Außerordentliche Kündigung wegen hart­nä­cki­ger Arbeitsverweigerung

Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zu und erscheint der Arbeitnehmer ohne Grund nicht zur Arbeit, so kann dies jeden­falls nach Abmahnung eine außer­or­dent­li­che Kündigung wegen hart­nä­cki­ger Arbeitsverweigerung recht­fer­ti­gen.

Außerordentliche Kündigung wegen hart­nä­cki­ger Arbeitsverweigerung

Der Arbeitnehmer unter­liegt inso­weit nicht einen unver­schul­de­ten Rechtsirrtum, wenn er sich für sein Verhalten ledig­lich auf sei­ne eige­ne Prüfung und eine fach­kun­di­ge Beratung stüt­zen kann 1.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekün­digt wer­den, wenn Tatsachen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen bei­der Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dabei ist zunächst zu unter­su­chen, ob der Sachverhalt ohne sei­ne beson­de­ren Umstände „an sich” und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Alsdann bedarf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der kon­kre­ten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen bei­der Vertragsteile jeden­falls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumut­bar ist oder nicht 2.

Der Arbeitnehmer hat einen „an sich” wich­ti­gen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB her­bei­ge­führt, indem er die von ihm geschul­de­te Arbeitsleistung beharr­lich ver­wei­ger­te. Die beharr­li­che Weigerung eines Arbeitnehmers, sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Arbeitsleistung zu erbrin­gen, ist „an sich” geeig­net, eine außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kündigung zu recht­fer­ti­gen. Ein Arbeitnehmer ver­wei­gert die ihm ange­wie­se­ne Arbeit beharr­lich, wenn er sie bewusst und nach­drück­lich nicht leis­ten will. Ob er zur Arbeitsleistung ver­pflich­tet war, ent­schei­det sich nach der objek­ti­ven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er han­de­le recht­mä­ßig, hat grund­sätz­lich er selbst das Risiko zu tra­gen, dass sich sei­ne Rechtsauffassung als unzu­tref­fend erweist 3. Der kün­di­gen­de Arbeitgeber ist dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für alle Umstände, die einen wich­ti­gen Grund i. S. v. § 626 Abs. 1 BGB begrün­den sol­len. Ihn trifft die Darlegungs- und Beweislast auch für die­je­ni­gen Tatsachen, die einen vom Gekündigten behaup­te­ten Rechtfertigungsgrund aus­schlie­ßen. Allerdings hat hier­zu der Arbeitnehmer sei­ner­seits nach § 138 Abs. 2 ZPO sub­stan­ti­iert vor­zu­tra­gen; er muss dar­le­gen, war­um sein Fehlen als „ent­schul­digt” anzu­se­hen sei. Nur die im Rahmen der inso­fern abge­stuf­ten Darlegungs- und Beweislast vom Arbeitnehmer behaup­te­ten Tatsachen hat der Arbeitgeber zu wider­le­gen 4.

Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grund­sätz­lich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger über­bür­den kann. Ein unver­schul­de­ter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner sei­nen Irrtum auch unter Anwendung der zu beach­ten­den Sorgfalt nicht erken­nen konn­te. Dabei sind stren­ge Maßstäbe anzu­le­gen. Es reicht nicht aus, dass er sich für sei­ne eige­ne Rechtsauffassung auf eine eige­ne Prüfung und fach­kun­di­ge Beratung stüt­zen kann. Ein Unterliegen in einem mög­li­chen Rechtsstreit muss zwar nicht undenk­bar sein. Gleichwohl liegt ein ent­schuld­ba­rer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorg­fäl­ti­ger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rech­nen brauch­te; ein nor­ma­les Prozessrisiko ent­las­tet ihn nicht 5.

Dass der Arbeitnehmer im Dezember nicht mehr im Besitz von Schlüsseln und Arbeitskleidung war und er des­halb – wie er vor­trägt – mein­te, nicht mehr zur Arbeit erschei­nen zu müs­sen, ent­las­tet den Arbeitnehmer nicht. Es liegt auf der Hand, dass ihm bei­des bei Arbeitsantritt wie­der hät­te aus­ge­hän­digt wer­den kön­nen, ins­be­son­de­re nach­dem er mehr­mals zum Arbeitsantritt in den Büroräumen der Arbeitgeberin auf­ge­for­dert wur­de.

Dass er, bzw. sein Prozessbevollmächtigter gemeint haben mag, die Abmahnungen sei­en unwirk­sam, da die Arbeitgeberin die Kündigung vom 30.10.2014 nicht vor­her als unwirk­sam aner­kannt habe, mag auf einem Rechtsirrtum beru­hen. Dieser ist aller­dings nicht ent­schuld­bar in dem Sinne, dass er einen wich­ti­gen Grund zur Kündigung aus­ge­schlos­sen hät­te, son­dern bewegt sich im nor­ma­len Prozessrisiko. Auch dem Arbeitnehmervertreter war bekannt, dass die Arbeitgeberin ledig­lich einen Kleinbetrieb führ­te und dem Arbeitnehmer die Rechte aus §§ 9 und 12 LSGchG eben nicht zur Verfügung stan­den. Nach sorg­fäl­ti­ger Prüfung hät­te der vom Arbeitnehmer her­an­ge­zo­ge­ne Arbeitnehmervertreter erken­nen kön­nen, dass die ableh­nen­den Entscheidungen des BAG zur anti­zi­pier­ten Einverständnis mit der „Rücknahme” der Kündigung eben nicht zum Kleinbetrieb ergan­gen sind und für die Auslegung der abge­ge­be­nen Erklärungen eben nicht ein­fach über­nom­men wer­den kön­nen.

Bei der abschlie­ßen­den Interessenabwägung über­wiegt das Interesse der Arbeitgeberin an der sofor­ti­gen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dessen Fortsetzung war ihr selbst für den Lauf der ordent­li­chen Kündigungsfrist von einem Monat zum Schluss eines Kalendermonats (§ 622 Abs. 2 Nr. 1 BGB) nicht zuzu­mu­ten.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheb­li­chen Pflichtverletzung jeden­falls bis zum Ablauf der – fik­ti­ven – Kündigungsfrist zumut­bar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofor­ti­gen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an des­sen Fortbestand abzu­wä­gen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfol­gen. Dabei las­sen sich die Umstände, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumin­dest bis zum Ende der Frist für eine ordent­li­che Kündigung zuzu­mu­ten war oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mög­li­che Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und des­sen stö­rungs­frei­er Verlauf. Eine außer­or­dent­li­che Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeitgeber sämt­li­che mil­de­ren Reaktionsmöglichkeiten unzu­mut­bar sind. Sie schei­det aus, wenn es ein „scho­nen­de­res” Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordent­li­che Kündigung – gibt, das eben­falls geeig­net ist, den mit einer außer­or­dent­li­chen Kündigung ver­folg­ten Zweck – nicht die Sanktion des pflicht­wid­ri­gen Verhaltens, son­dern die Vermeidung des Risikos künf­ti­ger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu errei­chen 6.

Zugunsten des Arbeitnehmers sind sein Alter und damit die schlech­ten Aussichten, einen neu­en Arbeitsplatz als Fahrer zu fin­den zu wür­di­gen. Dies wird aller­dings dadurch rela­ti­viert, dass das Arbeitsverhältnis auf­grund der gleich­zei­tig vor­sorg­lich aus­ge­spro­che­nen ordent­li­chen Kündigung ohne­hin zum 31.01.2015 ende­te.

Möglicherweise mag der Arbeitnehmer auf­grund der nach sei­nen Angaben für den 17.12.2014 geplan­ten Operation gedacht haben, dass die Arbeitgeberin ohne­hin nicht mit sei­nem Erscheinen gerech­net habe. Andererseits kann für ihn nach den erfolg­ten Abmahnungen und der Erkenntnis, dass die Operation nicht statt­fand, spä­tes­tens seit 17.12.2014 kein Zweifel bestan­den haben, dass die Arbeitgeberin auf sei­ne Arbeitsleistung Wert leg­te.

Nicht zuguns­ten des Arbeitnehmers spricht, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer nicht bereits vor dem 15.12.2014 zur Arbeit auf­ge­for­dert hat. Nach dem unbe­strit­te­nen Vortrag der Arbeitgeberin hat die­se erst in der Güteverhandlung vom 15.12.2014 von der Genesung des Arbeitnehmers Kenntnis erlangt.

Zulasten des Arbeitnehmers ist sei­ne nur kur­ze Betriebszugehörigkeit von 3 Jahren zu wer­ten eben­so wie sei­ne feh­len­den Unterhaltspflichten.

Auch die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers wiegt schwer. Er hat sich trotz mehr­ma­li­ger Abmahnungen ohne jede Entschuldigung nicht zur Arbeit ein­ge­fun­den. Dabei hat er Beeinträchtigungen im Betriebsablauf bewusst in Kauf genom­men. Denn ihm war bekannt, dass er am 19.12.2014 die Tour B-Stadt – Dublin fah­ren soll­te. Dabei muss­te ihm auch bekannt sein, dass es sich bei der Arbeitgeberin um einen Kleinbetrieb han­del­te, also um einen Betrieb mit dün­ner Personaldecke. Dass die Arbeitgeberin mög­li­cher­wei­se für den Fall des Nichterscheinens, der nach den vor­her­ge­hen­den Ereignissen nicht ganz unwahr­schein­lich war, Vorsorge getrof­fen hat­te, ent­las­tet den Arbeitnehmer nicht. Ein vor­sich­ti­ger Arbeitgeber wür­de sonst bei Vertragsverletzungen sei­ner Mitarbeiter schlech­ter behan­delt, als ein Arbeitgeber, der sich auf die Vertragstreue sei­ner Mitarbeiter ver­lässt. Angesichts der mehr­fa­chen Abmahnungen, in denen mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfalle gedroht wur­de, die der Arbeitnehmer aber offen­sicht­lich igno­riert hat, ist die Wiederholungsgefahr gege­ben.

Dass der Arbeitnehmer ab 01.01.2015 Altersrente bezo­gen hat, ent­las­tet ihn eben­falls nicht. Denn eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis mit dem Bezug der Altersrente endet, haben die Parteien nicht getrof­fen.

Das Arbeitsverhältnis war auch in der Vergangenheit nicht völ­lig unbe­las­tet. Immerhin ist gegen die Arbeitgeberin eine Strafe von 4200, – € ver­hängt wor­den, weil bri­ti­sche Behörden auf dem LKW des Arbeitnehmers drei ille­ga­le Einwanderer ent­deckt haben bei einer Fahrt, bei der in den Fahrtpapieren ein sog. Safe-check-Stempel für frei­wil­li­ge Kontrollen nicht ein­ge­tra­gen war – Kontrollen, die der Arbeitnehmer nach Ansicht der Arbeitgeberin hät­te durch­füh­ren müs­sen. U. a. hier­über strei­ten die Parteien noch vor dem Arbeitsgericht.

Mildere Mittel – etwa eine Versetzung auf einen ande­ren Arbeitsplatz – sind nicht ersicht­lich. Abmahnungen wur­den bereits aus­ge­spro­chen. Insgesamt kann sich das Gericht des Eindrucks nicht erweh­ren, dass der Arbeitnehmer kurz vor sei­nem Eintritt in die Rente kei­ne rech­te Lust mehr ver­spür­te für die Arbeitgeberin zu arbei­ten.

Sonstige Gründe, die die außer­or­dent­li­che Kündigung als unwirk­sam erschei­nen las­sen könn­ten, sind nicht ersicht­lich. Die Arbeitgeberin hat auf die beharr­li­che Arbeitsverweigerung des Arbeitnehmers mit der Kündigung zu Recht reagie­ren dür­fen. Darin liegt des­halb kei­ne nach § 612a BGB ver­bo­te­ne Maßregelung.

Landesarbeitsgericht Nürnberg, Urteil vom 11. April 2016 – – 2 Sa 502/​15

  1. BAG NZA 2016, 417
  2. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn.20 m. w. N.
  3. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 22 m. w. N.
  4. BAG a. a. O. Rn. 23 m. w. N.
  5. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 43 m. w. N.
  6. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 46 m. w. N.