pri­va­ter Dis­po­si­tio­nen. Aller­dings strahlt das ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ne Min­dest­maß an Bestands­schutz auf die Aus­le­gung und Anwen­dung der kün­di­gungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten aus. Daher haben die Gerich­te von Ver­fas­sungs wegen zu prü­fen, ob von deren Anwen­dung im Ein­zel­fall Grund­rech­te des Arbeit­neh­mers berührt sind. Trifft das zu, haben sie die ein­fach­ge­setz­li­chen Vor­schrif­ten, soweit mög­lich, im Lich­te der Grund­rech­te aus­zu­le­gen und anzu­wen­den 22. Dem ent­spricht es, dass die Dar­le­gung der Kün­di­gungs­grün­de umso detail­lier­ter sein muss, je näher die frag­li­che Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung an den Kün­di­gungs­ent­schluss her­an­rückt 23.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze man­gel­te es im Streit­fall nicht bereits des­halb an einem wich­ti­gen Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB, weil die von der beklag­ten Arbeit­ge­be­rin getrof­fe­ne Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung recht­lich zu bean­stan­den wäre.

Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen gibt es kei­ne Anhalts­punk­te dafür, dass die Beklag­te rechts­miss­bräuch­lich ent­schie­den hät­te, mit den Rei­ni­gungs­ar­bei­ten ein ande­res Unter­neh­men zu beauf­tra­gen. Die Beklag­te hat ua. gel­tend gemacht, die Fremd­ver­ga­be ermög­li­che es ihr, Aus­fäl­le bei Krank­heit oder Urlaub leich­ter zu über­brü­cken. Die­se Erwä­gun­gen sind weder sach­fremd noch will­kür­lich. Ihre Umset­zung ist von Art. 12 Abs. 1 GG gedeckt. Es ist nicht Sache der Arbeits­ge­rich­te, der Beklag­ten eine "bes­se­re" oder "rich­ti­ge" Unter­neh­mens­po­li­tik vor­zu­schrei­ben und damit in ihre wirt­schaft­li­che Kal­ku­la­ti­on ein­zu­grei­fen 24.

Es bedurf­te auch ange­sichts der ordent­li­chen Unkünd­bar­keit der Arbeit­neh­me­rin kei­ner beson­de­ren Umstän­de – wie etwa der Not­wen­dig­keit einer Ände­rung der Pro­dukt­pa­let­te oder einer ange­spann­ten betriebs­wirt­schaft­li­chen Situa­ti­on -, die die durch­ge­führ­te Umstruk­tu­rie­rung als unum­gäng­lich aus­ge­wie­sen hät­ten. Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt in den Ent­schei­dun­gen vom 26.03.2009 25 und 2.03.2006 26 – bezo­gen auf eine Ände­rungs­kün­di­gung – ange­nom­men, der Arbeit­ge­ber müs­se bereits bei Erstel­lung sei­nes unter­neh­me­ri­schen Kon­zepts gel­ten­de Kün­di­gungs­be­schrän­kun­gen berück­sich­ti­gen 27, und hat dar­aus gefol­gert, dies wir­ke sich im Pro­zess bei der Dar­le­gungs­last aus; aus dem Vor­brin­gen des Arbeit­ge­bers müs­se erkenn­bar sein, dass er auch ange­sichts der bestehen­den Kün­di­gungs­be­schrän­kun­gen alles Zumut­ba­re unter­nom­men habe, um die durch sein Kon­zept not­wen­dig wer­den­den Anpas­sun­gen der Ver­trags­be­din­gun­gen auf das unbe­dingt erfor­der­li­che Maß zu beschrän­ken 28. Die unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung selbst unter­liegt aber nicht des­halb einer wei­ter rei­chen­den gericht­li­chen Kon­trol­le, weil vom Arbeits­platz­ab­bau (auch) ordent­lich unkünd­ba­re Arbeit­neh­mer betrof­fen sind. Vom Arbeit­ge­ber im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen und von den Gerich­ten zu über­prü­fen ist hin­ge­gen, dass bzw. ob das frag­li­che unter­neh­me­ri­sche Kon­zept eine (Änderungs-)Kündigung tat­säch­lich erzwingt.

Der Aus­schluss der Mög­lich­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung erfor­der­te es auch nicht, dass die Beklag­te Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten für die Arbeit­neh­me­rin neu schü­fe. Es kommt allein dar­auf an, ob ande­re Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten tat­säch­lich bestan­den. Die Beklag­te hat detail­liert dazu vor­zu­tra­gen, wes­halb dies nicht der Fall gewe­sen sein soll. Unter die­sem Gesichts­punkt hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ihr Vor­brin­gen bis­her nicht gewür­digt.

Anders als in dem Fall, der der Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26.09.2002 29 zugrun­de lag, bestand hier ein Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis nicht etwa des­halb fort, weil in den betrieb­li­chen Abläu­fen fak­tisch kei­ne Ände­rung ein­ge­tre­ten wäre. Die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten soll­ten an das beauf­trag­te Unter­neh­men zur selb­stän­di­gen Erle­di­gung ver­ge­ben und nicht durch eine in das Unter­neh­men der Arbeit­ge­be­rin voll ein­ge­glie­der­te Organ­ge­sell­schaft ver­rich­tet wer­den. Ein Beschäf­ti­gungs­be­darf bei der Beklag­ten bestand gera­de nicht fort. Nach deren Vor­brin­gen lag statt­des­sen ein Betriebs­teil­über­gang vor. Das Arbeits­ver­hält­nis der Arbeit­neh­me­rin wäre danach gem. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf das beauf­trag­te Unter­neh­men über­ge­gan­gen, hät­te die­se dem nicht wider­spro­chen.

Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung schied nach dem fest­ge­stell­ten Sach­ver­halt nicht schon des­halb aus, weil die Arbeit­ge­be­rin nur noch für eine nicht erheb­li­che Zeit an ein ggf. sinn­ent­leer­tes Arbeits­ver­hält­nis mit der Arbeit­neh­me­rin gebun­den gewe­sen wäre. Die Arbeit­neh­me­rin war vor­lie­gend bei Ablauf der Aus­lauf­frist am 30.09.2011 46 Jah­re alt und damit weit ent­fernt von einer tarif­li­chen Alters­gren­ze.

Die Kün­di­gung ist nicht des­halb unwirk­sam, weil die Arbeit­ge­be­rin die zwei­wö­chi­ge Erklä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­ge­hal­ten hät­te. Der – unter­stell­te – Weg­fall des Beschäf­ti­gungs­be­darfs ist ein "Dau­er­tat­be­stand". Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt des­halb stets von Neu­em 30.

Die Anfor­de­run­gen an die Bemü­hun­gen des Arbeit­ge­bers zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung eines vom Weg­fall sei­nes bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes betrof­fe­nen ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeit­neh­mers sind hoch. Es muss sicher­ge­stellt sein, dass eine Kün­di­gung unum­gäng­lich ist 31. Bei der Prü­fung, ob eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist – gegen­über einem tarif­lich ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeit­neh­mer berech­tigt ist, ist zunächst die tarif­li­che Aus­ge­stal­tung des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes als sol­che zu berück­sich­ti­gen. Stellt schon die tarif­li­che Rege­lung selbst dem Arbeit­ge­ber bestimm­te Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung, um sich bei drin­gen­den betrieb­li­chen Grün­den aus einem unzu­mut­bar gewor­de­nen ver­trag­li­chen Zustand zu lösen, so hat er in ers­ter Linie von die­sen Gebrauch zu machen. Erst wenn fest­steht, dass auch sie ver­sa­gen, kann eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – mit Aus­lauf­frist – gegen­über einem ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeit­neh­mer in Betracht kom­men 32. Auf­grund wel­cher tarif­ver­trag­li­chen Vor­schrif­ten die Klä­ge­rin im Streit­fall ordent­lich unkünd­bar war, ist vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bis­her nicht fest­ge­stellt.

Den hohen mate­ri­ell­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an das Vor­lie­gen eines aus betrieb­li­chen Erfor­der­nis­sen resul­tie­ren­den wich­ti­gen Grun­des iSv. § 626 Abs. 1 BGB ent­spre­chen die pro­zes­sua­len Anfor­de­run­gen an den Umfang der Dar­le­gun­gen des Arbeit­ge­bers 33. Der Arbeit­ge­ber hat von sich aus dar­zu­tun, dass kei­ner­lei Mög­lich­keit besteht, das Arbeits­ver­hält­nis – ggf. zu geän­der­ten Bedin­gun­gen und nach ent­spre­chen­der Umschu­lung – sinn­voll fort­zu­set­zen. Das Feh­len jeg­li­cher Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit zählt bei der außer­or­dent­li­chen­be­triebs­be­ding­ten Kün­di­gung zum "wich­ti­gen Grund". Es ist des­halb vom Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen 34.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urtei­le vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 379/​12 und 2 AZR 380/​12

  1. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 13; 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, Rn. 16[]
  2. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 14; 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, Rn. 17[]
  3. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, aaO; 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, aaO[]
  4. vgl. zuletzt Stein DB 2013, 1299, 1300[]
  5. vgl. BAG 11.07.1958 – 1 AZR 366/​55, zu 3 der Grün­de, BAGE 6, 109; BGH 21.04.1975 – II ZR 2/​73, zu 2 a der Grün­de[]
  6. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 14; 21.06.2012 – 2 AZR 343/​11, Rn. 18 mwN[]
  7. vgl. dazu Stein DB 2013, 1299, 1301[]
  8. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 15[]
  9. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 16; 24.05.2012 – 2 AZR 124/​11, Rn. 21[]
  10. Däub­ler Die Unter­neh­mer­frei­heit im Arbeits­recht S. 32, 44; Stein AuR 2013, 243, 248[]
  11. eben­so Krau­se in vHH/​L 15. Aufl. § 1 Rn. 758 mwN[]
  12. BAG 29.03.2007 – 2 AZR 31/​06, Rn. 24; 21.09.2006 – 2 AZR 607/​05, Rn. 31; 24.10.1979 – 2 AZR 940/​77, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 32, 150[]
  13. so aber Stein AuR 2013, 243, 247[]
  14. Stein aaO[]
  15. so auch Däub­ler aaO S. 44[]
  16. so aber Däub­ler aaO[]
  17. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 17; 6.10.2005 – 2 AZR 362/​04, zu B V 3 a der Grün­de[]
  18. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, aaO; 26.09.2002 – 2 AZR 636/​01, zu II 1 b der Grün­de, BAGE 103, 31; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86[]
  19. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, aaO; HaKo/​Gallner/​Mestwerdt 4. Aufl. § 1 Rn. 749; KR/​Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 158; APS/​Kiel 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 318d; aA – Out­sour­cing nur bei ansons­ten unver­meid­ba­rer Betriebs­schlie­ßung – Kittner/​Däubler/​Zwanziger/​Däubler KSchR 8. Aufl. § 626 BGB Rn. 163; Däub­ler FS Hein­ze S. 121, 127[]
  20. BAG 28.10.2002 – II ZR 353/​00[]
  21. eine Diver­genz beja­hend aber Stein DB 2013, 1299, 1301[]
  22. BVerfG 19.03.1998 – 1 BvR 10/​97 -; 8.07.1997 – 1 BvR 2111/​94, 1 BvR 195/​95, 1 BvR 2189/​95BVerfGE 96, 171; BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 18; 26.09.2002 – 2 AZR 636/​01, zu II 1 c der Grün­de, BAGE 103, 31; Rost JbArbR Bd. 39 S. 83, 86[]
  23. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, aaO; 24.05.2012 – 2 AZR 124/​11, Rn. 22[]
  24. vgl. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 21; 26.09.2002 – 2 AZR 636/​01, zu II 1 b der Grün­de, BAGE 103, 31[]
  25. BAG 26.03.2009 – 2 AZR 879/​07[]
  26. BAG 2.03.2006 – 2 AZR 64/​05[]
  27. BAG 26.03.2009 – 2 AZR 879/​07, Rn. 56; 2.03.2006 – 2 AZR 64/​05, Rn. 28[]
  28. BAG 26.03.2009 – 2 AZR 879/​07, Rn. 57; 2.03.2006 – 2 AZR 64/​05, Rn. 29[]
  29. BAG 26.09.2002 – 2 AZR 636/​01, BAGE 103, 31[]
  30. vgl. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 28; 5.02.1998 – 2 AZR 227/​97, zu II 4 der Grün­de, BAGE 88, 10[]
  31. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 34[]
  32. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 35; 8.04.2003 – 2 AZR 355/​02, zu II 3 c der Grün­de[]
  33. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 41; 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, Rn. 21[]
  34. BAG 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, aaO; 8.04.2003 – 2 AZR 355/​02, zu II 3 d der Grün­de[]