Außerordentliche Kündigung wegen hartnäckiger Arbeitsverweigerung

Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zu und erscheint der Arbeitnehmer ohne Grund nicht zur Arbeit, so kann dies jedenfalls nach Abmahnung eine außerordentliche Kündigung wegen hartnäckiger Arbeitsverweigerung rechtfertigen.

Außerordentliche Kündigung wegen hartnäckiger Arbeitsverweigerung

Der Arbeitnehmer unterliegt insoweit nicht einen unverschuldeten Rechtsirrtum, wenn er sich für sein Verhalten lediglich auf seine eigene Prüfung und eine fachkundige Beratung stützen kann1.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht2.

Der Arbeitnehmer hat einen „an sich“ wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB herbeigeführt, indem er die von ihm geschuldete Arbeitsleistung beharrlich verweigerte. Die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ist „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachdrücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich nach der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist3. Der kündigende Arbeitgeber ist darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die einen wichtigen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB begründen sollen. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für diejenigen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaupteten Rechtfertigungsgrund ausschließen. Allerdings hat hierzu der Arbeitnehmer seinerseits nach § 138 Abs. 2 ZPO substantiiert vorzutragen; er muss darlegen, warum sein Fehlen als „entschuldigt“ anzusehen sei. Nur die im Rahmen der insofern abgestuften Darlegungs- und Beweislast vom Arbeitnehmer behaupteten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu widerlegen4.

Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger überbürden kann. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht5.

Dass der Arbeitnehmer im Dezember nicht mehr im Besitz von Schlüsseln und Arbeitskleidung war und er deshalb – wie er vorträgt – meinte, nicht mehr zur Arbeit erscheinen zu müssen, entlastet den Arbeitnehmer nicht. Es liegt auf der Hand, dass ihm beides bei Arbeitsantritt wieder hätte ausgehändigt werden können, insbesondere nachdem er mehrmals zum Arbeitsantritt in den Büroräumen der Arbeitgeberin aufgefordert wurde.

Dass er, bzw. sein Prozessbevollmächtigter gemeint haben mag, die Abmahnungen seien unwirksam, da die Arbeitgeberin die Kündigung vom 30.10.2014 nicht vorher als unwirksam anerkannt habe, mag auf einem Rechtsirrtum beruhen. Dieser ist allerdings nicht entschuldbar in dem Sinne, dass er einen wichtigen Grund zur Kündigung ausgeschlossen hätte, sondern bewegt sich im normalen Prozessrisiko. Auch dem Arbeitnehmervertreter war bekannt, dass die Arbeitgeberin lediglich einen Kleinbetrieb führte und dem Arbeitnehmer die Rechte aus §§ 9 und 12 LSGchG eben nicht zur Verfügung standen. Nach sorgfältiger Prüfung hätte der vom Arbeitnehmer herangezogene Arbeitnehmervertreter erkennen können, dass die ablehnenden Entscheidungen des BAG zur antizipierten Einverständnis mit der „Rücknahme“ der Kündigung eben nicht zum Kleinbetrieb ergangen sind und für die Auslegung der abgegebenen Erklärungen eben nicht einfach übernommen werden können.

Bei der abschließenden Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dessen Fortsetzung war ihr selbst für den Lauf der ordentlichen Kündigungsfrist von einem Monat zum Schluss eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB) nicht zuzumuten.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zuzumuten war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen6.

Zugunsten des Arbeitnehmers sind sein Alter und damit die schlechten Aussichten, einen neuen Arbeitsplatz als Fahrer zu finden zu würdigen. Dies wird allerdings dadurch relativiert, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der gleichzeitig vorsorglich ausgesprochenen ordentlichen Kündigung ohnehin zum 31.01.2015 endete.

Möglicherweise mag der Arbeitnehmer aufgrund der nach seinen Angaben für den 17.12.2014 geplanten Operation gedacht haben, dass die Arbeitgeberin ohnehin nicht mit seinem Erscheinen gerechnet habe. Andererseits kann für ihn nach den erfolgten Abmahnungen und der Erkenntnis, dass die Operation nicht stattfand, spätestens seit 17.12.2014 kein Zweifel bestanden haben, dass die Arbeitgeberin auf seine Arbeitsleistung Wert legte.

Nicht zugunsten des Arbeitnehmers spricht, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer nicht bereits vor dem 15.12.2014 zur Arbeit aufgefordert hat. Nach dem unbestrittenen Vortrag der Arbeitgeberin hat diese erst in der Güteverhandlung vom 15.12.2014 von der Genesung des Arbeitnehmers Kenntnis erlangt.

Zulasten des Arbeitnehmers ist seine nur kurze Betriebszugehörigkeit von 3 Jahren zu werten ebenso wie seine fehlenden Unterhaltspflichten.

Auch die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers wiegt schwer. Er hat sich trotz mehrmaliger Abmahnungen ohne jede Entschuldigung nicht zur Arbeit eingefunden. Dabei hat er Beeinträchtigungen im Betriebsablauf bewusst in Kauf genommen. Denn ihm war bekannt, dass er am 19.12.2014 die Tour B-Stadt – Dublin fahren sollte. Dabei musste ihm auch bekannt sein, dass es sich bei der Arbeitgeberin um einen Kleinbetrieb handelte, also um einen Betrieb mit dünner Personaldecke. Dass die Arbeitgeberin möglicherweise für den Fall des Nichterscheinens, der nach den vorhergehenden Ereignissen nicht ganz unwahrscheinlich war, Vorsorge getroffen hatte, entlastet den Arbeitnehmer nicht. Ein vorsichtiger Arbeitgeber würde sonst bei Vertragsverletzungen seiner Mitarbeiter schlechter behandelt, als ein Arbeitgeber, der sich auf die Vertragstreue seiner Mitarbeiter verlässt. Angesichts der mehrfachen Abmahnungen, in denen mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfalle gedroht wurde, die der Arbeitnehmer aber offensichtlich ignoriert hat, ist die Wiederholungsgefahr gegeben.

Dass der Arbeitnehmer ab 01.01.2015 Altersrente bezogen hat, entlastet ihn ebenfalls nicht. Denn eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis mit dem Bezug der Altersrente endet, haben die Parteien nicht getroffen.

Das Arbeitsverhältnis war auch in der Vergangenheit nicht völlig unbelastet. Immerhin ist gegen die Arbeitgeberin eine Strafe von 4200, – € verhängt worden, weil britische Behörden auf dem LKW des Arbeitnehmers drei illegale Einwanderer entdeckt haben bei einer Fahrt, bei der in den Fahrtpapieren ein sog. Safe-check-Stempel für freiwillige Kontrollen nicht eingetragen war – Kontrollen, die der Arbeitnehmer nach Ansicht der Arbeitgeberin hätte durchführen müssen. U. a. hierüber streiten die Parteien noch vor dem Arbeitsgericht.

Mildere Mittel – etwa eine Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz – sind nicht ersichtlich. Abmahnungen wurden bereits ausgesprochen. Insgesamt kann sich das Gericht des Eindrucks nicht erwehren, dass der Arbeitnehmer kurz vor seinem Eintritt in die Rente keine rechte Lust mehr verspürte für die Arbeitgeberin zu arbeiten.

Sonstige Gründe, die die außerordentliche Kündigung als unwirksam erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Arbeitgeberin hat auf die beharrliche Arbeitsverweigerung des Arbeitnehmers mit der Kündigung zu Recht reagieren dürfen. Darin liegt deshalb keine nach § 612a BGB verbotene Maßregelung.

Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 11. April 2016 – – 2 Sa 502/15

  1. BAG NZA 2016, 417[]
  2. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, Rn.20 m. w. N.[]
  3. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, Rn. 22 m. w. N.[]
  4. BAG a. a. O. Rn. 23 m. w. N.[]
  5. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, Rn. 43 m. w. N.[]
  6. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, Rn. 46 m. w. N.[]