Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – eines Betriebs­rats- bzw. Wahl­vor­stands­mit­glied

Die gericht­li­che Ent­schei­dung im Ver­fah­ren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt – unab­hän­gig von dem im Kün­di­gungs­zeit­punkt aus­ge­üb­ten betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Amt – die Zustim­mung des Betriebs­rats im Hin­blick auf die vom Arbeit­ge­ber gel­tend gemach­ten Kün­di­gungs­grün­de.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – eines Betriebs­rats- bzw. Wahl­vor­stands­mit­glied

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall war die kla­gen­de Arbeit­neh­me­rin Vor­sit­zen­de des im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin gebil­de­ten fünf­köp­fi­gen Betriebs­rats. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg ersetz­te die vom Betriebs­rat ver­wei­ger­te Zustim­mung zur beab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung der Betriebs­rats­vor­sit­zen­den 1. Die Beschluss­grün­de wur­den den Betei­lig­ten am 4.08.2015 zuge­stellt. Der Beschluss wur­de mit Ablauf des 4.09.2015 (Frei­tag) for­mell rechts­kräf­tig. Am 3.08.2015 leg­te die Arbeit­neh­me­rin ihr Betriebs­rats­amt nie­der. Da kei­ne Ersatz­mit­glie­der zur Ver­fü­gung stan­den, beschloss der Betriebs­rat die Durch­füh­rung von Neu­wah­len. Die Arbeit­neh­me­rin wur­de zur Vor­sit­zen­den des Wahl­vor­stands bestellt. Die Arbeit­ge­be­rin erhielt hier­von am 4.08.2015 Kennt­nis. Die Arbeit­ge­be­rin kün­dig­te das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en vor­sorg­lich am 10.08.2015 und nach Ein­tritt der Rechts­kraft des zustim­mungs­erset­zen­den Beschlus­ses des Lan­des­ar­beits­ge­richts erneut am 7.09.2015 außer­or­dent­lich frist­los. Bei­de Kün­di­gungs­schrei­ben gin­gen der Arbeit­neh­me­rin jeweils am Fol­ge­tag zu.

Die Arbeit­neh­me­rin hat die Kün­di­gun­gen für unwirk­sam gehal­ten. Die Arbeit­ge­be­rin habe unver­züg­lich nach Ende ihres Son­der­kün­di­gungs­schut­zes als Betriebs­rats­mit­glied kün­di­gen müs­sen. Im Übri­gen feh­le es an der für bei­de Kün­di­gun­gen erfor­der­li­chen Zustim­mung des Betriebs­rats. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe ledig­lich die Zustim­mung zu ihrer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung als Betriebs­rats, nicht aber als Wahl­vor­stands­mit­glied ersetzt. Dane­ben habe sich das Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren durch die Nie­der­le­gung ihres Betriebs­rats­amts am 3.08.2015 erle­digt. Der Beschluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts sei des­halb gegen­stands­los gewor­den.

Wie zuvor bereits das Arbeits­ge­richt und das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg 2 folg­te auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt die­ser Argu­men­ta­ti­on nicht und wies die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge hin­sicht­lich der (zwei­ten) außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung vom 07.09.2015 zurück: Das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en ist zwar nicht durch die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin vom 10.08.2015, aber durch die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin vom 07.09.2015 auf­ge­löst wor­den.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung vom 10.08.2015 ist gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 134 BGB nich­tig.

Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG ist die Kün­di­gung eines Mit­glieds des Wahl­vor­stands vom Zeit­punkt sei­ner Bestel­lung an bis zur Bekannt­ga­be des Wahl­er­geb­nis­ses unzu­läs­sig, es sei denn, dass Tat­sa­chen vor­lie­gen, die den Arbeit­ge­ber zur Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist berech­ti­gen, und dass die nach § 103 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung vor­liegt oder durch eine gericht­li­che Ent­schei­dung ersetzt ist.

Die Arbeit­neh­me­rin war nach den nicht ange­grif­fe­nen und damit für das Bun­des­ar­beits­ge­richt gem. § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts bei Zugang der Kün­di­gung am 11.08.2015 vom Betriebs­rat zum Mit­glied des Wahl­vor­stands bestellt.

Die nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung des Betriebs­rats lag im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung vom 10.08.2015 weder vor noch war sie iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG – rechts­kräf­tig – gericht­lich ersetzt.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung der Arbeit­neh­me­rin bedurf­te der Zustim­mung des Betriebs­rats, obwohl die Gesamt­zahl sei­ner Mit­glie­der unter die vor­ge­schrie­be­ne Zahl von fünf Mit­glie­dern gesun­ken war. In einem sol­chen Fall führt der Betriebs­rat nach §§ 22, 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG die Geschäf­te wei­ter, bis der neue Betriebs­rat gewählt und das Wahl­er­geb­nis bekannt­ge­ge­ben ist. Zu die­sen gehört auch die Wahr­neh­mung des Zustim­mungs­rechts aus § 103 Abs. 1 BetrVG 3.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin hat der Betriebs­rat sei­ne Zustim­mung nicht dadurch erteilt, dass sein Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ter das Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren mit Schrift­satz vom 04.08.2015 gegen­über dem Lan­des­ar­beits­ge­richt für erle­digt erklär­te. Hier­in lag kei­ne Zustim­mung zu einer beab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung. Viel­mehr hat der Betriebs­rat ledig­lich sei­ne Ansicht zum Aus­druck gebracht, dass die Nie­der­le­gung des Betriebs­rats­amts durch die Arbeit­neh­me­rin ein das Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren erle­di­gen­des Ereig­nis dar­stel­le.

Die nach § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung des Betriebs­rats war im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung nicht durch eine gericht­li­che Ent­schei­dung iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.

Die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines durch § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG geschütz­ten Mit­glieds eines Wahl­vor­stands kann in Fäl­len, in denen es auf die gericht­li­che Erset­zung der Zustim­mung des Betriebs­rats ankommt, wirk­sam erst nach Ein­tritt der for­mel­len Rechts­kraft einer ent­spre­chen­den gericht­li­chen Ent­schei­dung erfol­gen 4. Dane­ben hat es das Bun­des­ar­beits­ge­richt in der Ver­gan­gen­heit für mög­lich gehal­ten, dass die Kün­di­gung aus­nahms­wei­se auch dann erfol­gen kann, wenn ein Rechts­mit­tel oder Rechts­be­helf gegen den die Zustim­mung erset­zen­den Beschluss offen­sicht­lich aus­sichts­los ist 5.

Der die Zustim­mung des Betriebs­rats erset­zen­de Beschluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 16.07.2015 1 war zum Zeit­punkt des Zugangs der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung vom 10.08.2015 nicht rechts­kräf­tig.

Beschlüs­se im arbeits­ge­richt­li­chen Beschluss­ver­fah­ren wer­den for­mell rechts­kräf­tig, wenn sie mit einem ordent­li­chen Rechts­mit­tel nicht mehr ange­foch­ten wer­den kön­nen 6. Die for­mel­le Rechts­kraft eines die Zustim­mung des Betriebs­rats erset­zen­den Beschlus­ses des Lan­des­ar­beits­ge­richts nach § 103 Abs. 2 BetrVG tritt dem­entspre­chend, sofern die Rechts­be­schwer­de – wie hier – nicht zuge­las­sen wor­den ist, mit dem Ablauf der Frist nach § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG oder mit der Zurück­wei­sung der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt ein 7.

Die ein­mo­na­ti­ge Not­frist zur Ein­le­gung der Beschwer­de gegen die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt gem. § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG lief im Streit­fall erst am 4.09.2015 ab. Der voll­stän­dig abge­fass­te Beschluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts war den Betei­lig­ten am 4.08.2015 zuge­stellt wor­den.

Der Beschluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist nicht vor­zei­tig rechts­kräf­tig gewor­den. Es kann dahin­ste­hen, ob der Betriebs­rat in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 515 ZPO auf die Ein­le­gung einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ver­zich­tet hat, indem sein Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ter mit Schrift­satz vom 04.08.2015 gegen­über dem Lan­des­ar­beits­ge­richt das Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren für erle­digt erklär­te. Die Arbeit­neh­me­rin hat jeden­falls nicht auf die Erhe­bung einer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ver­zich­tet.

Die Arbeit­ge­be­rin hat kei­ne Anhalts­punk­te dafür vor­ge­tra­gen, dass eine Beschwer­de gegen die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt von vorn­her­ein offen­sicht­lich aus­sichts­los gewe­sen wäre. Es bedarf daher kei­ner Ent­schei­dung, ob das Bun­des­ar­beits­ge­richt an sei­ner zuletzt im Urteil vom 24.11.2011 5 ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung fest­hält.

Der Arbeit­neh­me­rin ist es nicht nach § 242 BGB ver­wehrt, sich auf die Nich­tig­keit der Kün­di­gung infol­ge des durch ihre Mit­glied­schaft im Wahl­vor­stand begrün­de­ten Son­der­kün­di­gungs­schut­zes zu beru­fen. Ins­be­son­de­re nutzt sie damit nicht rechts­miss­bräuch­lich eine unred­lich erwor­be­ne und in die­sem Sin­ne ledig­lich for­ma­le Rechts­po­si­ti­on aus 8.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ein sol­ches rechts­miss­bräuch­li­ches Ver­hal­ten in einer kol­lu­si­ven Her­bei­füh­rung des Ver­hin­de­rungs­falls eines ordent­li­chen Betriebs­rats­mit­glieds gese­hen, wenn hier­durch bezweckt wor­den ist, einem Ersatz­mit­glied Son­der­kün­di­gungs­schutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu ver­schaf­fen 9. Das ist anzu­neh­men, wenn der Ver­tre­tungs­fall nur zum Schein her­bei­ge­führt wur­de und das Ersatz­mit­glied wuss­te oder es sich ihm auf­drän­gen muss­te, dass ein sol­cher in Wirk­lich­keit nicht vor­lag 10.

Ein Sach­ver­halt, der einem sol­chen kol­lu­si­ven Zusam­men­wir­ken zwi­schen Betriebs­rats­mit­glie­dern ent­spricht, ist vor­lie­gend nicht gege­ben. Die Bestel­lung der Arbeit­neh­me­rin zur Vor­sit­zen­den des Wahl­vor­stands und der damit ver­bun­de­ne Erwerb des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes beruht nicht auf einem betriebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Han­deln des Betriebs­rats oder ein­zel­ner sei­ner Mit­glie­der.

Mit dem Absin­ken der Zahl der Betriebs­rats­mit­glie­der ein­schließ­lich der noch vor­han­de­nen Ersatz­mit­glie­der unter die vor­ge­schrie­be­ne Anzahl war gem. § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ein neu­er Betriebs­rat zu wäh­len. Für die­se Wahl ist vom bis­he­ri­gen Betriebs­rat ein aus drei Wahl­be­rech­tig­ten bestehen­der Wahl­vor­stand zu bestel­len (§ 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Da das Fris­ten­re­gime des § 13 Abs. 1 BetrVG in den Fäl­len des § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG kei­ne Anwen­dung fin­det, hat der Betriebs­rat den Wahl­vor­stand unver­züg­lich nach Ein­tritt des die Neu­wahl bedin­gen­den Tat­be­stands zu bestel­len 11. Mit der wirk­sa­men Bestel­lung der Arbeit­neh­me­rin zur Vor­sit­zen­den des Wahl­vor­stands hat die­se den Son­der­kün­di­gungs­schutz aus § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG erwor­ben.

Mög­li­che mit der Bestel­lung der Arbeit­neh­me­rin ver­bun­de­ne tak­ti­sche Erwä­gun­gen des Betriebs­rats, die­ser gezielt – erneu­ten – Son­der­kün­di­gungs­schutz zu ver­schaf­fen, begrün­de­ten für sich genom­men kei­nen Rechts­miss­brauch, selbst wenn die Arbeit­neh­me­rin von ihnen Kennt­nis gehabt oder sie selbst ange­stellt hät­te. Der Betriebs­rat kann als Mit­glied des Wahl­vor­stands jeden wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer des Betriebs bestel­len 12. Sein Aus­wahler­mes­sen wird durch das Gesetz nicht beschränkt. Anders als bei dem Vor­täu­schen eines Ver­hin­de­rungs­falls und dem Nach­rü­cken eines Ersatz­mit­glieds fehlt es daher an einem pflicht­wid­ri­gen Han­deln des Betriebs­rats oder ein­zel­ner sei­ner Mit­glie­der. Eben­so ist es auch einem von einer Kün­di­gung bedroh­ten Arbeit­neh­mer nicht ver­wehrt, ein Amt in einer Arbeit­neh­mer­ver­tre­tung anzu­stre­ben oder zu über­neh­men, um den hier­mit ver­bun­de­nen Son­der­kün­di­gungs­schutz zu erlan­gen.

Für die Kün­di­gung vom 10.08.2015 ist es über­dies ohne Belang, ob das von der Arbeit­ge­be­rin behaup­te­te abge­stimm­te Vor­ge­hen von der Vor­stel­lung getra­gen war, durch den Wech­sel im Amt eine Bin­dungs­wir­kung der Ent­schei­dung im Beschluss­ver­fah­ren vom 16.07.2015 zu umge­hen. Der Beschluss konn­te für die­se Kün­di­gung schon des­halb kei­ne Bin­dungs­wir­kung ent­fal­ten, weil er zum Zeit­punkt ihres Zugangs weder for­mell rechts­kräf­tig war noch eine Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de offen­sicht­lich aus­sichts­los.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin vom 07.09.2015 hat das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en auf­ge­löst.

Die Kün­di­gung ist nicht gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 134 BGB nich­tig.

Die gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung des Betriebs­rats war durch den rechts­kräf­ti­gen Beschluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 16.07.2015 1 iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­neh­me­rin steht die Nie­der­le­gung ihres Betriebs­rats­amts am 3.08.2015 dem Ein­tritt der for­mel­len Rechts­kraft nicht ent­ge­gen. Soweit das Bun­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat, ein Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren wer­de "gegen­stands­los", wenn die Mit­glied­schaft des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers im Betriebs­rat erlö­sche 13, erle­digt sich das Ver­fah­ren dadurch weder von Amts wegen noch wird ein bereits ergan­ge­ner, die Zustim­mung des Betriebs­rats erset­zen­der, aber noch nicht for­mell rechts­kräf­ti­ger Beschluss wir­kungs­los. Ein sol­ches Ereig­nis führt viel­mehr ledig­lich dazu, dass der auf Zustim­mungs­erset­zung gerich­te­te Antrag des Arbeit­ge­bers unzu­läs­sig wird, weil für ihn kein Rechts­schutz­be­dürf­nis (mehr) besteht. Der Arbeit­ge­ber ist nun­mehr berech­tigt, die Kün­di­gung auch ohne Zustim­mung des Betriebs­rats aus­zu­spre­chen 14. Auf einen bereits ergan­ge­nen Zustim­mungs­erset­zungs­be­schluss ist dies jedoch – solan­ge er nicht mit einem Rechts­mit­tel ange­foch­ten ist – ohne Ein­fluss. Mit ihm ist in der jewei­li­gen Instanz in der Haupt­sa­che end­gül­tig ent­schie­den. Für eine anschlie­ßen­de ande­re Ent­schei­dung in die­ser Instanz ist kein Raum mehr, und zwar unab­hän­gig davon, ob der Beschluss noch nicht for­mell rechts­kräf­tig ist. Das folgt schon aus § 318 ZPO 15.

Der Beschluss des Lan­des­ar­beits­ge­richts vom 16.07.2015 1 ersetzt iSd. § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG die für die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung vom 07.09.2015 gem. § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung des Betriebs­rats.

Die Zustim­mung des Betriebs­rats zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung der Arbeit­ge­be­rin vom 07.09.2015 war nach § 103 Abs. 1 BetrVG iVm. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG erfor­der­lich. Die Arbeit­neh­me­rin war bei ihrem Zugang Mit­glied des Wahl­vor­stands.

Der Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin den Betriebs­rat um Zustim­mung zur beab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ersucht und das Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren gem. § 103 Abs. 2 BetrVG durch­ge­führt hat­te, weil die Arbeit­neh­me­rin – und zwar noch bis zum Ter­min der letz­ten Anhö­rung vor dem Lan­des­ar­beits­ge­richt – Mit­glied des Betriebs­rats war, stellt die Eig­nung des Beschlus­ses vom 16.07.2015 als Zustim­mungs­erset­zung für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus den von der Arbeit­ge­be­rin gel­tend gemach­ten Grün­den nicht infra­ge. Die gericht­li­che Ent­schei­dung im Ver­fah­ren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt nicht die Zustim­mung des Betriebs­rats im Hin­blick auf eine kon­kre­te Amts­trä­ger­ei­gen­schaft, son­dern bezo­gen auf die vom Arbeit­ge­ber gel­tend gemach­ten Kün­di­gungs­grün­de.

Gegen­stand des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist der vom Arbeit­ge­ber ver­folg­te Anspruch auf Zustim­mung des Betriebs­rats zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung aus den von ihm gel­tend gemach­ten Grün­den 16. Wird dem Antrag rechts­kräf­tig statt­ge­ge­ben, ist die Zustim­mung des Betriebs­rats zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung aus die­sen Grün­den – mit rechts­ge­stal­ten­der Wir­kung – ersetzt. Soll eine Kün­di­gung auf die­sel­ben Grün­de gestützt wer­den, bedarf es damit kei­nes neu­er­li­chen Zustimmungs(ersetzungs-)verfahrens mehr. Ein sol­ches wäre viel­mehr wegen der ent­ge­gen­ste­hen­den Rechts­kraft des bereits durch­ge­führ­ten Ver­fah­rens unzu­läs­sig.

Ein Wech­sel im betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Amt ändert nichts an der rechts­ge­stal­ten­den Wir­kung der gericht­li­chen Zustim­mungs­erset­zung bezo­gen auf die näm­li­chen Kün­di­gungs­grün­de. Die kon­kre­te Funk­ti­on des Amts­trä­gers kann bei der Prü­fung der Kün­di­gungs­grün­de im Ver­fah­ren nach § 103 Abs. 2 BetrVG im Rah­men der nach § 626 Abs. 1 BGB gebo­te­nen Inter­es­sen­ab­wä­gung allen­falls zu sei­nen Guns­ten berück­sich­tigt wor­den sein, näm­lich wenn bei einem Ver­hal­ten, das sich sowohl als Ver­let­zung arbeits­ver­trag­li­cher Pflich­ten als auch von Amts­pflich­ten dar­stellt, nur durch die Aus­übung des Amtes Gele­gen­heit dazu bestand, in Kon­flikt mit den arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten zu gera­ten 17. Bei die­ser Abwä­gung kommt es allein auf das zum Zeit­punkt der Pflicht­ver­let­zung beklei­de­te Amt an.

Den kol­lek­ti­ven Inter­es­sen des Betriebs­rats und der Beleg­schaft an der wei­te­ren Amts­tä­tig­keit des Funk­ti­ons­trä­gers wird vom Gesetz allein dadurch Rech­nung getra­gen, dass die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung die vor­he­ri­ge Zustim­mung des Betriebs­rats oder ihre Erset­zung durch das Gericht erfor­dert 18. Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de Berück­sich­ti­gung der kol­lek­ti­ven Inter­es­sen auch bei der Prü­fung, ob die Zustim­mung zur Kün­di­gung durch das Gericht zu erset­zen ist, kommt dage­gen – anders als in den Fäl­len des § 103 Abs. 3 Satz 2 BetrVG – nicht in Betracht. Im Ver­fah­ren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist allein zu prü­fen, ob das vom Arbeit­ge­ber rekla­mier­te Recht zur (außer­or­dent­li­chen) Kün­di­gung in Form eines wich­ti­gen Grun­des iSd. § 626 BGB gege­ben ist 19. Bei der nach § 626 Abs. 1 BGB erfor­der­li­chen Inter­es­sen­ab­wä­gung kommt es nicht auf die kol­lek­ti­ven Inter­es­sen des Betriebs­rats und der Beleg­schaft am Ver­bleib des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers in sei­ner betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Funk­ti­on an. Es ist viel­mehr allein das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an sei­nem Fort­be­stand in einer hier­auf bezo­ge­nen Gesamt­wür­di­gung abzu­wä­gen 20. Soweit ver­ein­zelt geblie­be­nen For­mu­lie­run­gen Gegen­tei­li­ges ent­nom­men wer­den könn­te 21, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­an nicht fest.

Etwas ande­res ergibt sich im Streit­fall nicht dar­aus, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt aus­weis­lich des Tenors sei­ner Ent­schei­dung im Beschluss­ver­fah­ren 1 die Zustim­mung des Betriebs­rats zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung "des Betriebs­rats­mit­glie­des …" ersetzt hat. Damit hat es zwar die kon­kre­te Funk­ti­on der Arbeit­neh­me­rin zum dama­li­gen Zeit­punkt bezeich­net. Es ist aber weder objek­tiv noch aus den Grün­den des Beschlus­ses ersicht­lich, dass damit eine Ein­schrän­kung des vom Gesetz vor­ge­ge­be­nen Gegen­stands des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens hät­te ver­bun­den sein sol­len.

Für die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung vom 07.09.2015 bestand ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Dies steht auf­grund der Bin­dungs­wir­kung des rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens 1 bezüg­lich der von der Arbeit­ge­be­rin zur Begrün­dung der Kün­di­gung ange­führ­ten Grün­de auch für das vor­lie­gen­de Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren fest.

Infol­ge der spe­zi­fi­schen Bin­dungs­wir­kung einer rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren kann sich der im Beschluss­ver­fah­ren betei­lig­te Arbeit­neh­mer im spä­te­ren, die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung betref­fen­den Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren bezüg­lich des Vor­lie­gens eines wich­ti­gen Grun­des iSv. § 626 BGB nur auf sol­che Tat­sa­chen beru­fen, die er im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren nicht gel­tend gemacht hat und auch nicht hät­te gel­tend machen kön­nen 22. Dies folgt zwar nicht allein aus der Rechts­kraft­wir­kung des Beschlus­ses gem. § 322 Abs. 1 ZPO. Der Umstand, dass ein wich­ti­ger Grund für die beab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung besteht, nimmt als blo­ßes Begrün­dungs­ele­ment für den Ent­schei­dungs­aus­spruch, die Zustim­mung des Betriebs­rats zu erset­zen, nicht an der mate­ri­el­len Rechts­kraft teil. Die Bin­dungs­wir­kung ist viel­mehr eine not­wen­di­ge Fol­ge des von § 103 Abs. 2 BetrVG vor­ge­ge­be­nen engen Zusam­men­hangs zwi­schen dem Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren und dem nach­fol­gen­den Kün­di­gungs­schutz­pro­zess. Bezo­gen auf die­sel­ben Kün­di­gungs­grün­de ist letz­te­rer nur eine inhalt­li­che Fort­set­zung des rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Vor­pro­zes­ses 23. Es wider­sprä­che dem Sinn und Zweck des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens, eine vor­ge­zo­ge­ne Prü­fung durch­zu­füh­ren, ob die vom Arbeit­ge­ber ange­führ­ten Grün­de eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung nach § 626 BGB recht­fer­ti­gen 24, wenn das Gericht in einem nach­fol­gen­den Kün­di­gungs­schutz­pro­zess hin­sicht­lich der­sel­ben Grün­de zu einem ande­ren Ergeb­nis kom­men könn­te. Das Ver­fah­ren soll Klar­heit über die Zuläs­sig­keit der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung gegen­über dem Amts­trä­ger schaf­fen 25. Dies gebie­tet eine – beschränkt auf die im Beschluss­ver­fah­ren Betei­lig­ten und die dort vor­ge­brach­ten Grün­de sowie berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Tat­sa­chen – aus­nahms­wei­se inter­pro­zes­sua­le Bin­dungs­wir­kung der die Zustim­mungs­erset­zung im Beschluss­ver­fah­ren tra­gen­den Wür­di­gung, ob ein wich­ti­ger Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung gege­ben ist.

Bei­de Par­tei­en waren in dem Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren Betei­lig­te iSd. § 83 Abs. 3 ArbGG.

Die Arbeit­ge­be­rin hat sich für die Kün­di­gung vom 07.09.2015 allein auf die schon im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren gel­tend gemach­ten Grün­de beru­fen. Dar­auf bezo­ge­ne erheb­li­che neue Tat­sa­chen hat die Arbeit­neh­me­rin nicht vor­ge­bracht. Allein der zwi­schen­zeit­li­che Wech­sel vom Amt des Betriebs­rats­mit­glieds zum Mit­glied des für die Neu­wahl bestell­ten Wahl­vor­stands ist nicht geeig­net, die Bin­dungs­wir­kung der Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren zu durch­bre­chen. Nach der Begrün­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts für die Zustim­mungs­erset­zung war das von der Arbeit­neh­me­rin beklei­de­te Amt viel­mehr ohne Bedeu­tung für die Bewer­tung der Kün­di­gungs­grün­de. Den Ein­wand, bei der Pla­nung ihrer Anwe­sen­heits­zei­ten habe sie auch ihre Betriebs­rats­tä­tig­keit berück­sich­ti­gen müs­sen, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung berück­sich­tigt, aber nicht für durch­grei­fend erach­tet.

Die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB hat die Arbeit­ge­be­rin mit der der Arbeit­neh­me­rin am 8.09.2015 zuge­gan­ge­nen Kün­di­gung gewahrt.

Nach das Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung ist die Fris­ten­re­ge­lung in § 91 Abs. 5 SGB IX ana­log anzu­wen­den, wenn vor Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ein betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­ches Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren ist 26. Hat der Arbeit­ge­ber beim Betriebs­rat inner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erfor­der­li­che Zustim­mung bean­tragt und bei deren aus­drück­li­cher oder wegen Frist­ab­laufs zu unter­stel­len­der Ver­wei­ge­rung das Ver­fah­ren auf Erset­zung der Zustim­mung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeits­ge­richt ein­ge­lei­tet, ist die Kün­di­gung nicht wegen einer Über­schrei­tung der Frist unwirk­sam, wenn das Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren bei ihrem Ablauf noch nicht abge­schlos­sen ist 27. Die Kün­di­gung kann viel­mehr auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfol­gen, wenn sie unver­züg­lich nach der rechts­kräf­ti­gen gericht­li­chen Ent­schei­dung über die Erset­zung der Zustim­mung erklärt wird 28. Endet der Son­der­kün­di­gungs­schutz des Amts­trä­gers wäh­rend des lau­fen­den Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens, muss der Arbeit­ge­ber die Kün­di­gung unver­züg­lich aus­spre­chen, nach­dem er Kennt­nis von der Been­di­gung des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes erlangt hat 29.

Danach hat die Arbeit­ge­be­rin die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ver­säumt.

Auf­grund der Bin­dungs­wir­kung der Ent­schei­dung im Beschluss­ver­fah­ren 1 steht für den vor­lie­gen­den Rechts­streit fest, dass die Arbeit­ge­be­rin den Betriebs­rat recht­zei­tig um Zustim­mung zur beab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ersucht und, nach­dem die­ser sie ver­wei­gert hat­te, noch inner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB das Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet hat. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat dies zu Recht bereits im Ver­fah­ren nach § 103 Abs. 2 BetrVG geprüft. Es hät­te ande­ren­falls dem Antrag nicht statt­ge­ben dür­fen. Einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 BGB kön­nen nur Umstän­de bil­den, hin­sicht­lich derer die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht schon bei Ein­lei­tung des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens ver­stri­chen ist 30. Dage­gen gin­ge es um erst nach Abschluss des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens neu ent­stan­de­ne Tat­sa­chen, wenn die Kün­di­gung nicht unver­züg­lich nach Ein­tritt der for­mel­len Rechts­kraft des Zustim­mungs­erset­zungs­be­schlus­ses erklärt wird. Der Arbeit­neh­mer kann die­sen die Wah­rung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB betref­fen­den Ein­wand not­wen­di­ger­wei­se erst im Kün­di­gungs­rechts­streit gel­tend machen. Von der Bin­dungs­wir­kung des Zustim­mungs­erset­zungs­be­schlus­ses wäre er nicht erfasst.

Die Arbeit­ge­be­rin war nicht gehal­ten, die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung unver­züg­lich nach Nie­der­le­gung des Betriebs­rats­amts durch die Arbeit­neh­me­rin am 3.08.2015 aus­zu­spre­chen. Nach den nicht ange­grif­fe­nen und für das Bun­des­ar­beits­ge­richt gem. § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts hat­te sie davon erst durch das Schrei­ben des Betriebs­rats vom 03.08.2015 am 4.08.2015 Kennt­nis erlangt. Zu die­sem Zeit­punkt konn­te sie jedoch auf­grund der noch am 3.08.2015 erfolg­ten Bestel­lung der Arbeit­neh­me­rin zum Wahl­vor­stand nicht mehr wirk­sam kün­di­gen, ohne dass die nach § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung vor­lag oder durch eine – rechts­kräf­ti­ge – gericht­li­che Ent­schei­dung ersetzt war.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die Kün­di­gung unver­züg­lich nach Ein­tritt der for­mel­len Rechts­kraft des Zustim­mungs­erset­zungs­be­schlus­ses vom 16.07.2015 erklärt. Nach­dem ihr Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ter am Mon­tag, dem 7.09.2015 die Aus­kunft des Bun­des­ar­beits­ge­richts erhal­ten hat­te, dass bis zum Frei­tag, dem 4.09.2015 kei­ne Beschwer­de gegen die Nicht­zu­las­sung der Rechts­be­schwer­de ein­ge­legt wor­den war, hat die Arbeit­ge­be­rin das Arbeits­ver­hält­nis noch mit dem der Arbeit­neh­me­rin am 8.09.2015 zuge­gan­ge­nen Schrei­ben vom 07.09.2015 außer­or­dent­lich frist­los gekün­digt.

Die Kün­di­gung vom 07.09.2015 ist nicht man­gels Anhö­rung des Betriebs­rats gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirk­sam. Nach Durch­füh­rung des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens gem. § 103 Abs. 2 BetrVG hät­te es einer erneu­ten Anhö­rung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur bedurft, wenn die Kün­di­gung aus Grün­den hät­te erklärt wer­den sol­len, die nicht bereits Gegen­stand des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens waren. Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall. Die Arbeit­ge­be­rin stützt die Kün­di­gung viel­mehr auf die unver­än­der­ten Grün­de. Der Umstand, dass die Arbeit­neh­me­rin mitt­ler­wei­le nicht mehr Mit­glied des Betriebs­rats, son­dern des neu bestell­ten Wahl­vor­stands war, stellt kei­ne rele­van­te Ände­rung des Kün­di­gungs­sach­ver­halts dar. Die im Rah­men des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens erfolg­te Anhö­rung ist auch nicht etwa dadurch "ver­braucht", dass die Arbeit­ge­be­rin nach Ver­kün­dung, aber vor Rechts­kraft des die Zustim­mung erset­zen­den Beschlus­ses des Lan­des­ar­beits­ge­richts eine aus­drück­lich vor­sorg­li­che Kün­di­gung für den Fall erklärt hat, dass in der Erklä­rung des Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten vom 04.08.2015 zugleich eine Zustim­mung des Betriebs­rats zur Kün­di­gung gele­gen haben soll­te. Damit hat die Arbeit­ge­be­rin gera­de nicht zu erken­nen gege­ben, sie hal­te ihr Zustim­mungs­er­su­chen gegen­über dem Betriebs­rat selbst dann nicht auf­recht, wenn die­ser der Kün­di­gung noch nicht zuge­stimmt haben soll­te 31.

Ande­re Grün­de für eine Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung hat die Arbeit­neh­me­rin nicht gel­tend gemacht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 16. Novem­ber 2017 – 2 AZR 14/​17

  1. LAG Baden-Würt­tem­berg, Beschluss vom 16.07.2015 – 18 TaBV 6/​14[][][][][][][]
  2. LAG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 15.12.2016 – 3 Sa 23/​16[]
  3. vgl. BAG 16.10.1986 – 2 ABR 71/​85, zu B II 1 der Grün­de[]
  4. für Betriebs­rats- bzw. Per­so­nal­rats­mit­glie­der BAG 24.11.2011 – 2 AZR 480/​10, Rn. 15 mwN[]
  5. BAG 24.11.2011 – 2 AZR 480/​10, Rn. 18[][]
  6. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/​11, Rn. 10, BAGE 144, 340; 26.11.2009 – 2 AZR 185/​08, Rn. 12, BAGE 132, 293[]
  7. vgl. BAG 9.07.1998 – 2 AZR 142/​98, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 89, 220[]
  8. zu die­ser Fall­grup­pe treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens Jauernig/​Mansel BGB 16. Aufl. § 242 Rn. 42, 45 aE[]
  9. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/​11, Rn. 24; 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 39[]
  10. BAG 12.02.2004 – 2 AZR 163/​03, zu B I 2 der Grün­de[]
  11. Fit­ting 28. Aufl. § 16 Rn. 13[]
  12. BAG 15.10.2014 – 7 ABR 53/​12, Rn. 57, BAGE 149, 261[]
  13. vgl. etwa BAG 24.11.2005 – 2 ABR 55/​04, Rn. 17; 27.06.2002 – 2 ABR 22/​01, zu II 1 der Grün­de, BAGE 102, 30[]
  14. BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/​09, Rn. 18[]
  15. BAG 3.06.2015 – 2 AZB 116/​14, Rn.20[]
  16. BAG 23.10.2008 – 2 ABR 59/​07, Rn. 16; 23.04.2008 – 2 ABR 71/​07, Rn. 17[]
  17. vgl. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 989/​11, Rn. 49, BAGE 142, 351; 12.05.2010 – 2 AZR 587/​08, Rn. 15[]
  18. BAG 23.08.1984 – 2 AZR 391/​83, zu B II 2 b cc der Grün­de, BAGE 46, 258[]
  19. BAG 28.03.2017 – 2 AZR 551/​16, Rn. 29; 22.08.1974 – 2 ABR 17/​74, zu C III 1 der Grün­de, BAGE 26, 219[]
  20. st. Rspr., zuletzt BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 26[]
  21. vgl. etwa BAG 7.05.1986 – 2 ABR 27/​85, zu B II 2 a der Grün­de, BAGE 52, 50; 24.04.1975 – 2 AZR 118/​74, zu II 3 c der Grün­de, BAGE 27, 113[]
  22. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 214/​01, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 102, 190[]
  23. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 214/​01, zu II 1 b aa der Grün­de, aaO[]
  24. vgl. BT-Drs. 6/​1786 S. 53[]
  25. vgl. BAG 18.09.1997 – 2 ABR 15/​97, zu C II 1 der Grün­de, BAGE 86, 298[]
  26. vgl. BAG 26.09.2013 – 2 AZR 843/​12, Rn. 42[]
  27. vgl. BAG 24.10.1996 – 2 AZR 3/​96, zu II 1 der Grün­de; 22.01.1987 – 2 ABR 6/​86, zu III 1 der Grün­de, BAGE 55, 9[]
  28. vgl. BAG 8.06.2000 – 2 AZR 375/​99, zu II 1 der Grün­de, BAGE 95, 98; 9.07.1998 – 2 AZR 142/​98, zu II 2 a der Grün­de, BAGE 89, 220[]
  29. vgl. BAG 30.05.1978 – 2 AZR 637/​76, zu D II 2 der Grün­de, BAGE 30, 320; KR/​Etzel/​Rinck 11. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 143; APS/​Linck 5. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 34[]
  30. BAG 10.12 1992 – 2 ABR 32/​92, zu B II 2 und 3 der Grün­de; 9.01.1986 – 2 ABR 24/​85, zu II 2 a der Grün­de; 18.08.1977 – 2 ABR 19/​77, zu II 3 der Grün­de, BAGE 29, 270[]
  31. vgl. BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/​09, Rn. 24[]