Außerordentliche Kündigung bei beharrlicher Arbeitsverweigerung

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Außerordentliche Kündigung bei beharrlicher Arbeitsverweigerung

Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht1. Einen in diesem Sinne die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund stellt ua. die beharrliche Weigerung des Arbeitnehmers dar, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen2.

Im vorliegenden Fall war die Arbeitnehmerin vertraglich zur Erbringung einer Arbeitsleistung im Umfang von 38 Wochenstunden am vereinbarten Dienstort verpflichtet. Dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits rechtskräftig festgestellt3. Die Arbeitnehmerin hat ihre arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblicher Weise verletzt, indem sie sich beharrlich geweigert hat, ihre Arbeitsleistung in diesem vertraglich geschuldeten zeitlichen Umfang zu erbringen.

Die Arbeitnehmerin hat jegliche Verpflichtung zur Ableistung eines in Zeitabschnitten bemessenen Mindestmaßes an Arbeit in Abrede gestellt. Dieses Verständnis der arbeitsvertraglichen Regelung hat sie zum einen dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie eine entsprechende negative Feststellungsklage erhoben hat. Zum anderen hat sie auch tatsächlich keine entsprechenden Arbeitsleistungen erbracht, obwohl sie dazu ausdrücklich angehalten worden war. So war sie etwa Ende 2010/Anfang 2011 trotz entgegenstehender Weisung der Arbeitgeberin, eine Arbeitszeit von 38 Stunden wöchentlich einzuhalten, über mehrere Wochen hinweg lediglich zwischen zwei und 23 Stunden im Betrieb der Arbeitgeberin anwesend.

Ihrem Verhalten kann nicht entnommen werden, dass sie lediglich von einem ihr vermeintlich zustehenden Recht, die Lage ihrer Arbeitszeit flexibel zu gestalten, hätte Gebrauch machen wollen und dementsprechend zur Nachleistung bereit gewesen wäre4. Dies ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass sie ihre Arbeitsleistung sowohl über einen langen Zeitraum hinweg als auch in einem erheblichen Umfang nicht erbracht hat. Angesichts der zeitlichen Ausmaße ist nicht erkennbar, wie eine Nachleistung – unter Beachtung der Vorgaben des ArbZG – möglich gewesen wäre. Die Arbeitnehmerin hat ihrem mangelnden Willen zur Nachleistung auch dadurch Ausdruck verliehen, dass sie auf die Nachfrage der Arbeitgeberin, wie sie die aufgelaufenen Minusstunden auszugleichen gedenke, nicht reagiert hat.

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Für die kündigungsrechtliche Beurteilung kommt es nicht darauf an, ob die Weisung der Arbeitgeberin, die Arbeitnehmerin möge eine wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden einhalten, so zu verstehen war, dass diese nicht (mehr) von einer ihr bisher eröffneten Möglichkeit Gebrauch machen dürfe, ihre Arbeitszeit flexibel zu gestalten. Ebenso kann offen bleiben, ob eine solche Weisung individualrechtlich und kollektivrechtlich wirksam gewesen wäre5. Die Arbeitnehmerin war unabhängig von der Lage der Arbeitszeit nicht bereit, ihre Arbeitskraft dem Umfang nach in vertragskonformer Weise anzubieten. Bereits darin liegt eine schwerwiegende Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten.

Die Weigerung war auch beharrlich.

Ein Arbeitnehmer verweigert die angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht leisten will6.

Die Arbeitnehmerin hat willentlich gegen ihre vertragliche Verpflichtung verstoßen. Selbst wenn die Arbeitgeberin in der Vergangenheit die Ableistung einer 38-Stunden-Woche nicht eingefordert haben sollte, hat sie jedenfalls ab November 2010 durch entsprechende Weisungen und die in der Folge ausgesprochenen Abmahnungen deutlich zum Ausdruck gebracht, wie sie die vertraglichen Vereinbarungen versteht und was sie von der Arbeitnehmerin erwartete. Statt ihr Verhalten darauf einzustellen, hat die Arbeitnehmerin – nachhaltig – darauf bestanden, jeglichen Zeitmaßes enthoben zu sein.

Der Umstand, dass zwischen den Parteien – bezogen auf den zeitlichen Umfang der geschuldeten Arbeitsleistung – Streit über die Auslegung des Arbeitsvertrags bestand, steht der Annahme einer erheblichen Pflichtverletzung nicht entgegen.

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Maßgebend für die Frage, ob das Verhalten des Arbeitnehmers eine beharrliche Arbeitsverweigerung und damit eine erhebliche Vertragspflichtverletzung darstellt, ist die objektive Rechtslage. Der Arbeitnehmer kann sich einem vertragsgemäßen Verlangen des Arbeitgebers nicht dadurch – vorläufig – entziehen, dass er ein gerichtliches Verfahren zur Klärung der umstrittenen Frage einleitet. Andernfalls würde das Weisungsrecht des Arbeitgebers – ggf. über Jahre – in nicht gerechtfertigter Weise eingeschränkt. Verweigert der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als fehlerhaft erweist.

Auf einen unverschuldeten Rechtsirrtum kann sich die Arbeitnehmerin nicht berufen. Sie musste bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt in Rechnung stellen, dass für sie die betriebsübliche Arbeitszeit – von 38 Stunden wöchentlich – galt7.

An die zu beachtenden Sorgfaltspflichten sind strenge Maßstäbe anzulegen8. Es reicht nicht aus, dass sich die betreffende Partei ihre eigene Rechtsauffassung nach sorgfältiger Prüfung und sachgemäßer Beratung gebildet hat. Unverschuldet ist ein Rechtsirrtum nur, wenn sie mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte9.

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Arbeitnehmerin musste schon mit Blick auf die im Arbeitsvertrag getroffenen Vereinbarungen damit rechnen, dass eine Arbeitsverpflichtung in einem bestimmten zeitlichen Umfang bestand. Sie war nach Ziff. 2 Abs. 5 Satz 1 des Arbeitsvertrags verpflichtet, im Rahmen ihrer Aufgabenstellung auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig zu werden. Dies setzt bei verständiger Würdigung eine Bindung an die betriebsübliche Arbeitszeit voraus10. Die Arbeitgeberin hatte der Arbeitnehmerin überdies spätestens ab Herbst 2010 klar vor Augen geführt, wie sie die vertraglichen Abreden verstehe. Sie konnte sich mit ihrem Verlangen nach Einhaltung einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 38 Wochenstunden sowohl auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts11 als auch auf eine verbreitete Auffassung in der Literatur stützen12. Auch „Vertrauensarbeitszeit“ und getroffene Zielvereinbarungen konnten die Arbeitnehmerin nicht ernsthaft in der Annahme bestärken, sie sei einer Bindung an ein bestimmtes Zeitmaß enthoben. „Vertrauensarbeitszeit“ bedeutet grundsätzlich nur, dass der Arbeitgeber auf die Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit verzichtet und darauf vertraut, der betreffende Arbeitnehmer werde seine Arbeitsverpflichtung in zeitlicher Hinsicht auch ohne Kontrolle erfüllen13. Dies war für die Arbeitnehmerin ebenso erkennbar wie der Umstand, dass die Erreichung von Zielen nach dem Arbeitsvertrag lediglich für die Höhe ihrer variablen Vergütung relevant war. Indem sie bei einer derartigen Sach- und Rechtslage sämtliche gegen die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung sprechenden Gesichtspunkte sehenden Auges hintanstellte, handelte sie bewusst auf eigenes Risiko. Es kann deshalb dahinstehen, wie sich ein mangelndes Verschulden der Arbeitnehmerin auf den Kündigungsgrund ausgewirkt hätte14.

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Die vorzunehmende Abwägung der beiderseitigen Interessen geht zu Lasten der Arbeitnehmerin aus. Das gilt selbst dann, wenn zu ihren Gunsten unterstellt wird, dass die Arbeitgeberin aufgrund des vertraglichen Weisungsrechts (§ 106 Satz 1 GewO) nicht berechtigt war, ihr – der Arbeitnehmerin – bei der Arbeitszeitgestaltung jegliche Flexibilität abzusprechen und die Ableistung von mindestens 7,6 Stunden arbeitstäglich zu verlangen. Zum einen ist nicht ersichtlich, dass das Landesarbeitsgericht hierauf im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung entscheidend abgestellt hätte. Zum anderen stehen sämtliche relevanten Tatsachen fest. Unter dieser Voraussetzung ist es dem Bundesarbeitsgericht möglich, die Interessenabwägung selbst vorzunehmen15.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und ihre wirtschaftlichen Folgen, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind16.

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Daran gemessen war die Arbeitgeberin zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt.

Das vertragswidrige Verhalten ist von erheblichem Gewicht. Die Arbeitnehmerin hat trotz nachdrücklichen Verlangens der Arbeitgeberin, die betriebsübliche Arbeitszeit einzuhalten, kontinuierlich Arbeitsleistungen lediglich im Umfang von weit unter 38 Stunden wöchentlich erbracht. Im Kündigungszeitpunkt bestand die berechtigte Besorgnis, dass sie ihr Verhalten auch in der Zukunft fortsetzen und deshalb das Arbeitszeitdefizit, das sich bereits im November 2010 auf nahezu 700 Stunden belief, weiter anwachsen werde. Eine solche Zurückhaltung der Arbeitskraft brauchte die Arbeitgeberin nicht weiter hinzunehmen.

Der mögliche Rechtsirrtum der Arbeitnehmerin wirkt sich nicht entscheidend zu ihren Gunsten aus. Zwar kann im Rahmen der Interessenabwägung – abhängig vom Grad des Verschuldens – auch ein vermeidbarer Irrtum des Arbeitnehmers Bedeutung gewinnen17. Die Arbeitnehmerin trifft jedoch hinsichtlich eines ihr unterlaufenen Rechtsirrtums mit Blick auf die arbeitsvertraglichen Regelungen sowie die wiederholte, nachdrückliche Aufforderung seitens der Arbeitgeberin zur Einhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit ein nicht nur geringes Verschulden. Allein der Umstand, dass der von ihr beauftragte Rechtsanwalt sie in ihrem gegenteiligen Standpunkt bestärkt haben mag, ändert daran nichts.

Ein milderes Mittel stand der Arbeitgeberin nicht zur Verfügung.

Die Arbeitnehmerin war im Kündigungszeitpunkt offensichtlich unter keinen Umständen bereit, eine Verpflichtung zur Einhaltung einer 38-Stunden-Woche anzuerkennen und ihre Arbeitskraft im vertraglich geschuldeten Umfang zur Verfügung zu stellen. Dies belegt der Umstand, dass sie weder auf die Weisung der Arbeitgeberin, noch auf die ihr erteilten Abmahnungen reagiert hat – ohne dass es auf deren Berechtigung in jedem Einzelfall ankäme. Die Kündigung erweist sich auch nicht mit Blick auf die Anzahl der Abmahnungen als unverhältnismäßig. Daraus konnte die Arbeitnehmerin, zumal die Schreiben ihr allesamt am gleichen Tag überreicht wurden – nicht entnehmen, die Arbeitgeberin halte die beharrliche Nichteinhaltung der betriebsüblichen Arbeitszeit für nicht so schwerwiegend18.

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Die Arbeitgeberin war auch nicht gehalten, auf den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung zu verzichten und stattdessen weiterhin nur Teile der Arbeitsvergütung einzubehalten. Die Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst für die Dauer der Kündigungsfrist ergibt sich bereits daraus, dass die Arbeitnehmerin die vertragsgemäße Erbringung ihrer Hauptleistungspflicht verweigert und es der Arbeitgeberin damit unmöglich gemacht hat, mit ihrer Arbeitskraft zu planen. Abgesehen davon hätte der Einbehalt von Entgelt die Nachteile eines stetig anwachsenden Arbeitszeitdefizits allenfalls teilweise ausgeglichen. Darauf, ob und ggf. welche Arbeit aufgrund der Abwesenheit der Arbeitnehmerin nicht erledigt worden ist, kommt es nicht an.

Dem Alter der Arbeitnehmerin von im Kündigungszeitpunkt 42 Jahren und ihrer Betriebszugehörigkeit von etwa fünf Jahren kommt angesichts der Beharrlichkeit sowie des Umfangs der Pflichtverletzung keine ausschlaggebende Bedeutung zu.

Die Arbeitgeberin hat die Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat ihre Kündigung damit begründet, die Arbeitnehmerin sei nachhaltig nicht bereit, ihre Arbeitsleistung in dem vertraglich geschuldeten – nach Zeitabschnitten bemessenen – zeitlichen Umfang zu erbringen. Damit hat sie einen Dauertatbestand geltend gemacht, der sich fortlaufend neu verwirklichte19.

Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 29. August 2013 – 2 AZR 273/12

  1. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11, Rn. 14; 27.09.2012 – 2 AZR 646/11, Rn. 21[]
  2. vgl. BAG 19.04.2007 – 2 AZR 78/06, Rn. 22; 5.04.2001 – 2 AZR 580/99, zu II 2 a der Gründe, BAGE 97, 276[]
  3. BAG, Urteil vom 15.05.2013 – 10 AZR 325/12[]
  4. vgl. BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/12, Rn. 40[]
  5. offengelassen auch in BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/12, Rn. 13[]
  6. vgl. BAG 23.05.2013 – 2 AZR 54/12, Rn. 39; 24.02.2011 – 2 AZR 636/09, Rn. 15, BAGE 137, 164[]
  7. vgl. BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/12, Rn. 16[]
  8. vgl. BAG 12.11.1992 – 8 AZR 503/91, zu I 1 der Gründe mwN, BAGE 71, 350[]
  9. vgl. BGH 6.12 2006 – IV ZR 34/05, zu II 1 a aa der Gründe; 27.09.1989 – IVa ZR 156/88[]
  10. vgl. BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/12, Rn.20, 22[]
  11. vgl. BAG 9.12 1987 – 4 AZR 584/87, BAGE 57, 130[]
  12. vgl. dazu die Nachweise bei BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/12, Rn. 21[]
  13. so schon BAG 6.05.2003 – 1 ABR 13/02, zu II 2 d cc (2) der Gründe, BAGE 106, 111; nunmehr auch BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/11, Rn. 34[]
  14. zur Problematik vgl. BAG 3.11.2011 – 2 AZR 748/10, Rn.20, 22[]
  15. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/10, Rn. 36; 10.06.2010 – 2 AZR 541/09, Rn. 33, BAGE 134, 349[]
  16. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/11, Rn. 15; 9.06.2011 – 2 AZR 323/10, Rn. 27[]
  17. vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/11, Rn. 44; 14.02.1996 – 2 AZR 274/95, zu II 4 der Gründe mwN[]
  18. zur Abschwächung der Warnfunktion einer Abmahnung vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/11, Rn. 47; 15.11.2001 – 2 AZR 609/00, zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 99, 340[]
  19. vgl. BAG 13.05.2004 – 2 AZR 36/04, zu II 1 der Gründe; 18.10.2000 – 2 AZR 627/99, zu III der Gründe, BAGE 96, 65[]
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