Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen hart­nä­cki­ger Arbeits­ver­wei­ge­rung

Weist der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer einen Arbeits­platz zu und erscheint der Arbeit­neh­mer ohne Grund nicht zur Arbeit, so kann dies jeden­falls nach Abmah­nung eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen hart­nä­cki­ger Arbeits­ver­wei­ge­rung recht­fer­ti­gen.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen hart­nä­cki­ger Arbeits­ver­wei­ge­rung

Der Arbeit­neh­mer unter­liegt inso­weit nicht einen unver­schul­de­ten Rechts­irr­tum, wenn er sich für sein Ver­hal­ten ledig­lich auf sei­ne eige­ne Prü­fung und eine fach­kun­di­ge Bera­tung stüt­zen kann 1.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dabei ist zunächst zu unter­su­chen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich" und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist oder nicht 2.

Der Arbeit­neh­mer hat einen "an sich" wich­ti­gen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB her­bei­ge­führt, indem er die von ihm geschul­de­te Arbeits­leis­tung beharr­lich ver­wei­ger­te. Die beharr­li­che Wei­ge­rung eines Arbeit­neh­mers, sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, ist "an sich" geeig­net, eine außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen. Ein Arbeit­neh­mer ver­wei­gert die ihm ange­wie­se­ne Arbeit beharr­lich, wenn er sie bewusst und nach­drück­lich nicht leis­ten will. Ob er zur Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet war, ent­schei­det sich nach der objek­ti­ven Rechts­la­ge. Ver­wei­gert der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung in der Annah­me, er han­de­le recht­mä­ßig, hat grund­sätz­lich er selbst das Risi­ko zu tra­gen, dass sich sei­ne Rechts­auf­fas­sung als unzu­tref­fend erweist 3. Der kün­di­gen­de Arbeit­ge­ber ist dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für alle Umstän­de, die einen wich­ti­gen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB begrün­den sol­len. Ihn trifft die Dar­le­gungs- und Beweis­last auch für die­je­ni­gen Tat­sa­chen, die einen vom Gekün­dig­ten behaup­te­ten Recht­fer­ti­gungs­grund aus­schlie­ßen. Aller­dings hat hier­zu der Arbeit­neh­mer sei­ner­seits nach § 138 Abs. 2 ZPO sub­stan­ti­iert vor­zu­tra­gen; er muss dar­le­gen, war­um sein Feh­len als "ent­schul­digt" anzu­se­hen sei. Nur die im Rah­men der inso­fern abge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last vom Arbeit­neh­mer behaup­te­ten Tat­sa­chen hat der Arbeit­ge­ber zu wider­le­gen 4.

Der Gel­tungs­an­spruch des Rechts bewirkt, dass der Schuld­ner das Risi­ko eines Rechts­irr­tums grund­sätz­lich selbst trägt und es nicht dem Gläu­bi­ger über­bür­den kann. Ein unver­schul­de­ter Rechts­irr­tum liegt nur vor, wenn der Schuld­ner sei­nen Irr­tum auch unter Anwen­dung der zu beach­ten­den Sorg­falt nicht erken­nen konn­te. Dabei sind stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen. Es reicht nicht aus, dass er sich für sei­ne eige­ne Rechts­auf­fas­sung auf eine eige­ne Prü­fung und fach­kun­di­ge Bera­tung stüt­zen kann. Ein Unter­lie­gen in einem mög­li­chen Rechts­streit muss zwar nicht undenk­bar sein. Gleich­wohl liegt ein ent­schuld­ba­rer Rechts­irr­tum nur dann vor, wenn der Schuld­ner damit nach sorg­fäl­ti­ger Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge nicht zu rech­nen brauch­te; ein nor­ma­les Pro­zess­ri­si­ko ent­las­tet ihn nicht 5.

Dass der Arbeit­neh­mer im Dezem­ber nicht mehr im Besitz von Schlüs­seln und Arbeits­klei­dung war und er des­halb – wie er vor­trägt – mein­te, nicht mehr zur Arbeit erschei­nen zu müs­sen, ent­las­tet den Arbeit­neh­mer nicht. Es liegt auf der Hand, dass ihm bei­des bei Arbeits­an­tritt wie­der hät­te aus­ge­hän­digt wer­den kön­nen, ins­be­son­de­re nach­dem er mehr­mals zum Arbeits­an­tritt in den Büro­räu­men der Arbeit­ge­be­rin auf­ge­for­dert wur­de.

Dass er, bzw. sein Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter gemeint haben mag, die Abmah­nun­gen sei­en unwirk­sam, da die Arbeit­ge­be­rin die Kün­di­gung vom 30.10.2014 nicht vor­her als unwirk­sam aner­kannt habe, mag auf einem Rechts­irr­tum beru­hen. Die­ser ist aller­dings nicht ent­schuld­bar in dem Sin­ne, dass er einen wich­ti­gen Grund zur Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen hät­te, son­dern bewegt sich im nor­ma­len Pro­zess­ri­si­ko. Auch dem Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter war bekannt, dass die Arbeit­ge­be­rin ledig­lich einen Klein­be­trieb führ­te und dem Arbeit­neh­mer die Rech­te aus §§ 9 und 12 LSGchG eben nicht zur Ver­fü­gung stan­den. Nach sorg­fäl­ti­ger Prü­fung hät­te der vom Arbeit­neh­mer her­an­ge­zo­ge­ne Arbeit­neh­mer­ver­tre­ter erken­nen kön­nen, dass die ableh­nen­den Ent­schei­dun­gen des BAG zur anti­zi­pier­ten Ein­ver­ständ­nis mit der "Rück­nah­me" der Kün­di­gung eben nicht zum Klein­be­trieb ergan­gen sind und für die Aus­le­gung der abge­ge­be­nen Erklä­run­gen eben nicht ein­fach über­nom­men wer­den kön­nen.

Bei der abschlie­ßen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung über­wiegt das Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses. Des­sen Fort­set­zung war ihr selbst für den Lauf der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist von einem Monat zum Schluss eines Kalen­der­mo­nats (§ 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB) nicht zuzu­mu­ten.

Bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der – fik­ti­ven – Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen. Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen. Dabei las­sen sich die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumin­dest bis zum Ende der Frist für eine ordent­li­che Kün­di­gung zuzu­mu­ten war oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind. Sie schei­det aus, wenn es ein "scho­nen­de­res" Gestal­tungs­mit­tel – etwa Abmah­nung, Ver­set­zung, ordent­li­che Kün­di­gung – gibt, das eben­falls geeig­net ist, den mit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ver­folg­ten Zweck – nicht die Sank­ti­on des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Risi­kos künf­ti­ger Stö­run­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses – zu errei­chen 6.

Zuguns­ten des Arbeit­neh­mers sind sein Alter und damit die schlech­ten Aus­sich­ten, einen neu­en Arbeits­platz als Fah­rer zu fin­den zu wür­di­gen. Dies wird aller­dings dadurch rela­ti­viert, dass das Arbeits­ver­hält­nis auf­grund der gleich­zei­tig vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­nen ordent­li­chen Kün­di­gung ohne­hin zum 31.01.2015 ende­te.

Mög­li­cher­wei­se mag der Arbeit­neh­mer auf­grund der nach sei­nen Anga­ben für den 17.12.2014 geplan­ten Ope­ra­ti­on gedacht haben, dass die Arbeit­ge­be­rin ohne­hin nicht mit sei­nem Erschei­nen gerech­net habe. Ande­rer­seits kann für ihn nach den erfolg­ten Abmah­nun­gen und der Erkennt­nis, dass die Ope­ra­ti­on nicht statt­fand, spä­tes­tens seit 17.12.2014 kein Zwei­fel bestan­den haben, dass die Arbeit­ge­be­rin auf sei­ne Arbeits­leis­tung Wert leg­te.

Nicht zuguns­ten des Arbeit­neh­mers spricht, dass die Arbeit­ge­be­rin den Arbeit­neh­mer nicht bereits vor dem 15.12.2014 zur Arbeit auf­ge­for­dert hat. Nach dem unbe­strit­te­nen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin hat die­se erst in der Güte­ver­hand­lung vom 15.12.2014 von der Gene­sung des Arbeit­neh­mers Kennt­nis erlangt.

Zulas­ten des Arbeit­neh­mers ist sei­ne nur kur­ze Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit von 3 Jah­ren zu wer­ten eben­so wie sei­ne feh­len­den Unter­halts­pflich­ten.

Auch die Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­neh­mers wiegt schwer. Er hat sich trotz mehr­ma­li­ger Abmah­nun­gen ohne jede Ent­schul­di­gung nicht zur Arbeit ein­ge­fun­den. Dabei hat er Beein­träch­ti­gun­gen im Betriebs­ab­lauf bewusst in Kauf genom­men. Denn ihm war bekannt, dass er am 19.12.2014 die Tour B-Stadt – Dub­lin fah­ren soll­te. Dabei muss­te ihm auch bekannt sein, dass es sich bei der Arbeit­ge­be­rin um einen Klein­be­trieb han­del­te, also um einen Betrieb mit dün­ner Per­so­nal­de­cke. Dass die Arbeit­ge­be­rin mög­li­cher­wei­se für den Fall des Nicht­er­schei­nens, der nach den vor­her­ge­hen­den Ereig­nis­sen nicht ganz unwahr­schein­lich war, Vor­sor­ge getrof­fen hat­te, ent­las­tet den Arbeit­neh­mer nicht. Ein vor­sich­ti­ger Arbeit­ge­ber wür­de sonst bei Ver­trags­ver­let­zun­gen sei­ner Mit­ar­bei­ter schlech­ter behan­delt, als ein Arbeit­ge­ber, der sich auf die Ver­trags­treue sei­ner Mit­ar­bei­ter ver­lässt. Ange­sichts der mehr­fa­chen Abmah­nun­gen, in denen mit der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses im Wie­der­ho­lungs­fal­le gedroht wur­de, die der Arbeit­neh­mer aber offen­sicht­lich igno­riert hat, ist die Wie­der­ho­lungs­ge­fahr gege­ben.

Dass der Arbeit­neh­mer ab 01.01.2015 Alters­ren­te bezo­gen hat, ent­las­tet ihn eben­falls nicht. Denn eine Ver­ein­ba­rung, wonach das Arbeits­ver­hält­nis mit dem Bezug der Alters­ren­te endet, haben die Par­tei­en nicht getrof­fen.

Das Arbeits­ver­hält­nis war auch in der Ver­gan­gen­heit nicht völ­lig unbe­las­tet. Immer­hin ist gegen die Arbeit­ge­be­rin eine Stra­fe von 4200, – € ver­hängt wor­den, weil bri­ti­sche Behör­den auf dem LKW des Arbeit­neh­mers drei ille­ga­le Ein­wan­de­rer ent­deckt haben bei einer Fahrt, bei der in den Fahrt­pa­pie­ren ein sog. Safe-check-Stem­pel für frei­wil­li­ge Kon­trol­len nicht ein­ge­tra­gen war – Kon­trol­len, die der Arbeit­neh­mer nach Ansicht der Arbeit­ge­be­rin hät­te durch­füh­ren müs­sen. U. a. hier­über strei­ten die Par­tei­en noch vor dem Arbeits­ge­richt.

Mil­de­re Mit­tel – etwa eine Ver­set­zung auf einen ande­ren Arbeits­platz – sind nicht ersicht­lich. Abmah­nun­gen wur­den bereits aus­ge­spro­chen. Ins­ge­samt kann sich das Gericht des Ein­drucks nicht erweh­ren, dass der Arbeit­neh­mer kurz vor sei­nem Ein­tritt in die Ren­te kei­ne rech­te Lust mehr ver­spür­te für die Arbeit­ge­be­rin zu arbei­ten.

Sons­ti­ge Grün­de, die die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung als unwirk­sam erschei­nen las­sen könn­ten, sind nicht ersicht­lich. Die Arbeit­ge­be­rin hat auf die beharr­li­che Arbeits­ver­wei­ge­rung des Arbeit­neh­mers mit der Kün­di­gung zu Recht reagie­ren dür­fen. Dar­in liegt des­halb kei­ne nach § 612a BGB ver­bo­te­ne Maß­re­ge­lung.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nürn­berg, Urteil vom 11. April 2016 – – 2 Sa 502/​15

  1. BAG NZA 2016, 417[]
  2. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn.20 m. w. N.[]
  3. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 22 m. w. N.[]
  4. BAG a. a. O. Rn. 23 m. w. N.[]
  5. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 43 m. w. N.[]
  6. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 46 m. w. N.[]