Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen sexu­el­ler Beläs­ti­gung

Die absicht­li­che Berüh­rung pri­mä­rer oder sekun­dä­rer Geschlechts­merk­ma­le eines ande­ren ist sexu­ell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Es han­delt sich um einen Ein­griff in die kör­per­li­che Intim­sphä­re. Auf eine sexu­el­le Moti­va­ti­on der Berüh­rung kommt es nicht an.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen sexu­el­ler Beläs­ti­gung

Nach 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dabei ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich" und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist, zumut­bar ist oder nicht 1.

Im vor­lie­gen­den Streit­fall war das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers "an sich" geeig­net, einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len. Die­ser hat­te dem Mit­ar­bei­ter der Fremd­fir­ma am 22.10.2014 schmerz­haft in die Hoden gegrif­fen und anschlie­ßend sinn­ge­mäß geäu­ßert, die­ser habe "dicke Eier".

Mit sei­nem Ver­hal­ten hat der Arbeit­neh­mer wäh­rend der Arbeit eine Tät­lich­keit zulas­ten eines im Betrieb der Beklag­ten ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mers began­gen. Dies stellt einen erheb­li­chen Ver­stoß gegen die ihm gegen­über der Beklag­ten oblie­gen­de Pflicht zur Rück­sicht­nah­me auf deren Inter­es­sen gem. § 241 Abs. 2 BGB dar und ist "an sich" geeig­net, einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur frist­lo­sen Kün­di­gung zu bil­den 2. Die Beklag­te hat ein eige­nes schutz­wür­di­ges Inter­es­se dar­an, dass die Zusam­men­ar­beit auch mit in ihrem Betrieb ein­ge­setz­ten Fremd­ar­beit­neh­mern nicht durch tät­li­che Über­grif­fe beein­träch­tigt wird.

Das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers erfüllt fer­ner in zwei­fa­cher Hin­sicht den Tat­be­stand einer sexu­el­len Beläs­ti­gung iSv. § 3 Abs. 4 AGG. Auch dabei han­delt es sich gem. § 7 Abs. 3 AGG um eine Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten, die "an sich" als wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeig­net ist 3. Die Beklag­te ist nach § 12 Abs. 3 AGG ver­pflich­tet, auch die in ihrem Betrieb ein­ge­setz­ten Leih­ar­beit­neh­mer vor sexu­el­len Beläs­ti­gun­gen zu schüt­zen.

Eine sexu­el­le Beläs­ti­gung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein uner­wünsch­tes, sexu­ell bestimm­tes Ver­hal­ten, wozu auch sexu­ell bestimm­te kör­per­li­che Berüh­run­gen und Bemer­kun­gen sexu­el­len Inhalts gehö­ren, bezweckt oder bewirkt, dass die Wür­de der betref­fen­den Per­son ver­letzt wird.

Im Unter­schied zu § 3 Abs. 3 AGG kön­nen auch ein­ma­li­ge sexu­ell bestimm­te Ver­hal­tens­wei­sen den Tat­be­stand einer sexu­el­len Beläs­ti­gung erfül­len 4.

Schutz­gut der § 7 Abs. 3, § 3 Abs. 4 AGG ist die sexu­el­le Selbst­be­stim­mung als Kon­kre­ti­sie­rung des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG. Das Recht auf sexu­el­le Selbst­be­stim­mung wird als das Recht ver­stan­den, selbst dar­über zu ent­schei­den, unter den gege­be­nen Umstän­den von einem ande­ren in ein sexu­al­be­zo­ge­nes Gesche­hen invol­viert zu wer­den 5. Das schließt es ein, selbst über einen Ein­griff in die Intim­sphä­re durch kör­per­li­chen Kon­takt zu bestim­men. Die absicht­li­che Berüh­rung pri­mä­rer oder sekun­dä­rer Geschlechts­merk­ma­le eines ande­ren ist dem­nach bereits des­halb sexu­ell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG, weil es sich um einen auf die kör­per­li­che Intim­sphä­re gerich­te­ten Über­griff han­delt 6. Bei ande­ren Hand­lun­gen, die nicht unmit­tel­bar das Geschlecht­li­che im Men­schen zum Gegen­stand haben, wie bspw. Umar­mun­gen, kann sich eine Sexu­al­be­zo­gen­heit auf­grund einer mit ihnen ver­folg­ten sexu­el­len Absicht erge­ben 7.

Ob eine Hand­lung sexu­ell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG ist, hängt damit nicht allein vom sub­jek­tiv erstreb­ten Ziel des Han­deln­den ab 8. Erfor­der­lich ist auch nicht not­wen­dig eine sexu­el­le Moti­va­ti­on des Täters. Eine sexu­el­le Beläs­ti­gung am Arbeits­platz ist viel­mehr häu­fig Aus­druck von Hier­ar­chi­en und Macht­aus­übung und weni­ger von sexu­ell bestimm­ter Lust 9.

Das jewei­li­ge Ver­hal­ten muss bewir­ken oder bezwe­cken, dass die Wür­de der betref­fen­den Per­son ver­letzt wird. Rele­vant ist ent­we­der das Ergeb­nis oder die Absicht. Für das "Bewir­ken" genügt der blo­ße Ein­tritt der Beläs­ti­gung. Gegen­tei­li­ge Absich­ten oder Vor­stel­lun­gen der für die­ses Ergeb­nis auf­grund ihres Ver­hal­tens objek­tiv ver­ant­wort­li­chen Per­son spie­len kei­ne Rol­le. Eben­so kommt es auf vor­sätz­li­ches Ver­hal­ten nicht an 10.

Das Tat­be­stands­merk­mal der Uner­wünschtheit erfor­dert – anders als noch § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG – nicht, dass der Betrof­fe­ne sei­ne ableh­nen­de Ein­stel­lung zu den frag­li­chen Ver­hal­tens­wei­sen aktiv ver­deut­licht hat. Maß­geb­lich ist allein, ob die Uner­wünschtheit der Ver­hal­tens­wei­se objek­tiv erkenn­bar war 11.

Der ‑ziel­ge­rich­te­te- Griff des Arbeit­neh­mers in die Geni­ta­li­en des Mit­ar­bei­ters der Fremd­fir­ma ist eine sexu­ell bestimm­te kör­per­li­che Berüh­rung iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Es han­delt sich um einen auf die pri­mä­ren Geschlechts­merk­ma­le und somit die kör­per­li­che Intim­sphä­re des Mit­ar­bei­ters gerich­te­ten kör­per­li­chen Über­griff, durch den die sexu­el­le Selbst­be­stim­mung des Betrof­fe­nen negiert und damit sei­ne Wür­de erheb­lich ver­letzt wird.

Die anschlie­ßen­de Äuße­rung des Arbeit­neh­mers, der Mit­ar­bei­ter habe "dicke Eier", ist in die­sem Zusam­men­hang eine ent­wür­di­gen­de Bemer­kung sexu­el­len Inhalts iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Selbst wenn eine sol­che Erklä­rung in einem ande­ren Kon­text als Aner­ken­nung von Ent­schlos­sen­heit oder Mut des Betrof­fe­nen zu ver­ste­hen sein mag, ist hier­für im vor­lie­gen­den Zusam­men­hang kein Raum. Die durch den vor­aus­ge­gan­ge­nen kör­per­li­chen Über­griff bewirk­te Demü­ti­gung des Fremd­fir­men­mit­ar­bei­ters wur­de durch die ent­spre­chen­de Äuße­rung des Arbeit­neh­mers viel­mehr noch ver­stärkt, indem die vor­he­ri­ge kör­per­li­che Beläs­ti­gung sprach­lich mani­fes­tiert und der Betrof­fe­ne dadurch erneut zum Objekt der ver­meint­li­chen Domi­nanz des Arbeit­neh­mers gemacht wur­de.

Sowohl die kör­per­li­che als auch die ver­ba­le sexu­el­le Beläs­ti­gung des Mit­ar­bei­ters der Fremd­fir­ma waren im Streit­fall objek­tiv erkenn­bar uner­wünscht iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Für die kör­per­li­che Berüh­rung ergibt sich dies bereits aus der erheb­li­chen Ver­let­zung der Intim­sphä­re des Betrof­fe­nen sowie der Emp­find­lich­keit der betrof­fe­nen Kör­per­re­gi­on, für die ver­ba­le Beläs­ti­gung aus ihrem unmit­tel­ba­ren Zusam­men­hang mit dem unmit­tel­bar vor­an­ge­gan­ge­nen kör­per­li­chen Ein­griff.

Die frist­lo­se Kün­di­gung erweist sich auch nicht auf­grund der gem. § 626 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­den Inter­es­sen­ab­wä­gung als unver­hält­nis­mä­ßig.

Bei der Prü­fung im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen 12.

Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen. Dabei las­sen sich die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumin­dest bis zum Ende der Frist für eine ordent­li­che Kün­di­gung zumut­bar war oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind. Sie schei­det aus, wenn es ein "scho­nen­de­res" Gestal­tungs­mit­tel – etwa Abmah­nung, Ver­set­zung, ordent­li­che Kün­di­gung – gibt, das eben­falls geeig­net ist, den mit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ver­folg­ten Zweck – nicht die Sank­ti­on des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Risi­kos künf­ti­ger Stö­run­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses, zu errei­chen 12.

Beruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die Andro­hung von Fol­gen für den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses posi­tiv beein­flusst wer­den kann. Ordent­li­che und außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb regel­mä­ßig eine Abmah­nung vor­aus. Einer sol­chen bedarf es nach Maß­ga­be des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkenn­bar ist, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung in Zukunft auch nach Abmah­nung nicht zu erwar­ten steht, oder es sich um eine so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Arbeit­ge­ber nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar und damit offen­sicht­lich – auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen ist 13.

Der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG kon­kre­ti­siert. Danach hat der Arbeit­ge­ber bei Ver­stö­ßen gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexu­el­le Beläs­ti­gun­gen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehö­ren, die geeig­ne­ten, erfor­der­li­chen und ange­mes­se­nen arbeits­recht­li­chen Maß­nah­men – wie Abmah­nung, Umset­zung, Ver­set­zung oder Kün­di­gung, zu ergrei­fen. Wel­che Maß­nah­men er als ver­hält­nis­mä­ßig anse­hen darf, hängt von den kon­kre­ten Umstän­den, ua. von ihrem Umfang und ihrer Inten­si­tät ab 3. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Aus­wahler­mes­sen aller­dings inso­weit ein, als der Arbeit­ge­ber die Benach­tei­li­gung zu "unter­bin­den" hat. Geeig­net im Sin­ne der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit sind daher nur sol­che Maß­nah­men, von denen der Arbeit­ge­ber anneh­men darf, dass sie die Benach­tei­li­gung für die Zukunft abstel­len, dh. eine Wie­der­ho­lung aus­schlie­ßen 14.

em Beru­fungs­ge­richt kommt bei der Prü­fung und Inter­es­sen­ab­wä­gung ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Sei­ne Wür­di­gung wird in der Revi­si­ons­in­stanz ledig­lich dar­auf­hin über­prüft, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstän­de wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat 15.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall hielt die Inter­es­sen­ab­wä­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Bre­men 16 selbst die­sem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab nicht stand. Das Beru­fungs­ge­richt hat sowohl unter dem Gesichts­punkt einer für die Zukunft zu erwar­ten­den Ver­hal­tens­än­de­rung des Arbeit­neh­mers als auch mit Blick auf die Schwe­re von des­sen Fehl­ver­hal­ten eine Abmah­nung für aus­rei­chend gehal­ten. Dabei hat es ua. "maß­geb­lich" zuguns­ten des Arbeit­neh­mers berück­sich­tigt, die­ser habe sub­jek­tiv nicht in dem Bewusst­sein gehan­delt, eine sexu­el­le Beläs­ti­gung zu bege­hen. Die­se Wür­di­gung wird von sei­nen Fest­stel­lun­gen nicht getra­gen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat auf ein man­geln­des Bewusst­sein des Arbeit­neh­mers, eine sexu­el­le Beläs­ti­gung zu bege­hen, zum einen dar­aus geschlos­sen, dass die­ser nicht aus sexu­el­len Moti­ven gehan­delt habe. Ein erkenn­bar uner­wünsch­ter kör­per­li­cher Ein­griff in den Intim­be­reich eines ande­ren stellt jedoch unab­hän­gig davon, ob er mit eige­ner sexu­el­ler Moti­va­ti­on erfolgt, eine sexu­el­le Beläs­ti­gung iSd. § 3 Abs. 4 AGG dar. Das Feh­len eige­ner sexu­el­ler Moti­ve lässt des­halb in einer sol­chen Fall­ge­stal­tung für sich genom­men nicht den Schluss zu, dem Han­deln­den feh­le das Bewusst­sein, eine sexu­el­le Beläs­ti­gung zu bege­hen. Zudem hat der Arbeit­neh­mer in den Vor­in­stan­zen zu den Moti­ven für sei­ne Tat kei­nen Vor­trag gehal­ten. Er hat viel­mehr bestrit­ten, über­haupt in der frag­li­chen Wei­se über­grif­fig gewor­den zu sein.

Zum ande­ren hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt – obwohl es auch hier­zu an jeg­li­chem Vor­trag des Arbeit­neh­mers fehlt – ange­nom­men, die­ser habe nicht mit direk­tem Vor­satz gehan­delt, weil es sich um ein situa­ti­ves und unre­flek­tier­tes Ver­hal­ten gehan­delt habe. Dafür sprä­chen – neben dem Feh­len einer sexu­el­len Moti­va­ti­on – auch die nach­fol­gen­den Äuße­run­gen des Arbeit­neh­mers. Jedoch lässt sich auch aus die­sen für sich genom­men nicht schluss­fol­gern, es sei dem Arbeit­neh­mer nicht um eine Her­ab­wür­di­gung des betrof­fe­nen Mit­ar­bei­ters gegan­gen. Das Gegen­teil ist der Fall. Die Bemer­kung "Du hast aber dicke Eier" stellt im Zusam­men­hang mit dem vor­aus­ge­gan­ge­nen kör­per­li­chen Über­griff eine neu­er­li­che Demü­ti­gung dar, indem durch sie der Umstand, dass der Betrof­fe­ne zum Ziel einer kör­per­li­chen sexu­el­len Beläs­ti­gung gemacht wur­de, bekräf­tigt und für alle Per­so­nen in Hör­wei­te publik gemacht wird. Wel­che Äuße­rung des Arbeit­neh­mers kon­kret das Lan­des­ar­beits­ge­richt sinn­ge­mäß als "Ange­bot" gewer­tet hat, auch bei ande­ren Kol­le­gen zur Tat zu schrei­ten, ist nicht fest­ge­stellt. Selbst wenn eine wei­te­re Bemer­kung des Arbeit­neh­mers in die­ser Wei­se zu ver­ste­hen gewe­sen sein soll­te – und nicht als Fra­ge, ob noch jemand den Über­griff des Arbeit­neh­mers wie­der­ho­len wol­le – lie­ße sie ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts eben­falls nicht auf man­geln­den Vor­satz bezüg­lich einer Her­ab­wür­di­gung des Fremd­fir­men­mit­ar­bei­ters schlie­ßen.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann die im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB erfor­der­li­che Inter­es­sen­ab­wä­gung nicht selbst abschlie­ßend vor­neh­men. Dafür bedarf es wei­te­rer Fest­stel­lun­gen und einer dar­auf bezo­ge­nen tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung.

Es ist nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht aus­ge­schlos­sen, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung des Arbeit­neh­mers in Zukunft auch nach einer Abmah­nung nicht zu erwar­ten stand. Zwar ist der Arbeit­neh­mer nicht schon zuvor für ver­gleich­ba­res Fehl­ver­hal­ten erfolg­los abge­mahnt wor­den. Es bedarf aber der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung, inwie­fern der Umstand, dass er das ihm vor­ge­wor­fe­ne Ver­hal­ten bei sei­ner Anhö­rung vor der Kün­di­gung bestritt, auf eine Unein­sich­tig­keit schlie­ßen ließ, die der Annah­me ent­ge­gen­stand, sein künf­ti­ges Ver­hal­ten kön­ne schon durch die Andro­hung von Fol­gen für den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses posi­tiv beein­flusst wer­den. Fer­ner obliegt es der tatrich­ter­li­chen Bewer­tung, ob von einer sol­chen Unein­sich­tig­keit jeden­falls dann aus­zu­ge­hen wäre, wenn sich der Arbeit­neh­mer gegen­über dem Werk­schutz in der von der Beklag­ten behaup­te­ten Wei­se wech­selnd zu dem ihm vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­ten ein­ge­las­sen hät­te.

Es steht eben­falls noch nicht fest, ob eine so schwe­re Pflicht­ver­let­zung vor­liegt, dass – unab­hän­gig von einer durch eine Abmah­nung ggf. aus­zu­schlie­ßen­den Wie­der­ho­lungs­ge­fahr – selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me der Beklag­ten nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar und damit offen­sicht­lich – auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen war.

Für einen in die­sem Sin­ne schwe­ren Pflicht­ver­stoß spricht, dass der Arbeit­neh­mer erheb­lich, in durch nichts zu recht­fer­ti­gen­der und zudem schmerz­haf­ter Wei­se die Intim­sphä­re des betrof­fe­nen Mit­ar­bei­ters ver­letzt und hier­über noch Bemer­kun­gen gemacht hat.

Um ein das Gewicht der Pflicht­ver­let­zung zusätz­lich erschwe­ren­des Moment han­del­te es sich, wenn der betrof­fe­ne Leih­ar­beit­neh­mer dem Angriff des Arbeit­neh­mers auf­grund der Kör­per­hal­tung, in der er sich in Ver­rich­tung sei­ner Tätig­keit befand, wehr­los aus­ge­lie­fert war, wie die Beklag­te behaup­tet hat. Er wäre dann dem Über­griff umso schutz­lo­ser aus­ge­setzt gewe­sen, was die Demü­ti­gung, zum Objekt einer sol­chen Behand­lung gemacht zu wer­den, noch ver­stärkt hät­te.

Dem steht zuguns­ten des Arbeit­neh­mers eine Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit von mehr als 23 Jah­ren gegen­über, die es aus­nahms­wei­se als zumut­bar erschei­nen las­sen könn­te, ihn trotz sei­nes schwe­ren Fehl­ver­hal­tens zumin­dest noch für den Lauf der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist wei­ter zu beschäf­ti­gen. Es ist aller­dings offen, ob dem Arbeit­neh­mer eine in der Ver­gan­gen­heit durch­ge­hend stö­rungs­freie Beschäf­ti­gung zugu­te­ge­hal­ten wer­den kann. Zwar ist er nie abge­mahnt wor­den. Die Beklag­te hat sich aber dar­auf beru­fen, der Arbeit­neh­mer habe sich schon mehr­mals in der Ver­gan­gen­heit unan­ge­mes­sen gegen­über ande­ren Mit­ar­bei­tern ver­hal­ten. Im Jahr 2008 habe er einen Mit­ar­bei­ter beschimpft und bedroht mit den Wor­ten "Du Dicker (Idi­ot, Schwein oder ähn­li­ches)", "Hast Du ein Pro­blem mit mir – ich kann Dir auch noch den ande­ren Arm läh­men". Im Jahr 2010 habe er einen Kol­le­gen grund­los als "Ras­sist" beschimpft und bedroht. Einen ande­ren Kol­le­gen habe er mit einem Signode­band an eine Band­stahl­rol­le gefes­selt. Auf die Fra­ge, was das sol­le, habe der Arbeit­neh­mer geant­wor­tet: "Sag mir Uhr­zeit und Treff­punkt. Dann regeln wir es unter Män­nern". Allein der Umstand, dass die­se Vor­fäl­le nicht abge­mahnt wur­den, steht ihrer Berück­sich­ti­gung als vom Arbeit­neh­mer ver­ur­sach­te Stö­run­gen nicht ent­ge­gen.

Zuguns­ten des Arbeit­neh­mers fie­le nicht ins Gewicht, wenn die Beklag­te, wie der Arbeit­neh­mer behaup­tet hat, bei einem mög­li­cher­wei­se zumin­dest dem äuße­ren Erschei­nungs­bild nach ähn­li­chen Vor­fall im Jah­re 2000 kei­ne Kün­di­gung aus­ge­spro­chen hät­te. Dadurch wäre kei­ne "Selbst­bin­dung" ein­ge­tre­ten. Im Ver­hält­nis von Arbeit­neh­mern unter­ein­an­der schei­det mit Blick auf Kün­di­gun­gen wegen Pflicht­ver­let­zun­gen eine Anwen­dung des arbeits­recht­li­chen Gleich­be­hand­lungs­grund­sat­zes weit­ge­hend aus 17. Eine mit­tel­ba­re Aus­wir­kung auf die Inter­es­sen­ab­wä­gung kann der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz nur bei glei­cher Aus­gangs­la­ge haben 18. Eine sol­che hat indes auch der Arbeit­neh­mer – etwa in Bezug auf das Ver­hal­ten nach der Pflicht­ver­let­zung – nicht behaup­tet. Außer­dem wur­de bei der Beklag­ten mit Wir­kung ab Febru­ar 2005 die Betriebs­ver­ein­ba­rung "Respekt­vol­le Zusam­men­ar­beit" abge­schlos­sen, nach der sie sich ua. ver­pflich­te­te, sexu­el­le Beläs­ti­gung und Mob­bing zu unter­bin­den. Nach deren Nr. 2.2 sind unter Mob­bing auch Dro­hun­gen und Ernied­ri­gun­gen sowie Beschimp­fun­gen und ver­let­zen­de Behand­lun­gen zu ver­ste­hen.

Die Zumut­bar­keit einer Abmah­nung im Streit­fall folgt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers nicht aus Nr. 5 der Betriebs­ver­ein­ba­rung "Respekt­vol­le Zusam­men­ar­beit". Nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Bestim­mung sind die dort genann­ten ange­mes­se­nen Maß­nah­men ledig­lich Bei­spiels­fäl­le von Hand­lungs­mög­lich­kei­ten des Arbeit­ge­bers bei Ver­stö­ßen gegen die Grund­sät­ze der Ver­ein­ba­rung. Sie stel­len kei­ne Rang­fol­ge dar, nach der die auf der nächs­ten Stu­fe benann­te Maß­nah­me erst infra­ge käme, wenn die ers­te wahr­ge­nom­men und erfolg­los geblie­ben ist.

Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung erweist sich nicht aus einem ande­ren Grund im Ergeb­nis als rich­tig.

Es kann nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen weder davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Beklag­te die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB ver­säumt, noch dass sie den Betriebs­rat nicht ord­nungs­ge­mäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG ange­hört hät­te. Soweit sich der Arbeit­neh­mer dar­auf beruft, die Beklag­te habe dem Betriebs­rat das Ergeb­nis der Unter­su­chung des betrof­fe­nen Mit­ar­bei­ters im Kran­ken­haus mit­tei­len müs­sen, ist schon nicht ersicht­lich, dass die Beklag­te die­ses gekannt hät­te. Auch der Arbeit­neh­mer behaup­tet das nicht. Es ist auch weder dem Anhö­rungs­schrei­ben der Beklag­ten an den Betriebs­rat noch ihrem Vor­brin­gen im Übri­gen zu ent­neh­men, dass sie ihren Kün­di­gungs­ent­schluss, zumin­dest mit – hier­auf gestützt hät­te. Eben­so wenig ist fest­ge­stellt, dass es sich bei dem Ergeb­nis der Unter­su­chung um einen den Arbeit­neh­mer ent­las­ten­den Umstand gehan­delt hät­te.

Die Kün­di­gung vom 07.11.2014 ist nicht gem. Nr. 5 Satz 1 und Satz 2 der Betriebs­ver­ein­ba­rung "Respekt­vol­le Zusam­men­ar­beit" wegen einer unter­blie­be­nen Bera­tung zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat über die zu tref­fen­de Maß­nah­me unwirk­sam. Zum einen hat der Arbeit­neh­mer einen sol­chen Unwirk­sam­keits­grund in den Vor­in­stan­zen zu kei­nem Zeit­punkt gerügt, obwohl das Arbeits­ge­richt aus­weis­lich Nr. 7 des in der Güte­ver­hand­lung vom 27.11.2014 ver­kün­de­ten Beschlus­ses einen Hin­weis nach § 6 Satz 2 KSchG erteilt hat­te. Zum ande­ren sieht die Betriebs­ver­ein­ba­rung nicht vor, dass eine Ver­let­zung der Bera­tungs­pflicht nach Nr. 5 die Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung zur Fol­ge haben soll. Eine sol­che Rechts­fol­ge müss­te hin­rei­chend deut­lich gere­gelt sein 19.

Von der Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung umfasst sind die Ent­schei­dun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts über den Kün­di­gungs­schutz­an­trag betref­fend die ordent­li­che Kün­di­gung der Beklag­ten vom 12.11.2014 zum 30.06.2015 und über den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trag.

Der auf die ordent­li­che Kün­di­gung bezo­ge­ne Kün­di­gungs­schutz­an­trag fällt nur zur Ent­schei­dung an, wenn das Arbeits­ver­hält­nis nicht bereits durch die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung auf­ge­löst ist. Er ist dahin zu ver­ste­hen, dass er auf­lö­send bedingt für den Fall gestellt ist, dass der Kün­di­gungs­schutz­an­trag gegen die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung ohne Erfolg bleibt. Nur dies ent­spricht dem wohl­ver­stan­de­nen (Kos­ten-)Inter­es­se des Arbeit­neh­mers, da die Beklag­te die ordent­li­che Kün­di­gung nur "höchst vor­sorg­lich und ohne Prä­ju­diz für die Wirk­sam­keit" der bereits aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung und damit auf­lö­send bedingt für den Fall erklärt hat, dass das Arbeits­ver­hält­nis bereits durch die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung been­det ist 20.

Über den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­an­trag als wei­te­rem unech­ten Hilfs­an­trag ist nur für den Fall des Obsie­gens des Arbeit­neh­mers mit bei­den Kün­di­gungs­schutz­an­trä­gen zu ent­schei­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/​16

  1. BAG 17.03.2016 – 2 AZR 110/​15, Rn. 17; 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 21[]
  2. vgl. BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1039/​06, Rn.20[]
  3. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 15, BAGE 150, 109; 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 16[][]
  4. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 17, BAGE 150, 109; 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 18[]
  5. Köhler/​Koops BB 2015, 2807, 2808[]
  6. vgl. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 698/​15, Rn. 36; 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 18, BAGE 150, 109[]
  7. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 698/​15, Rn. 36[]
  8. Schleu­se­ner in Schleusener/​Suckow/​Voigt AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 151; Bauer/​Krieger AGG 4. Aufl. § 3 Rn. 54; Schaub/​Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 36 Rn. 40[]
  9. Köhler/​Koops BB 2015, 2807, 2809[]
  10. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn.19; Däubler/​Bertzbach/​Schrader/​Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 76; Oet­ker in Münch­ner Hand­buch zum Arbeits­recht 3. Aufl. § 14 Rn. 63; Schaub/​Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 36 Rn. 40; Roloff in Beck’scher Online-Kom­men­tar Arbeits­recht § 3 AGG Rn. 30[]
  11. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn.19[]
  12. BAG 20.10.2016 – 6 AZR 471/​15, Rn. 30; 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 46, BAGE 153, 111[][]
  13. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 22, BAGE 150, 109; 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 47, BAGE 149, 355; 25.10.2012 – 2 AZR 495/​11, Rn. 16[]
  14. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 23, aaO; 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 28[]
  15. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 47, BAGE 153, 111; 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 24, BAGE 150, 109[]
  16. LAG Bre­men, Urteil vom 16.12.2015 – 3 Sa 60/​15[]
  17. BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 76; 8.12 1994 – 2 AZR 470/​93, zu B II 5 g der Grün­de[]
  18. BAG 22.02.1979 – 2 AZR 115/​78, zu 2 a der Grün­de[]
  19. vgl. BAG 6.02.1997 – 2 AZR 168/​96, zu II 1 b der Grün­de[]
  20. vgl. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 474/​12, Rn. 18 ff., BAGE 146, 333[]