Außerordentliche Kündigung – eines Betriebsrats- bzw. Wahlvorstandsmitglied

Die gerichtliche Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt – unabhängig von dem im Kündigungszeitpunkt ausgeübten betriebsverfassungsrechtlichen Amt – die Zustimmung des Betriebsrats im Hinblick auf die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe.

Außerordentliche Kündigung – eines Betriebsrats- bzw. Wahlvorstandsmitglied

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Streitfall war die klagende Arbeitnehmerin Vorsitzende des im Betrieb der Arbeitgeberin gebildeten fünfköpfigen Betriebsrats. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ersetzte die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung der Betriebsratsvorsitzenden1. Die Beschlussgründe wurden den Beteiligten am 4.08.2015 zugestellt. Der Beschluss wurde mit Ablauf des 4.09.2015 (Freitag) formell rechtskräftig. Am 3.08.2015 legte die Arbeitnehmerin ihr Betriebsratsamt nieder. Da keine Ersatzmitglieder zur Verfügung standen, beschloss der Betriebsrat die Durchführung von Neuwahlen. Die Arbeitnehmerin wurde zur Vorsitzenden des Wahlvorstands bestellt. Die Arbeitgeberin erhielt hiervon am 4.08.2015 Kenntnis. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien vorsorglich am 10.08.2015 und nach Eintritt der Rechtskraft des zustimmungsersetzenden Beschlusses des Landesarbeitsgerichts erneut am 7.09.2015 außerordentlich fristlos. Beide Kündigungsschreiben gingen der Arbeitnehmerin jeweils am Folgetag zu.

Die Arbeitnehmerin hat die Kündigungen für unwirksam gehalten. Die Arbeitgeberin habe unverzüglich nach Ende ihres Sonderkündigungsschutzes als Betriebsratsmitglied kündigen müssen. Im Übrigen fehle es an der für beide Kündigungen erforderlichen Zustimmung des Betriebsrats. Das Landesarbeitsgericht habe lediglich die Zustimmung zu ihrer außerordentlichen Kündigung als Betriebsrats, nicht aber als Wahlvorstandsmitglied ersetzt. Daneben habe sich das Zustimmungsersetzungsverfahren durch die Niederlegung ihres Betriebsratsamts am 3.08.2015 erledigt. Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts sei deshalb gegenstandslos geworden.

Wie zuvor bereits das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg2 folgte auch das Bundesarbeitsgericht dieser Argumentation nicht und wies die Kündigungsschutzklage hinsichtlich der (zweiten) außerordentlichen Kündigung vom 07.09.2015 zurück: Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist zwar nicht durch die außerordentliche Kündigung der Arbeitgeberin vom 10.08.2015, aber durch die außerordentliche Kündigung der Arbeitgeberin vom 07.09.2015 aufgelöst worden.

Die außerordentliche Kündigung vom 10.08.2015 ist gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig.

Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Wahlvorstands vom Zeitpunkt seiner Bestellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.

Die Arbeitnehmerin war nach den nicht angegriffenen und damit für das Bundesarbeitsgericht gem. § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bei Zugang der Kündigung am 11.08.2015 vom Betriebsrat zum Mitglied des Wahlvorstands bestellt.

Die nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats lag im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 10.08.2015 weder vor noch war sie iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG – rechtskräftig – gerichtlich ersetzt.

Die außerordentliche Kündigung der Arbeitnehmerin bedurfte der Zustimmung des Betriebsrats, obwohl die Gesamtzahl seiner Mitglieder unter die vorgeschriebene Zahl von fünf Mitgliedern gesunken war. In einem solchen Fall führt der Betriebsrat nach §§ 22, 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG die Geschäfte weiter, bis der neue Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekanntgegeben ist. Zu diesen gehört auch die Wahrnehmung des Zustimmungsrechts aus § 103 Abs. 1 BetrVG3.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin hat der Betriebsrat seine Zustimmung nicht dadurch erteilt, dass sein Verfahrensbevollmächtigter das Zustimmungsersetzungsverfahren mit Schriftsatz vom 04.08.2015 gegenüber dem Landesarbeitsgericht für erledigt erklärte. Hierin lag keine Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung. Vielmehr hat der Betriebsrat lediglich seine Ansicht zum Ausdruck gebracht, dass die Niederlegung des Betriebsratsamts durch die Arbeitnehmerin ein das Zustimmungsersetzungsverfahren erledigendes Ereignis darstelle.

Die nach § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht durch eine gerichtliche Entscheidung iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines durch § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG geschützten Mitglieds eines Wahlvorstands kann in Fällen, in denen es auf die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ankommt, wirksam erst nach Eintritt der formellen Rechtskraft einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung erfolgen4. Daneben hat es das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit für möglich gehalten, dass die Kündigung ausnahmsweise auch dann erfolgen kann, wenn ein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf gegen den die Zustimmung ersetzenden Beschluss offensichtlich aussichtslos ist5.

Der die Zustimmung des Betriebsrats ersetzende Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 16.07.20151 war zum Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen Kündigung vom 10.08.2015 nicht rechtskräftig.

Beschlüsse im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren werden formell rechtskräftig, wenn sie mit einem ordentlichen Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden können6. Die formelle Rechtskraft eines die Zustimmung des Betriebsrats ersetzenden Beschlusses des Landesarbeitsgerichts nach § 103 Abs. 2 BetrVG tritt dementsprechend, sofern die Rechtsbeschwerde – wie hier – nicht zugelassen worden ist, mit dem Ablauf der Frist nach § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG oder mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht ein7.

Die einmonatige Notfrist zur Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landesarbeitsgericht gem. § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG lief im Streitfall erst am 4.09.2015 ab. Der vollständig abgefasste Beschluss des Landesarbeitsgerichts war den Beteiligten am 4.08.2015 zugestellt worden.

Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts ist nicht vorzeitig rechtskräftig geworden. Es kann dahinstehen, ob der Betriebsrat in entsprechender Anwendung von § 515 ZPO auf die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde verzichtet hat, indem sein Verfahrensbevollmächtigter mit Schriftsatz vom 04.08.2015 gegenüber dem Landesarbeitsgericht das Zustimmungsersetzungsverfahren für erledigt erklärte. Die Arbeitnehmerin hat jedenfalls nicht auf die Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde verzichtet.

Die Arbeitgeberin hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landesarbeitsgericht von vornherein offensichtlich aussichtslos gewesen wäre. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob das Bundesarbeitsgericht an seiner zuletzt im Urteil vom 24.11.20115 vertretenen Rechtsauffassung festhält.

Der Arbeitnehmerin ist es nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Nichtigkeit der Kündigung infolge des durch ihre Mitgliedschaft im Wahlvorstand begründeten Sonderkündigungsschutzes zu berufen. Insbesondere nutzt sie damit nicht rechtsmissbräuchlich eine unredlich erworbene und in diesem Sinne lediglich formale Rechtsposition aus8.

Das Bundesarbeitsgericht hat ein solches rechtsmissbräuchliches Verhalten in einer kollusiven Herbeiführung des Verhinderungsfalls eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds gesehen, wenn hierdurch bezweckt worden ist, einem Ersatzmitglied Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu verschaffen9. Das ist anzunehmen, wenn der Vertretungsfall nur zum Schein herbeigeführt wurde und das Ersatzmitglied wusste oder es sich ihm aufdrängen musste, dass ein solcher in Wirklichkeit nicht vorlag10.

Ein Sachverhalt, der einem solchen kollusiven Zusammenwirken zwischen Betriebsratsmitgliedern entspricht, ist vorliegend nicht gegeben. Die Bestellung der Arbeitnehmerin zur Vorsitzenden des Wahlvorstands und der damit verbundene Erwerb des Sonderkündigungsschutzes beruht nicht auf einem betriebsverfassungswidrigen Handeln des Betriebsrats oder einzelner seiner Mitglieder.

Mit dem Absinken der Zahl der Betriebsratsmitglieder einschließlich der noch vorhandenen Ersatzmitglieder unter die vorgeschriebene Anzahl war gem. § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ein neuer Betriebsrat zu wählen. Für diese Wahl ist vom bisherigen Betriebsrat ein aus drei Wahlberechtigten bestehender Wahlvorstand zu bestellen (§ 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Da das Fristenregime des § 13 Abs. 1 BetrVG in den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG keine Anwendung findet, hat der Betriebsrat den Wahlvorstand unverzüglich nach Eintritt des die Neuwahl bedingenden Tatbestands zu bestellen11. Mit der wirksamen Bestellung der Arbeitnehmerin zur Vorsitzenden des Wahlvorstands hat diese den Sonderkündigungsschutz aus § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG erworben.

Mögliche mit der Bestellung der Arbeitnehmerin verbundene taktische Erwägungen des Betriebsrats, dieser gezielt – erneuten – Sonderkündigungsschutz zu verschaffen, begründeten für sich genommen keinen Rechtsmissbrauch, selbst wenn die Arbeitnehmerin von ihnen Kenntnis gehabt oder sie selbst angestellt hätte. Der Betriebsrat kann als Mitglied des Wahlvorstands jeden wahlberechtigten Arbeitnehmer des Betriebs bestellen12. Sein Auswahlermessen wird durch das Gesetz nicht beschränkt. Anders als bei dem Vortäuschen eines Verhinderungsfalls und dem Nachrücken eines Ersatzmitglieds fehlt es daher an einem pflichtwidrigen Handeln des Betriebsrats oder einzelner seiner Mitglieder. Ebenso ist es auch einem von einer Kündigung bedrohten Arbeitnehmer nicht verwehrt, ein Amt in einer Arbeitnehmervertretung anzustreben oder zu übernehmen, um den hiermit verbundenen Sonderkündigungsschutz zu erlangen.

Für die Kündigung vom 10.08.2015 ist es überdies ohne Belang, ob das von der Arbeitgeberin behauptete abgestimmte Vorgehen von der Vorstellung getragen war, durch den Wechsel im Amt eine Bindungswirkung der Entscheidung im Beschlussverfahren vom 16.07.2015 zu umgehen. Der Beschluss konnte für diese Kündigung schon deshalb keine Bindungswirkung entfalten, weil er zum Zeitpunkt ihres Zugangs weder formell rechtskräftig war noch eine Nichtzulassungsbeschwerde offensichtlich aussichtslos.

Die außerordentliche Kündigung der Arbeitgeberin vom 07.09.2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst.

Die Kündigung ist nicht gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 134 BGB nichtig.

Die gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats war durch den rechtskräftigen Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 16.07.20151 iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.

Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin steht die Niederlegung ihres Betriebsratsamts am 3.08.2015 dem Eintritt der formellen Rechtskraft nicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht angenommen hat, ein Zustimmungsersetzungsverfahren werde “gegenstandslos”, wenn die Mitgliedschaft des betroffenen Arbeitnehmers im Betriebsrat erlösche13, erledigt sich das Verfahren dadurch weder von Amts wegen noch wird ein bereits ergangener, die Zustimmung des Betriebsrats ersetzender, aber noch nicht formell rechtskräftiger Beschluss wirkungslos. Ein solches Ereignis führt vielmehr lediglich dazu, dass der auf Zustimmungsersetzung gerichtete Antrag des Arbeitgebers unzulässig wird, weil für ihn kein Rechtsschutzbedürfnis (mehr) besteht. Der Arbeitgeber ist nunmehr berechtigt, die Kündigung auch ohne Zustimmung des Betriebsrats auszusprechen14. Auf einen bereits ergangenen Zustimmungsersetzungsbeschluss ist dies jedoch – solange er nicht mit einem Rechtsmittel angefochten ist – ohne Einfluss. Mit ihm ist in der jeweiligen Instanz in der Hauptsache endgültig entschieden. Für eine anschließende andere Entscheidung in dieser Instanz ist kein Raum mehr, und zwar unabhängig davon, ob der Beschluss noch nicht formell rechtskräftig ist. Das folgt schon aus § 318 ZPO15.

Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 16.07.20151 ersetzt iSd. § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG die für die außerordentliche Kündigung vom 07.09.2015 gem. § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats.

Die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung der Arbeitgeberin vom 07.09.2015 war nach § 103 Abs. 1 BetrVG iVm. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG erforderlich. Die Arbeitnehmerin war bei ihrem Zugang Mitglied des Wahlvorstands.

Der Umstand, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ersucht und das Zustimmungsersetzungsverfahren gem. § 103 Abs. 2 BetrVG durchgeführt hatte, weil die Arbeitnehmerin – und zwar noch bis zum Termin der letzten Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht – Mitglied des Betriebsrats war, stellt die Eignung des Beschlusses vom 16.07.2015 als Zustimmungsersetzung für eine außerordentliche Kündigung aus den von der Arbeitgeberin geltend gemachten Gründen nicht infrage. Die gerichtliche Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt nicht die Zustimmung des Betriebsrats im Hinblick auf eine konkrete Amtsträgereigenschaft, sondern bezogen auf die vom Arbeitgeber geltend gemachten Kündigungsgründe.

Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist der vom Arbeitgeber verfolgte Anspruch auf Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung aus den von ihm geltend gemachten Gründen16. Wird dem Antrag rechtskräftig stattgegeben, ist die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung aus diesen Gründen – mit rechtsgestaltender Wirkung – ersetzt. Soll eine Kündigung auf dieselben Gründe gestützt werden, bedarf es damit keines neuerlichen Zustimmungs(ersetzungs-)verfahrens mehr. Ein solches wäre vielmehr wegen der entgegenstehenden Rechtskraft des bereits durchgeführten Verfahrens unzulässig.

Ein Wechsel im betriebsverfassungsrechtlichen Amt ändert nichts an der rechtsgestaltenden Wirkung der gerichtlichen Zustimmungsersetzung bezogen auf die nämlichen Kündigungsgründe. Die konkrete Funktion des Amtsträgers kann bei der Prüfung der Kündigungsgründe im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG im Rahmen der nach § 626 Abs. 1 BGB gebotenen Interessenabwägung allenfalls zu seinen Gunsten berücksichtigt worden sein, nämlich wenn bei einem Verhalten, das sich sowohl als Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten als auch von Amtspflichten darstellt, nur durch die Ausübung des Amtes Gelegenheit dazu bestand, in Konflikt mit den arbeitsvertraglichen Pflichten zu geraten17. Bei dieser Abwägung kommt es allein auf das zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung bekleidete Amt an.

Den kollektiven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft an der weiteren Amtstätigkeit des Funktionsträgers wird vom Gesetz allein dadurch Rechnung getragen, dass die außerordentliche Kündigung die vorherige Zustimmung des Betriebsrats oder ihre Ersetzung durch das Gericht erfordert18. Eine darüber hinausgehende Berücksichtigung der kollektiven Interessen auch bei der Prüfung, ob die Zustimmung zur Kündigung durch das Gericht zu ersetzen ist, kommt dagegen – anders als in den Fällen des § 103 Abs. 3 Satz 2 BetrVG – nicht in Betracht. Im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist allein zu prüfen, ob das vom Arbeitgeber reklamierte Recht zur (außerordentlichen) Kündigung in Form eines wichtigen Grundes iSd. § 626 BGB gegeben ist19. Bei der nach § 626 Abs. 1 BGB erforderlichen Interessenabwägung kommt es nicht auf die kollektiven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft am Verbleib des betroffenen Arbeitnehmers in seiner betriebsverfassungsrechtlichen Funktion an. Es ist vielmehr allein das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an seinem Fortbestand in einer hierauf bezogenen Gesamtwürdigung abzuwägen20. Soweit vereinzelt gebliebenen Formulierungen Gegenteiliges entnommen werden könnte21, hält das Bundesarbeitsgericht daran nicht fest.

Etwas anderes ergibt sich im Streitfall nicht daraus, dass das Landesarbeitsgericht ausweislich des Tenors seiner Entscheidung im Beschlussverfahren1 die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung “des Betriebsratsmitgliedes …” ersetzt hat. Damit hat es zwar die konkrete Funktion der Arbeitnehmerin zum damaligen Zeitpunkt bezeichnet. Es ist aber weder objektiv noch aus den Gründen des Beschlusses ersichtlich, dass damit eine Einschränkung des vom Gesetz vorgegebenen Gegenstands des Zustimmungsersetzungsverfahrens hätte verbunden sein sollen.

Für die außerordentliche Kündigung vom 07.09.2015 bestand ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Dies steht aufgrund der Bindungswirkung des rechtskräftig abgeschlossenen Zustimmungsersetzungsverfahrens1 bezüglich der von der Arbeitgeberin zur Begründung der Kündigung angeführten Gründe auch für das vorliegende Kündigungsschutzverfahren fest.

Infolge der spezifischen Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren kann sich der im Beschlussverfahren beteiligte Arbeitnehmer im späteren, die außerordentliche Kündigung betreffenden Kündigungsschutzverfahren bezüglich des Vorliegens eines wichtigen Grundes iSv. § 626 BGB nur auf solche Tatsachen berufen, die er im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht geltend gemacht hat und auch nicht hätte geltend machen können22. Dies folgt zwar nicht allein aus der Rechtskraftwirkung des Beschlusses gem. § 322 Abs. 1 ZPO. Der Umstand, dass ein wichtiger Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung besteht, nimmt als bloßes Begründungselement für den Entscheidungsausspruch, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen, nicht an der materiellen Rechtskraft teil. Die Bindungswirkung ist vielmehr eine notwendige Folge des von § 103 Abs. 2 BetrVG vorgegebenen engen Zusammenhangs zwischen dem Zustimmungsersetzungsverfahren und dem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess. Bezogen auf dieselben Kündigungsgründe ist letzterer nur eine inhaltliche Fortsetzung des rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozesses23. Es widerspräche dem Sinn und Zweck des Zustimmungsersetzungsverfahrens, eine vorgezogene Prüfung durchzuführen, ob die vom Arbeitgeber angeführten Gründe eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen24, wenn das Gericht in einem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess hinsichtlich derselben Gründe zu einem anderen Ergebnis kommen könnte. Das Verfahren soll Klarheit über die Zulässigkeit der außerordentlichen Kündigung gegenüber dem Amtsträger schaffen25. Dies gebietet eine – beschränkt auf die im Beschlussverfahren Beteiligten und die dort vorgebrachten Gründe sowie berücksichtigungsfähigen Tatsachen – ausnahmsweise interprozessuale Bindungswirkung der die Zustimmungsersetzung im Beschlussverfahren tragenden Würdigung, ob ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung gegeben ist.

Beide Parteien waren in dem Zustimmungsersetzungsverfahren Beteiligte iSd. § 83 Abs. 3 ArbGG.

Die Arbeitgeberin hat sich für die Kündigung vom 07.09.2015 allein auf die schon im Zustimmungsersetzungsverfahren geltend gemachten Gründe berufen. Darauf bezogene erhebliche neue Tatsachen hat die Arbeitnehmerin nicht vorgebracht. Allein der zwischenzeitliche Wechsel vom Amt des Betriebsratsmitglieds zum Mitglied des für die Neuwahl bestellten Wahlvorstands ist nicht geeignet, die Bindungswirkung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Zustimmungsersetzungsverfahren zu durchbrechen. Nach der Begründung des Landesarbeitsgerichts für die Zustimmungsersetzung war das von der Arbeitnehmerin bekleidete Amt vielmehr ohne Bedeutung für die Bewertung der Kündigungsgründe. Den Einwand, bei der Planung ihrer Anwesenheitszeiten habe sie auch ihre Betriebsratstätigkeit berücksichtigen müssen, hat das Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigt, aber nicht für durchgreifend erachtet.

Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB hat die Arbeitgeberin mit der der Arbeitnehmerin am 8.09.2015 zugegangenen Kündigung gewahrt.

Nach das Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung ist die Fristenregelung in § 91 Abs. 5 SGB IX analog anzuwenden, wenn vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ein betriebsverfassungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist26. Hat der Arbeitgeber beim Betriebsrat innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erforderliche Zustimmung beantragt und bei deren ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Verweigerung das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht eingeleitet, ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlossen ist27. Die Kündigung kann vielmehr auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt wird28. Endet der Sonderkündigungsschutz des Amtsträgers während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens, muss der Arbeitgeber die Kündigung unverzüglich aussprechen, nachdem er Kenntnis von der Beendigung des Sonderkündigungsschutzes erlangt hat29.

Danach hat die Arbeitgeberin die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht versäumt.

Aufgrund der Bindungswirkung der Entscheidung im Beschlussverfahren1 steht für den vorliegenden Rechtsstreit fest, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat rechtzeitig um Zustimmung zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ersucht und, nachdem dieser sie verweigert hatte, noch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB das Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet hat. Das Landesarbeitsgericht hat dies zu Recht bereits im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG geprüft. Es hätte anderenfalls dem Antrag nicht stattgeben dürfen. Einen wichtigen Grund iSd. § 626 BGB können nur Umstände bilden, hinsichtlich derer die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht schon bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens verstrichen ist30. Dagegen ginge es um erst nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens neu entstandene Tatsachen, wenn die Kündigung nicht unverzüglich nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erklärt wird. Der Arbeitnehmer kann diesen die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB betreffenden Einwand notwendigerweise erst im Kündigungsrechtsstreit geltend machen. Von der Bindungswirkung des Zustimmungsersetzungsbeschlusses wäre er nicht erfasst.

Die Arbeitgeberin war nicht gehalten, die außerordentliche Kündigung unverzüglich nach Niederlegung des Betriebsratsamts durch die Arbeitnehmerin am 3.08.2015 auszusprechen. Nach den nicht angegriffenen und für das Bundesarbeitsgericht gem. § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte sie davon erst durch das Schreiben des Betriebsrats vom 03.08.2015 am 4.08.2015 Kenntnis erlangt. Zu diesem Zeitpunkt konnte sie jedoch aufgrund der noch am 3.08.2015 erfolgten Bestellung der Arbeitnehmerin zum Wahlvorstand nicht mehr wirksam kündigen, ohne dass die nach § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung vorlag oder durch eine – rechtskräftige – gerichtliche Entscheidung ersetzt war.

Die Arbeitgeberin hat die Kündigung unverzüglich nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses vom 16.07.2015 erklärt. Nachdem ihr Verfahrensbevollmächtigter am Montag, dem 7.09.2015 die Auskunft des Bundesarbeitsgerichts erhalten hatte, dass bis zum Freitag, dem 4.09.2015 keine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde eingelegt worden war, hat die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis noch mit dem der Arbeitnehmerin am 8.09.2015 zugegangenen Schreiben vom 07.09.2015 außerordentlich fristlos gekündigt.

Die Kündigung vom 07.09.2015 ist nicht mangels Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Nach Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gem. § 103 Abs. 2 BetrVG hätte es einer erneuten Anhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur bedurft, wenn die Kündigung aus Gründen hätte erklärt werden sollen, die nicht bereits Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens waren. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Arbeitgeberin stützt die Kündigung vielmehr auf die unveränderten Gründe. Der Umstand, dass die Arbeitnehmerin mittlerweile nicht mehr Mitglied des Betriebsrats, sondern des neu bestellten Wahlvorstands war, stellt keine relevante Änderung des Kündigungssachverhalts dar. Die im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens erfolgte Anhörung ist auch nicht etwa dadurch “verbraucht”, dass die Arbeitgeberin nach Verkündung, aber vor Rechtskraft des die Zustimmung ersetzenden Beschlusses des Landesarbeitsgerichts eine ausdrücklich vorsorgliche Kündigung für den Fall erklärt hat, dass in der Erklärung des Verfahrensbevollmächtigten vom 04.08.2015 zugleich eine Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung gelegen haben sollte. Damit hat die Arbeitgeberin gerade nicht zu erkennen gegeben, sie halte ihr Zustimmungsersuchen gegenüber dem Betriebsrat selbst dann nicht aufrecht, wenn dieser der Kündigung noch nicht zugestimmt haben sollte31.

Andere Gründe für eine Unwirksamkeit der Kündigung hat die Arbeitnehmerin nicht geltend gemacht.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2017 – 2 AZR 14/17

  1. LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.07.2015 – 18 TaBV 6/14 [] [] [] [] [] [] []
  2. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 15.12.2016 – 3 Sa 23/16 []
  3. vgl. BAG 16.10.1986 – 2 ABR 71/85, zu B II 1 der Gründe []
  4. für Betriebsrats- bzw. Personalratsmitglieder BAG 24.11.2011 – 2 AZR 480/10, Rn. 15 mwN []
  5. BAG 24.11.2011 – 2 AZR 480/10, Rn. 18 [] []
  6. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/11, Rn. 10, BAGE 144, 340; 26.11.2009 – 2 AZR 185/08, Rn. 12, BAGE 132, 293 []
  7. vgl. BAG 9.07.1998 – 2 AZR 142/98, zu II 2 a der Gründe, BAGE 89, 220 []
  8. zu dieser Fallgruppe treuwidrigen Verhaltens Jauernig/Mansel BGB 16. Aufl. § 242 Rn. 42, 45 aE []
  9. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/11, Rn. 24; 8.09.2011 – 2 AZR 388/10, Rn. 39 []
  10. BAG 12.02.2004 – 2 AZR 163/03, zu B I 2 der Gründe []
  11. Fitting 28. Aufl. § 16 Rn. 13 []
  12. BAG 15.10.2014 – 7 ABR 53/12, Rn. 57, BAGE 149, 261 []
  13. vgl. etwa BAG 24.11.2005 – 2 ABR 55/04, Rn. 17; 27.06.2002 – 2 ABR 22/01, zu II 1 der Gründe, BAGE 102, 30 []
  14. BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/09, Rn. 18 []
  15. BAG 3.06.2015 – 2 AZB 116/14, Rn.20 []
  16. BAG 23.10.2008 – 2 ABR 59/07, Rn. 16; 23.04.2008 – 2 ABR 71/07, Rn. 17 []
  17. vgl. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 989/11, Rn. 49, BAGE 142, 351; 12.05.2010 – 2 AZR 587/08, Rn. 15 []
  18. BAG 23.08.1984 – 2 AZR 391/83, zu B II 2 b cc der Gründe, BAGE 46, 258 []
  19. BAG 28.03.2017 – 2 AZR 551/16, Rn. 29; 22.08.1974 – 2 ABR 17/74, zu C III 1 der Gründe, BAGE 26, 219 []
  20. st. Rspr., zuletzt BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/16, Rn. 26 []
  21. vgl. etwa BAG 7.05.1986 – 2 ABR 27/85, zu B II 2 a der Gründe, BAGE 52, 50; 24.04.1975 – 2 AZR 118/74, zu II 3 c der Gründe, BAGE 27, 113 []
  22. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 214/01, zu II 1 a der Gründe, BAGE 102, 190 []
  23. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 214/01, zu II 1 b aa der Gründe, aaO []
  24. vgl. BT-Drs. 6/1786 S. 53 []
  25. vgl. BAG 18.09.1997 – 2 ABR 15/97, zu C II 1 der Gründe, BAGE 86, 298 []
  26. vgl. BAG 26.09.2013 – 2 AZR 843/12, Rn. 42 []
  27. vgl. BAG 24.10.1996 – 2 AZR 3/96, zu II 1 der Gründe; 22.01.1987 – 2 ABR 6/86, zu III 1 der Gründe, BAGE 55, 9 []
  28. vgl. BAG 8.06.2000 – 2 AZR 375/99, zu II 1 der Gründe, BAGE 95, 98; 9.07.1998 – 2 AZR 142/98, zu II 2 a der Gründe, BAGE 89, 220 []
  29. vgl. BAG 30.05.1978 – 2 AZR 637/76, zu D II 2 der Gründe, BAGE 30, 320; KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 143; APS/Linck 5. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 34 []
  30. BAG 10.12 1992 – 2 ABR 32/92, zu B II 2 und 3 der Gründe; 9.01.1986 – 2 ABR 24/85, zu II 2 a der Gründe; 18.08.1977 – 2 ABR 19/77, zu II 3 der Gründe, BAGE 29, 270 []
  31. vgl. BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/09, Rn. 24 []