Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung bei beharr­li­cher Arbeits­ver­wei­ge­rung

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung bei beharr­li­cher Arbeits­ver­wei­ge­rung

Dabei ist zunächst zu unter­su­chen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich" und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist oder nicht1. Einen in die­sem Sin­ne die frist­lo­se Kün­di­gung "an sich" recht­fer­ti­gen­den Grund stellt ua. die beharr­li­che Wei­ge­rung des Arbeit­neh­mers dar, sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen2.

Im vor­lie­gen­den Fall war die Arbeit­neh­me­rin ver­trag­lich zur Erbrin­gung einer Arbeits­leis­tung im Umfang von 38 Wochen­stun­den am ver­ein­bar­ten Dienst­ort ver­pflich­tet. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt bereits rechts­kräf­tig fest­ge­stellt3. Die Arbeit­neh­me­rin hat ihre arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten in erheb­li­cher Wei­se ver­letzt, indem sie sich beharr­lich gewei­gert hat, ihre Arbeits­leis­tung in die­sem ver­trag­lich geschul­de­ten zeit­li­chen Umfang zu erbrin­gen.

Die Arbeit­neh­me­rin hat jeg­li­che Ver­pflich­tung zur Ableis­tung eines in Zeit­ab­schnit­ten bemes­se­nen Min­dest­ma­ßes an Arbeit in Abre­de gestellt. Die­ses Ver­ständ­nis der arbeits­ver­trag­li­chen Rege­lung hat sie zum einen dadurch zum Aus­druck gebracht, dass sie eine ent­spre­chen­de nega­ti­ve Fest­stel­lungs­kla­ge erho­ben hat. Zum ande­ren hat sie auch tat­säch­lich kei­ne ent­spre­chen­den Arbeits­leis­tun­gen erbracht, obwohl sie dazu aus­drück­lich ange­hal­ten wor­den war. So war sie etwa Ende 2010/​Anfang 2011 trotz ent­ge­gen­ste­hen­der Wei­sung der Arbeit­ge­be­rin, eine Arbeits­zeit von 38 Stun­den wöchent­lich ein­zu­hal­ten, über meh­re­re Wochen hin­weg ledig­lich zwi­schen zwei und 23 Stun­den im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin anwe­send.

Ihrem Ver­hal­ten kann nicht ent­nom­men wer­den, dass sie ledig­lich von einem ihr ver­meint­lich zuste­hen­den Recht, die Lage ihrer Arbeits­zeit fle­xi­bel zu gestal­ten, hät­te Gebrauch machen wol­len und dem­entspre­chend zur Nach­leis­tung bereit gewe­sen wäre4. Dies ergibt sich ohne Wei­te­res dar­aus, dass sie ihre Arbeits­leis­tung sowohl über einen lan­gen Zeit­raum hin­weg als auch in einem erheb­li­chen Umfang nicht erbracht hat. Ange­sichts der zeit­li­chen Aus­ma­ße ist nicht erkenn­bar, wie eine Nach­leis­tung – unter Beach­tung der Vor­ga­ben des ArbZG – mög­lich gewe­sen wäre. Die Arbeit­neh­me­rin hat ihrem man­geln­den Wil­len zur Nach­leis­tung auch dadurch Aus­druck ver­lie­hen, dass sie auf die Nach­fra­ge der Arbeit­ge­be­rin, wie sie die auf­ge­lau­fe­nen Minus­stun­den aus­zu­glei­chen geden­ke, nicht reagiert hat.

Für die kün­di­gungs­recht­li­che Beur­tei­lung kommt es nicht dar­auf an, ob die Wei­sung der Arbeit­ge­be­rin, die Arbeit­neh­me­rin möge eine wöchent­li­che Arbeits­zeit von 38 Stun­den ein­hal­ten, so zu ver­ste­hen war, dass die­se nicht (mehr) von einer ihr bis­her eröff­ne­ten Mög­lich­keit Gebrauch machen dür­fe, ihre Arbeits­zeit fle­xi­bel zu gestal­ten. Eben­so kann offen blei­ben, ob eine sol­che Wei­sung indi­vi­du­al­recht­lich und kol­lek­tiv­recht­lich wirk­sam gewe­sen wäre5. Die Arbeit­neh­me­rin war unab­hän­gig von der Lage der Arbeits­zeit nicht bereit, ihre Arbeits­kraft dem Umfang nach in ver­trags­kon­for­mer Wei­se anzu­bie­ten. Bereits dar­in liegt eine schwer­wie­gen­de Ver­let­zung ihrer ver­trag­li­chen Pflich­ten.

Die Wei­ge­rung war auch beharr­lich.

Ein Arbeit­neh­mer ver­wei­gert die ange­wie­se­ne Arbeit beharr­lich, wenn er sie bewusst und nach­hal­tig nicht leis­ten will6.

Die Arbeit­neh­me­rin hat wil­lent­lich gegen ihre ver­trag­li­che Ver­pflich­tung ver­sto­ßen. Selbst wenn die Arbeit­ge­be­rin in der Ver­gan­gen­heit die Ableis­tung einer 38-Stun­den-Woche nicht ein­ge­for­dert haben soll­te, hat sie jeden­falls ab Novem­ber 2010 durch ent­spre­chen­de Wei­sun­gen und die in der Fol­ge aus­ge­spro­che­nen Abmah­nun­gen deut­lich zum Aus­druck gebracht, wie sie die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ver­steht und was sie von der Arbeit­neh­me­rin erwar­te­te. Statt ihr Ver­hal­ten dar­auf ein­zu­stel­len, hat die Arbeit­neh­me­rin – nach­hal­tig – dar­auf bestan­den, jeg­li­chen Zeit­ma­ßes ent­ho­ben zu sein.

Der Umstand, dass zwi­schen den Par­tei­en – bezo­gen auf den zeit­li­chen Umfang der geschul­de­ten Arbeits­leis­tung – Streit über die Aus­le­gung des Arbeits­ver­trags bestand, steht der Annah­me einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung nicht ent­ge­gen.

Maß­ge­bend für die Fra­ge, ob das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers eine beharr­li­che Arbeits­ver­wei­ge­rung und damit eine erheb­li­che Ver­trags­pflicht­ver­let­zung dar­stellt, ist die objek­ti­ve Rechts­la­ge. Der Arbeit­neh­mer kann sich einem ver­trags­ge­mä­ßen Ver­lan­gen des Arbeit­ge­bers nicht dadurch – vor­läu­fig – ent­zie­hen, dass er ein gericht­li­ches Ver­fah­ren zur Klä­rung der umstrit­te­nen Fra­ge ein­lei­tet. Andern­falls wür­de das Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers – ggf. über Jah­re – in nicht gerecht­fer­tig­ter Wei­se ein­ge­schränkt. Ver­wei­gert der Arbeit­neh­mer die geschul­de­te Arbeits­leis­tung in der Annah­me, er han­de­le recht­mä­ßig, hat grund­sätz­lich er selbst das Risi­ko zu tra­gen, dass sich sei­ne Rechts­auf­fas­sung als feh­ler­haft erweist.

Auf einen unver­schul­de­ten Rechts­irr­tum kann sich die Arbeit­neh­me­rin nicht beru­fen. Sie muss­te bei Beach­tung der gebo­te­nen Sorg­falt in Rech­nung stel­len, dass für sie die betriebs­üb­li­che Arbeits­zeit – von 38 Stun­den wöchent­lich – galt7.

An die zu beach­ten­den Sorg­falts­pflich­ten sind stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen8. Es reicht nicht aus, dass sich die betref­fen­de Par­tei ihre eige­ne Rechts­auf­fas­sung nach sorg­fäl­ti­ger Prü­fung und sach­ge­mä­ßer Bera­tung gebil­det hat. Unver­schul­det ist ein Rechts­irr­tum nur, wenn sie mit einem Unter­lie­gen im Rechts­streit nicht zu rech­nen brauch­te9.

Ein sol­cher Fall liegt hier nicht vor. Die Arbeit­neh­me­rin muss­te schon mit Blick auf die im Arbeits­ver­trag getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen damit rech­nen, dass eine Arbeits­ver­pflich­tung in einem bestimm­ten zeit­li­chen Umfang bestand. Sie war nach Ziff. 2 Abs. 5 Satz 1 des Arbeits­ver­trags ver­pflich­tet, im Rah­men ihrer Auf­ga­ben­stel­lung auch außer­halb der betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit tätig zu wer­den. Dies setzt bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung eine Bin­dung an die betriebs­üb­li­che Arbeits­zeit vor­aus10. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te der Arbeit­neh­me­rin über­dies spä­tes­tens ab Herbst 2010 klar vor Augen geführt, wie sie die ver­trag­li­chen Abre­den ver­ste­he. Sie konn­te sich mit ihrem Ver­lan­gen nach Ein­hal­tung einer betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit von 38 Wochen­stun­den sowohl auf die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts11 als auch auf eine ver­brei­te­te Auf­fas­sung in der Lite­ra­tur stüt­zen12. Auch "Ver­trau­ens­ar­beits­zeit" und getrof­fe­ne Ziel­ver­ein­ba­run­gen konn­ten die Arbeit­neh­me­rin nicht ernst­haft in der Annah­me bestär­ken, sie sei einer Bin­dung an ein bestimm­tes Zeit­maß ent­ho­ben. "Ver­trau­ens­ar­beits­zeit" bedeu­tet grund­sätz­lich nur, dass der Arbeit­ge­ber auf die Fest­le­gung von Beginn und Ende der täg­li­chen Arbeits­zeit ver­zich­tet und dar­auf ver­traut, der betref­fen­de Arbeit­neh­mer wer­de sei­ne Arbeits­ver­pflich­tung in zeit­li­cher Hin­sicht auch ohne Kon­trol­le erfül­len13. Dies war für die Arbeit­neh­me­rin eben­so erkenn­bar wie der Umstand, dass die Errei­chung von Zie­len nach dem Arbeits­ver­trag ledig­lich für die Höhe ihrer varia­blen Ver­gü­tung rele­vant war. Indem sie bei einer der­ar­ti­gen Sach- und Rechts­la­ge sämt­li­che gegen die Rich­tig­keit ihrer Rechts­auf­fas­sung spre­chen­den Gesichts­punk­te sehen­den Auges hint­an­stell­te, han­del­te sie bewusst auf eige­nes Risi­ko. Es kann des­halb dahin­ste­hen, wie sich ein man­geln­des Ver­schul­den der Arbeit­neh­me­rin auf den Kün­di­gungs­grund aus­ge­wirkt hät­te14.

Die vor­zu­neh­men­de Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen geht zu Las­ten der Arbeit­neh­me­rin aus. Das gilt selbst dann, wenn zu ihren Guns­ten unter­stellt wird, dass die Arbeit­ge­be­rin auf­grund des ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts (§ 106 Satz 1 GewO) nicht berech­tigt war, ihr – der Arbeit­neh­me­rin – bei der Arbeits­zeit­ge­stal­tung jeg­li­che Fle­xi­bi­li­tät abzu­spre­chen und die Ableis­tung von min­des­tens 7,6 Stun­den arbeits­täg­lich zu ver­lan­gen. Zum einen ist nicht ersicht­lich, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt hier­auf im Rah­men der Zumut­bar­keits­prü­fung ent­schei­dend abge­stellt hät­te. Zum ande­ren ste­hen sämt­li­che rele­van­ten Tat­sa­chen fest. Unter die­ser Vor­aus­set­zung ist es dem Bun­des­ar­beits­ge­richt mög­lich, die Inter­es­sen­ab­wä­gung selbst vor­zu­neh­men15.

Bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen. Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen. Die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung – etwa im Hin­blick auf das Maß eines durch sie bewirk­ten Ver­trau­ens­ver­lusts und ihre wirt­schaft­li­chen Fol­gen, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind16.

Dar­an gemes­sen war die Arbeit­ge­be­rin zur sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses berech­tigt.

Das ver­trags­wid­ri­ge Ver­hal­ten ist von erheb­li­chem Gewicht. Die Arbeit­neh­me­rin hat trotz nach­drück­li­chen Ver­lan­gens der Arbeit­ge­be­rin, die betriebs­üb­li­che Arbeits­zeit ein­zu­hal­ten, kon­ti­nu­ier­lich Arbeits­leis­tun­gen ledig­lich im Umfang von weit unter 38 Stun­den wöchent­lich erbracht. Im Kün­di­gungs­zeit­punkt bestand die berech­tig­te Besorg­nis, dass sie ihr Ver­hal­ten auch in der Zukunft fort­set­zen und des­halb das Arbeits­zeit­de­fi­zit, das sich bereits im Novem­ber 2010 auf nahe­zu 700 Stun­den belief, wei­ter anwach­sen wer­de. Eine sol­che Zurück­hal­tung der Arbeits­kraft brauch­te die Arbeit­ge­be­rin nicht wei­ter hin­zu­neh­men.

Der mög­li­che Rechts­irr­tum der Arbeit­neh­me­rin wirkt sich nicht ent­schei­dend zu ihren Guns­ten aus. Zwar kann im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung – abhän­gig vom Grad des Ver­schul­dens – auch ein ver­meid­ba­rer Irr­tum des Arbeit­neh­mers Bedeu­tung gewin­nen17. Die Arbeit­neh­me­rin trifft jedoch hin­sicht­lich eines ihr unter­lau­fe­nen Rechts­irr­tums mit Blick auf die arbeits­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen sowie die wie­der­hol­te, nach­drück­li­che Auf­for­de­rung sei­tens der Arbeit­ge­be­rin zur Ein­hal­tung der betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit ein nicht nur gerin­ges Ver­schul­den. Allein der Umstand, dass der von ihr beauf­trag­te Rechts­an­walt sie in ihrem gegen­tei­li­gen Stand­punkt bestärkt haben mag, ändert dar­an nichts.

Ein mil­de­res Mit­tel stand der Arbeit­ge­be­rin nicht zur Ver­fü­gung.

Die Arbeit­neh­me­rin war im Kün­di­gungs­zeit­punkt offen­sicht­lich unter kei­nen Umstän­den bereit, eine Ver­pflich­tung zur Ein­hal­tung einer 38-Stun­den-Woche anzu­er­ken­nen und ihre Arbeits­kraft im ver­trag­lich geschul­de­ten Umfang zur Ver­fü­gung zu stel­len. Dies belegt der Umstand, dass sie weder auf die Wei­sung der Arbeit­ge­be­rin, noch auf die ihr erteil­ten Abmah­nun­gen reagiert hat – ohne dass es auf deren Berech­ti­gung in jedem Ein­zel­fall ankä­me. Die Kün­di­gung erweist sich auch nicht mit Blick auf die Anzahl der Abmah­nun­gen als unver­hält­nis­mä­ßig. Dar­aus konn­te die Arbeit­neh­me­rin, zumal die Schrei­ben ihr alle­samt am glei­chen Tag über­reicht wur­den – nicht ent­neh­men, die Arbeit­ge­be­rin hal­te die beharr­li­che Nicht­ein­hal­tung der betriebs­üb­li­chen Arbeits­zeit für nicht so schwer­wie­gend18.

Die Arbeit­ge­be­rin war auch nicht gehal­ten, auf den Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung zu ver­zich­ten und statt­des­sen wei­ter­hin nur Tei­le der Arbeits­ver­gü­tung ein­zu­be­hal­ten. Die Unzu­mut­bar­keit einer Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst für die Dau­er der Kün­di­gungs­frist ergibt sich bereits dar­aus, dass die Arbeit­neh­me­rin die ver­trags­ge­mä­ße Erbrin­gung ihrer Haupt­leis­tungs­pflicht ver­wei­gert und es der Arbeit­ge­be­rin damit unmög­lich gemacht hat, mit ihrer Arbeits­kraft zu pla­nen. Abge­se­hen davon hät­te der Ein­be­halt von Ent­gelt die Nach­tei­le eines ste­tig anwach­sen­den Arbeits­zeit­de­fi­zits allen­falls teil­wei­se aus­ge­gli­chen. Dar­auf, ob und ggf. wel­che Arbeit auf­grund der Abwe­sen­heit der Arbeit­neh­me­rin nicht erle­digt wor­den ist, kommt es nicht an.

Dem Alter der Arbeit­neh­me­rin von im Kün­di­gungs­zeit­punkt 42 Jah­ren und ihrer Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit von etwa fünf Jah­ren kommt ange­sichts der Beharr­lich­keit sowie des Umfangs der Pflicht­ver­let­zung kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung zu.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die Erklä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat ihre Kün­di­gung damit begrün­det, die Arbeit­neh­me­rin sei nach­hal­tig nicht bereit, ihre Arbeits­leis­tung in dem ver­trag­lich geschul­de­ten – nach Zeit­ab­schnit­ten bemes­se­nen – zeit­li­chen Umfang zu erbrin­gen. Damit hat sie einen Dau­er­tat­be­stand gel­tend gemacht, der sich fort­lau­fend neu ver­wirk­lich­te19.

Bun­des­ar­beits­ge­richt – Urteil vom 29. August 2013 – 2 AZR 273/​12

  1. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/​11, Rn. 14; 27.09.2012 – 2 AZR 646/​11, Rn. 21 []
  2. vgl. BAG 19.04.2007 – 2 AZR 78/​06, Rn. 22; 5.04.2001 – 2 AZR 580/​99, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 97, 276 []
  3. BAG, Urteil vom 15.05.2013 – 10 AZR 325/​12 []
  4. vgl. BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/​12, Rn. 40 []
  5. offen­ge­las­sen auch in BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/​12, Rn. 13 []
  6. vgl. BAG 23.05.2013 – 2 AZR 54/​12, Rn. 39; 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 15, BAGE 137, 164 []
  7. vgl. BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/​12, Rn. 16 []
  8. vgl. BAG 12.11.1992 – 8 AZR 503/​91, zu I 1 der Grün­de mwN, BAGE 71, 350 []
  9. vgl. BGH 6.12 2006 – IV ZR 34/​05, zu II 1 a aa der Grün­de; 27.09.1989 – IVa ZR 156/​88 []
  10. vgl. BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/​12, Rn.20, 22 []
  11. vgl. BAG 9.12 1987 – 4 AZR 584/​87, BAGE 57, 130 []
  12. vgl. dazu die Nach­wei­se bei BAG 15.05.2013 – 10 AZR 325/​12, Rn. 21 []
  13. so schon BAG 6.05.2003 – 1 ABR 13/​02, zu II 2 d cc (2) der Grün­de, BAGE 106, 111; nun­mehr auch BAG 24.05.2012 – 2 AZR 124/​11, Rn. 34 []
  14. zur Pro­ble­ma­tik vgl. BAG 3.11.2011 – 2 AZR 748/​10, Rn.20, 22 []
  15. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 36; 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 33, BAGE 134, 349 []
  16. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 495/​11, Rn. 15; 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 27 []
  17. vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/​11, Rn. 44; 14.02.1996 – 2 AZR 274/​95, zu II 4 der Grün­de mwN []
  18. zur Abschwä­chung der Warn­funk­ti­on einer Abmah­nung vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/​11, Rn. 47; 15.11.2001 – 2 AZR 609/​00, zu II 3 b aa der Grün­de, BAGE 99, 340 []
  19. vgl. BAG 13.05.2004 – 2 AZR 36/​04, zu II 1 der Grün­de; 18.10.2000 – 2 AZR 627/​99, zu III der Grün­de, BAGE 96, 65 []