Außerordentliche Kündigung wegen sexu­el­ler Belästigung

Die absicht­li­che Berührung pri­mä­rer oder sekun­dä­rer Geschlechtsmerkmale eines ande­ren ist sexu­ell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Es han­delt sich um einen Eingriff in die kör­per­li­che Intimsphäre. Auf eine sexu­el­le Motivation der Berührung kommt es nicht an.

Außerordentliche Kündigung wegen sexu­el­ler Belästigung

Nach 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wich­ti­gem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekün­digt wer­den, wenn Tatsachen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen bei­der Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dabei ist zunächst zu prü­fen, ob der Sachverhalt ohne sei­ne beson­de­ren Umstände „an sich” und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Alsdann bedarf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der kon­kre­ten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen bei­der Vertragsteile – jeden­falls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, zumut­bar ist oder nicht 1.

Im vor­lie­gen­den Streitfall war das Verhalten des Arbeitnehmers „an sich” geeig­net, einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len. Dieser hat­te dem Mitarbeiter der Fremdfirma am 22.10.2014 schmerz­haft in die Hoden gegrif­fen und anschlie­ßend sinn­ge­mäß geäu­ßert, die­ser habe „dicke Eier”.

Mit sei­nem Verhalten hat der Arbeitnehmer wäh­rend der Arbeit eine Tätlichkeit zulas­ten eines im Betrieb der Beklagten ein­ge­setz­ten Leiharbeitnehmers began­gen. Dies stellt einen erheb­li­chen Verstoß gegen die ihm gegen­über der Beklagten oblie­gen­de Pflicht zur Rücksichtnahme auf deren Interessen gem. § 241 Abs. 2 BGB dar und ist „an sich” geeig­net, einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur frist­lo­sen Kündigung zu bil­den 2. Die Beklagte hat ein eige­nes schutz­wür­di­ges Interesse dar­an, dass die Zusammenarbeit auch mit in ihrem Betrieb ein­ge­setz­ten Fremdarbeitnehmern nicht durch tät­li­che Übergriffe beein­träch­tigt wird.

Das Verhalten des Arbeitnehmers erfüllt fer­ner in zwei­fa­cher Hinsicht den Tatbestand einer sexu­el­len Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG. Auch dabei han­delt es sich gem. § 7 Abs. 3 AGG um eine Verletzung ver­trag­li­cher Pflichten, die „an sich” als wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeig­net ist 3. Die Beklagte ist nach § 12 Abs. 3 AGG ver­pflich­tet, auch die in ihrem Betrieb ein­ge­setz­ten Leiharbeitnehmer vor sexu­el­len Belästigungen zu schüt­zen.

Eine sexu­el­le Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein uner­wünsch­tes, sexu­ell bestimm­tes Verhalten, wozu auch sexu­ell bestimm­te kör­per­li­che Berührungen und Bemerkungen sexu­el­len Inhalts gehö­ren, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betref­fen­den Person ver­letzt wird.

Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG kön­nen auch ein­ma­li­ge sexu­ell bestimm­te Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexu­el­len Belästigung erfül­len 4.

Schutzgut der § 7 Abs. 3, § 3 Abs. 4 AGG ist die sexu­el­le Selbstbestimmung als Konkretisierung des all­ge­mei­nen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG. Das Recht auf sexu­el­le Selbstbestimmung wird als das Recht ver­stan­den, selbst dar­über zu ent­schei­den, unter den gege­be­nen Umständen von einem ande­ren in ein sexu­al­be­zo­ge­nes Geschehen invol­viert zu wer­den 5. Das schließt es ein, selbst über einen Eingriff in die Intimsphäre durch kör­per­li­chen Kontakt zu bestim­men. Die absicht­li­che Berührung pri­mä­rer oder sekun­dä­rer Geschlechtsmerkmale eines ande­ren ist dem­nach bereits des­halb sexu­ell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG, weil es sich um einen auf die kör­per­li­che Intimsphäre gerich­te­ten Übergriff han­delt 6. Bei ande­ren Handlungen, die nicht unmit­tel­bar das Geschlechtliche im Menschen zum Gegenstand haben, wie bspw. Umarmungen, kann sich eine Sexualbezogenheit auf­grund einer mit ihnen ver­folg­ten sexu­el­len Absicht erge­ben 7.

Ob eine Handlung sexu­ell bestimmt iSd. § 3 Abs. 4 AGG ist, hängt damit nicht allein vom sub­jek­tiv erstreb­ten Ziel des Handelnden ab 8. Erforderlich ist auch nicht not­wen­dig eine sexu­el­le Motivation des Täters. Eine sexu­el­le Belästigung am Arbeitsplatz ist viel­mehr häu­fig Ausdruck von Hierarchien und Machtausübung und weni­ger von sexu­ell bestimm­ter Lust 9.

Das jewei­li­ge Verhalten muss bewir­ken oder bezwe­cken, dass die Würde der betref­fen­den Person ver­letzt wird. Relevant ist ent­we­der das Ergebnis oder die Absicht. Für das „Bewirken” genügt der blo­ße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für die­ses Ergebnis auf­grund ihres Verhaltens objek­tiv ver­ant­wort­li­chen Person spie­len kei­ne Rolle. Ebenso kommt es auf vor­sätz­li­ches Verhalten nicht an 10.

Das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit erfor­dert – anders als noch § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BSchG – nicht, dass der Betroffene sei­ne ableh­nen­de Einstellung zu den frag­li­chen Verhaltensweisen aktiv ver­deut­licht hat. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objek­tiv erkenn­bar war 11.

Der ‑ziel­ge­rich­te­te- Griff des Arbeitnehmers in die Genitalien des Mitarbeiters der Fremdfirma ist eine sexu­ell bestimm­te kör­per­li­che Berührung iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Es han­delt sich um einen auf die pri­mä­ren Geschlechtsmerkmale und somit die kör­per­li­che Intimsphäre des Mitarbeiters gerich­te­ten kör­per­li­chen Übergriff, durch den die sexu­el­le Selbstbestimmung des Betroffenen negiert und damit sei­ne Würde erheb­lich ver­letzt wird.

Die anschlie­ßen­de Äußerung des Arbeitnehmers, der Mitarbeiter habe „dicke Eier”, ist in die­sem Zusammenhang eine ent­wür­di­gen­de Bemerkung sexu­el­len Inhalts iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Selbst wenn eine sol­che Erklärung in einem ande­ren Kontext als Anerkennung von Entschlossenheit oder Mut des Betroffenen zu ver­ste­hen sein mag, ist hier­für im vor­lie­gen­den Zusammenhang kein Raum. Die durch den vor­aus­ge­gan­ge­nen kör­per­li­chen Übergriff bewirk­te Demütigung des Fremdfirmenmitarbeiters wur­de durch die ent­spre­chen­de Äußerung des Arbeitnehmers viel­mehr noch ver­stärkt, indem die vor­he­ri­ge kör­per­li­che Belästigung sprach­lich mani­fes­tiert und der Betroffene dadurch erneut zum Objekt der ver­meint­li­chen Dominanz des Arbeitnehmers gemacht wur­de.

Sowohl die kör­per­li­che als auch die ver­ba­le sexu­el­le Belästigung des Mitarbeiters der Fremdfirma waren im Streitfall objek­tiv erkenn­bar uner­wünscht iSd. § 3 Abs. 4 AGG. Für die kör­per­li­che Berührung ergibt sich dies bereits aus der erheb­li­chen Verletzung der Intimsphäre des Betroffenen sowie der Empfindlichkeit der betrof­fe­nen Körperregion, für die ver­ba­le Belästigung aus ihrem unmit­tel­ba­ren Zusammenhang mit dem unmit­tel­bar vor­an­ge­gan­ge­nen kör­per­li­chen Eingriff.

Die frist­lo­se Kündigung erweist sich auch nicht auf­grund der gem. § 626 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­den Interessenabwägung als unver­hält­nis­mä­ßig.

Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheb­li­chen Pflichtverletzung jeden­falls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumut­bar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofor­ti­gen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an des­sen Fortbestand abzu­wä­gen 12.

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfol­gen. Dabei las­sen sich die Umstände, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumin­dest bis zum Ende der Frist für eine ordent­li­che Kündigung zumut­bar war oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mög­li­che Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und des­sen stö­rungs­frei­er Verlauf. Eine außer­or­dent­li­che Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeitgeber sämt­li­che mil­de­ren Reaktionsmöglichkeiten unzu­mut­bar sind. Sie schei­det aus, wenn es ein „scho­nen­de­res” Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordent­li­che Kündigung – gibt, das eben­falls geeig­net ist, den mit einer außer­or­dent­li­chen Kündigung ver­folg­ten Zweck – nicht die Sanktion des pflicht­wid­ri­gen Verhaltens, son­dern die Vermeidung des Risikos künf­ti­ger Störungen des Arbeitsverhältnisses, zu errei­chen 12.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steu­er­ba­rem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses posi­tiv beein­flusst wer­den kann. Ordentliche und außer­or­dent­li­che Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung set­zen des­halb regel­mä­ßig eine Abmahnung vor­aus. Einer sol­chen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkenn­bar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwar­ten steht, oder es sich um eine so schwe­re Pflichtverletzung han­delt, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hinnahme dem Arbeitgeber nach objek­ti­ven Maßstäben unzu­mut­bar und damit offen­sicht­lich – auch für den Arbeitnehmer erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen ist 13.

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird zudem durch § 12 Abs. 3 AGG kon­kre­ti­siert. Danach hat der Arbeitgeber bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexu­el­le Belästigungen iSv. § 3 Abs. 4 AGG gehö­ren, die geeig­ne­ten, erfor­der­li­chen und ange­mes­se­nen arbeits­recht­li­chen Maßnahmen – wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung, zu ergrei­fen. Welche Maßnahmen er als ver­hält­nis­mä­ßig anse­hen darf, hängt von den kon­kre­ten Umständen, ua. von ihrem Umfang und ihrer Intensität ab 3. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen aller­dings inso­weit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu „unter­bin­den” hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur sol­che Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber anneh­men darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstel­len, dh. eine Wiederholung aus­schlie­ßen 14.

em Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz ledig­lich dar­auf­hin über­prüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder all­ge­mei­ne Erfahrungssätze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstände wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat 15.

Im hier vom Bundesarbeitsgericht ent­schie­de­nen Fall hielt die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts Bremen 16 selbst die­sem ein­ge­schränk­ten Prüfungsmaßstab nicht stand. Das Berufungsgericht hat sowohl unter dem Gesichtspunkt einer für die Zukunft zu erwar­ten­den Verhaltensänderung des Arbeitnehmers als auch mit Blick auf die Schwere von des­sen Fehlverhalten eine Abmahnung für aus­rei­chend gehal­ten. Dabei hat es ua. „maß­geb­lich” zuguns­ten des Arbeitnehmers berück­sich­tigt, die­ser habe sub­jek­tiv nicht in dem Bewusstsein gehan­delt, eine sexu­el­le Belästigung zu bege­hen. Diese Würdigung wird von sei­nen Feststellungen nicht getra­gen.

Das Landesarbeitsgericht hat auf ein man­geln­des Bewusstsein des Arbeitnehmers, eine sexu­el­le Belästigung zu bege­hen, zum einen dar­aus geschlos­sen, dass die­ser nicht aus sexu­el­len Motiven gehan­delt habe. Ein erkenn­bar uner­wünsch­ter kör­per­li­cher Eingriff in den Intimbereich eines ande­ren stellt jedoch unab­hän­gig davon, ob er mit eige­ner sexu­el­ler Motivation erfolgt, eine sexu­el­le Belästigung iSd. § 3 Abs. 4 AGG dar. Das Fehlen eige­ner sexu­el­ler Motive lässt des­halb in einer sol­chen Fallgestaltung für sich genom­men nicht den Schluss zu, dem Handelnden feh­le das Bewusstsein, eine sexu­el­le Belästigung zu bege­hen. Zudem hat der Arbeitnehmer in den Vorinstanzen zu den Motiven für sei­ne Tat kei­nen Vortrag gehal­ten. Er hat viel­mehr bestrit­ten, über­haupt in der frag­li­chen Weise über­grif­fig gewor­den zu sein.

Zum ande­ren hat das Landesarbeitsgericht – obwohl es auch hier­zu an jeg­li­chem Vortrag des Arbeitnehmers fehlt – ange­nom­men, die­ser habe nicht mit direk­tem Vorsatz gehan­delt, weil es sich um ein situa­ti­ves und unre­flek­tier­tes Verhalten gehan­delt habe. Dafür sprä­chen – neben dem Fehlen einer sexu­el­len Motivation – auch die nach­fol­gen­den Äußerungen des Arbeitnehmers. Jedoch lässt sich auch aus die­sen für sich genom­men nicht schluss­fol­gern, es sei dem Arbeitnehmer nicht um eine Herabwürdigung des betrof­fe­nen Mitarbeiters gegan­gen. Das Gegenteil ist der Fall. Die Bemerkung „Du hast aber dicke Eier” stellt im Zusammenhang mit dem vor­aus­ge­gan­ge­nen kör­per­li­chen Übergriff eine neu­er­li­che Demütigung dar, indem durch sie der Umstand, dass der Betroffene zum Ziel einer kör­per­li­chen sexu­el­len Belästigung gemacht wur­de, bekräf­tigt und für alle Personen in Hörweite publik gemacht wird. Welche Äußerung des Arbeitnehmers kon­kret das Landesarbeitsgericht sinn­ge­mäß als „Angebot” gewer­tet hat, auch bei ande­ren Kollegen zur Tat zu schrei­ten, ist nicht fest­ge­stellt. Selbst wenn eine wei­te­re Bemerkung des Arbeitnehmers in die­ser Weise zu ver­ste­hen gewe­sen sein soll­te – und nicht als Frage, ob noch jemand den Übergriff des Arbeitnehmers wie­der­ho­len wol­le – lie­ße sie ent­ge­gen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts eben­falls nicht auf man­geln­den Vorsatz bezüg­lich einer Herabwürdigung des Fremdfirmenmitarbeiters schlie­ßen.

Das Bundesarbeitsgericht kann die im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB erfor­der­li­che Interessenabwägung nicht selbst abschlie­ßend vor­neh­men. Dafür bedarf es wei­te­rer Feststellungen und einer dar­auf bezo­ge­nen tatrich­ter­li­chen Würdigung.

Es ist nach den bis­he­ri­gen Feststellungen nicht aus­ge­schlos­sen, dass eine Verhaltensänderung des Arbeitnehmers in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwar­ten stand. Zwar ist der Arbeitnehmer nicht schon zuvor für ver­gleich­ba­res Fehlverhalten erfolg­los abge­mahnt wor­den. Es bedarf aber der tatrich­ter­li­chen Würdigung, inwie­fern der Umstand, dass er das ihm vor­ge­wor­fe­ne Verhalten bei sei­ner Anhörung vor der Kündigung bestritt, auf eine Uneinsichtigkeit schlie­ßen ließ, die der Annahme ent­ge­gen­stand, sein künf­ti­ges Verhalten kön­ne schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses posi­tiv beein­flusst wer­den. Ferner obliegt es der tatrich­ter­li­chen Bewertung, ob von einer sol­chen Uneinsichtigkeit jeden­falls dann aus­zu­ge­hen wäre, wenn sich der Arbeitnehmer gegen­über dem Werkschutz in der von der Beklagten behaup­te­ten Weise wech­selnd zu dem ihm vor­ge­wor­fe­nen Verhalten ein­ge­las­sen hät­te.

Es steht eben­falls noch nicht fest, ob eine so schwe­re Pflichtverletzung vor­liegt, dass – unab­hän­gig von einer durch eine Abmahnung ggf. aus­zu­schlie­ßen­den Wiederholungsgefahr – selbst deren erst­ma­li­ge Hinnahme der Beklagten nach objek­ti­ven Maßstäben unzu­mut­bar und damit offen­sicht­lich – auch für den Arbeitnehmer erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen war.

Für einen in die­sem Sinne schwe­ren Pflichtverstoß spricht, dass der Arbeitnehmer erheb­lich, in durch nichts zu recht­fer­ti­gen­der und zudem schmerz­haf­ter Weise die Intimsphäre des betrof­fe­nen Mitarbeiters ver­letzt und hier­über noch Bemerkungen gemacht hat.

Um ein das Gewicht der Pflichtverletzung zusätz­lich erschwe­ren­des Moment han­del­te es sich, wenn der betrof­fe­ne Leiharbeitnehmer dem Angriff des Arbeitnehmers auf­grund der Körperhaltung, in der er sich in Verrichtung sei­ner Tätigkeit befand, wehr­los aus­ge­lie­fert war, wie die Beklagte behaup­tet hat. Er wäre dann dem Übergriff umso schutz­lo­ser aus­ge­setzt gewe­sen, was die Demütigung, zum Objekt einer sol­chen Behandlung gemacht zu wer­den, noch ver­stärkt hät­te.

Dem steht zuguns­ten des Arbeitnehmers eine Betriebszugehörigkeit von mehr als 23 Jahren gegen­über, die es aus­nahms­wei­se als zumut­bar erschei­nen las­sen könn­te, ihn trotz sei­nes schwe­ren Fehlverhaltens zumin­dest noch für den Lauf der ordent­li­chen Kündigungsfrist wei­ter zu beschäf­ti­gen. Es ist aller­dings offen, ob dem Arbeitnehmer eine in der Vergangenheit durch­ge­hend stö­rungs­freie Beschäftigung zugu­te­ge­hal­ten wer­den kann. Zwar ist er nie abge­mahnt wor­den. Die Beklagte hat sich aber dar­auf beru­fen, der Arbeitnehmer habe sich schon mehr­mals in der Vergangenheit unan­ge­mes­sen gegen­über ande­ren Mitarbeitern ver­hal­ten. Im Jahr 2008 habe er einen Mitarbeiter beschimpft und bedroht mit den Worten „Du Dicker (Idiot, Schwein oder ähn­li­ches)”, „Hast Du ein Problem mit mir – ich kann Dir auch noch den ande­ren Arm läh­men”. Im Jahr 2010 habe er einen Kollegen grund­los als „Rassist” beschimpft und bedroht. Einen ande­ren Kollegen habe er mit einem Signodeband an eine Bandstahlrolle gefes­selt. Auf die Frage, was das sol­le, habe der Arbeitnehmer geant­wor­tet: „Sag mir Uhrzeit und Treffpunkt. Dann regeln wir es unter Männern”. Allein der Umstand, dass die­se Vorfälle nicht abge­mahnt wur­den, steht ihrer Berücksichtigung als vom Arbeitnehmer ver­ur­sach­te Störungen nicht ent­ge­gen.

Zugunsten des Arbeitnehmers fie­le nicht ins Gewicht, wenn die Beklagte, wie der Arbeitnehmer behaup­tet hat, bei einem mög­li­cher­wei­se zumin­dest dem äuße­ren Erscheinungsbild nach ähn­li­chen Vorfall im Jahre 2000 kei­ne Kündigung aus­ge­spro­chen hät­te. Dadurch wäre kei­ne „Selbstbindung” ein­ge­tre­ten. Im Verhältnis von Arbeitnehmern unter­ein­an­der schei­det mit Blick auf Kündigungen wegen Pflichtverletzungen eine Anwendung des arbeits­recht­li­chen Gleichbehandlungsgrundsatzes weit­ge­hend aus 17. Eine mit­tel­ba­re Auswirkung auf die Interessenabwägung kann der Gleichbehandlungsgrundsatz nur bei glei­cher Ausgangslage haben 18. Eine sol­che hat indes auch der Arbeitnehmer – etwa in Bezug auf das Verhalten nach der Pflichtverletzung – nicht behaup­tet. Außerdem wur­de bei der Beklagten mit Wirkung ab Februar 2005 die Betriebsvereinbarung „Respektvolle Zusammenarbeit” abge­schlos­sen, nach der sie sich ua. ver­pflich­te­te, sexu­el­le Belästigung und Mobbing zu unter­bin­den. Nach deren Nr. 2.2 sind unter Mobbing auch Drohungen und Erniedrigungen sowie Beschimpfungen und ver­let­zen­de Behandlungen zu ver­ste­hen.

Die Zumutbarkeit einer Abmahnung im Streitfall folgt ent­ge­gen der Auffassung des Arbeitnehmers nicht aus Nr. 5 der Betriebsvereinbarung „Respektvolle Zusammenarbeit”. Nach dem ein­deu­ti­gen Wortlaut der Bestimmung sind die dort genann­ten ange­mes­se­nen Maßnahmen ledig­lich Beispielsfälle von Handlungsmöglichkeiten des Arbeitgebers bei Verstößen gegen die Grundsätze der Vereinbarung. Sie stel­len kei­ne Rangfolge dar, nach der die auf der nächs­ten Stufe benann­te Maßnahme erst infra­ge käme, wenn die ers­te wahr­ge­nom­men und erfolg­los geblie­ben ist.

Die ange­foch­te­ne Entscheidung erweist sich nicht aus einem ande­ren Grund im Ergebnis als rich­tig.

Es kann nach den bis­he­ri­gen Feststellungen weder davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Beklagte die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ver­säumt, noch dass sie den Betriebsrat nicht ord­nungs­ge­mäß nach § 102 Abs. 1 BetrVG ange­hört hät­te. Soweit sich der Arbeitnehmer dar­auf beruft, die Beklagte habe dem Betriebsrat das Ergebnis der Untersuchung des betrof­fe­nen Mitarbeiters im Krankenhaus mit­tei­len müs­sen, ist schon nicht ersicht­lich, dass die Beklagte die­ses gekannt hät­te. Auch der Arbeitnehmer behaup­tet das nicht. Es ist auch weder dem Anhörungsschreiben der Beklagten an den Betriebsrat noch ihrem Vorbringen im Übrigen zu ent­neh­men, dass sie ihren Kündigungsentschluss, zumin­dest mit – hier­auf gestützt hät­te. Ebenso wenig ist fest­ge­stellt, dass es sich bei dem Ergebnis der Untersuchung um einen den Arbeitnehmer ent­las­ten­den Umstand gehan­delt hät­te.

Die Kündigung vom 07.11.2014 ist nicht gem. Nr. 5 Satz 1 und Satz 2 der Betriebsvereinbarung „Respektvolle Zusammenarbeit” wegen einer unter­blie­be­nen Beratung zwi­schen Arbeitgeber und Betriebsrat über die zu tref­fen­de Maßnahme unwirk­sam. Zum einen hat der Arbeitnehmer einen sol­chen Unwirksamkeitsgrund in den Vorinstanzen zu kei­nem Zeitpunkt gerügt, obwohl das Arbeitsgericht aus­weis­lich Nr. 7 des in der Güteverhandlung vom 27.11.2014 ver­kün­de­ten Beschlusses einen Hinweis nach § 6 Satz 2 KSchG erteilt hat­te. Zum ande­ren sieht die Betriebsvereinbarung nicht vor, dass eine Verletzung der Beratungspflicht nach Nr. 5 die Unwirksamkeit einer Kündigung zur Folge haben soll. Eine sol­che Rechtsfolge müss­te hin­rei­chend deut­lich gere­gelt sein 19.

Von der Aufhebung und Zurückverweisung umfasst sind die Entscheidungen des Landesarbeitsgerichts über den Kündigungsschutzantrag betref­fend die ordent­li­che Kündigung der Beklagten vom 12.11.2014 zum 30.06.2015 und über den Weiterbeschäftigungsantrag.

Der auf die ordent­li­che Kündigung bezo­ge­ne Kündigungsschutzantrag fällt nur zur Entscheidung an, wenn das Arbeitsverhältnis nicht bereits durch die außer­or­dent­li­che Kündigung auf­ge­löst ist. Er ist dahin zu ver­ste­hen, dass er auf­lö­send bedingt für den Fall gestellt ist, dass der Kündigungsschutzantrag gegen die außer­or­dent­li­che Kündigung ohne Erfolg bleibt. Nur dies ent­spricht dem wohl­ver­stan­de­nen (Kosten-)Interesse des Arbeitnehmers, da die Beklagte die ordent­li­che Kündigung nur „höchst vor­sorg­lich und ohne Präjudiz für die Wirksamkeit” der bereits aus­ge­spro­che­nen außer­or­dent­li­chen Kündigung und damit auf­lö­send bedingt für den Fall erklärt hat, dass das Arbeitsverhältnis bereits durch die außer­or­dent­li­che Kündigung been­det ist 20.

Über den Weiterbeschäftigungsantrag als wei­te­rem unech­ten Hilfsantrag ist nur für den Fall des Obsiegens des Arbeitnehmers mit bei­den Kündigungsschutzanträgen zu ent­schei­den.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 302/​16

  1. BAG 17.03.2016 – 2 AZR 110/​15, Rn. 17; 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 21
  2. vgl. BAG 18.09.2008 – 2 AZR 1039/​06, Rn.20
  3. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 15, BAGE 150, 109; 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 16
  4. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 17, BAGE 150, 109; 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 18
  5. Köhler/​Koops BB 2015, 2807, 2808
  6. vgl. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 698/​15, Rn. 36; 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 18, BAGE 150, 109
  7. BAG 2.03.2017 – 2 AZR 698/​15, Rn. 36
  8. Schleusener in Schleusener/​Suckow/​Voigt AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 151; Bauer/​Krieger AGG 4. Aufl. § 3 Rn. 54; Schaub/​Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 36 Rn. 40
  9. Köhler/​Koops BB 2015, 2807, 2809
  10. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn.19; Däubler/​Bertzbach/​Schrader/​Schubert AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 76; Oetker in Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht 3. Aufl. § 14 Rn. 63; Schaub/​Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 36 Rn. 40; Roloff in Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht § 3 AGG Rn. 30
  11. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn.19
  12. BAG 20.10.2016 – 6 AZR 471/​15, Rn. 30; 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 46, BAGE 153, 111
  13. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 22, BAGE 150, 109; 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 47, BAGE 149, 355; 25.10.2012 – 2 AZR 495/​11, Rn. 16
  14. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 23, aaO; 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 28
  15. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 47, BAGE 153, 111; 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 24, BAGE 150, 109
  16. LAG Bremen, Urteil vom 16.12.2015 – 3 Sa 60/​15
  17. BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 76; 8.12 1994 – 2 AZR 470/​93, zu B II 5 g der Gründe
  18. BAG 22.02.1979 – 2 AZR 115/​78, zu 2 a der Gründe
  19. vgl. BAG 6.02.1997 – 2 AZR 168/​96, zu II 1 b der Gründe
  20. vgl. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 474/​12, Rn. 18 ff., BAGE 146, 333