Außerordentliche Kündigung – eines Betriebsrats- bzw. Wahlvorstandsmitglied

Die gericht­li­che Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt – unab­hän­gig von dem im Kündigungszeitpunkt aus­ge­üb­ten betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Amt – die Zustimmung des Betriebsrats im Hinblick auf die vom Arbeitgeber gel­tend gemach­ten Kündigungsgründe.

Außerordentliche Kündigung – eines Betriebsrats- bzw. Wahlvorstandsmitglied

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht ent­schie­de­nen Streitfall war die kla­gen­de Arbeitnehmerin Vorsitzende des im Betrieb der Arbeitgeberin gebil­de­ten fünf­köp­fi­gen Betriebsrats. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ersetz­te die vom Betriebsrat ver­wei­ger­te Zustimmung zur beab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündigung der Betriebsratsvorsitzenden 1. Die Beschlussgründe wur­den den Beteiligten am 4.08.2015 zuge­stellt. Der Beschluss wur­de mit Ablauf des 4.09.2015 (Freitag) for­mell rechts­kräf­tig. Am 3.08.2015 leg­te die Arbeitnehmerin ihr Betriebsratsamt nie­der. Da kei­ne Ersatzmitglieder zur Verfügung stan­den, beschloss der Betriebsrat die Durchführung von Neuwahlen. Die Arbeitnehmerin wur­de zur Vorsitzenden des Wahlvorstands bestellt. Die Arbeitgeberin erhielt hier­von am 4.08.2015 Kenntnis. Die Arbeitgeberin kün­dig­te das Arbeitsverhältnis der Parteien vor­sorg­lich am 10.08.2015 und nach Eintritt der Rechtskraft des zustim­mungs­erset­zen­den Beschlusses des Landesarbeitsgerichts erneut am 7.09.2015 außer­or­dent­lich frist­los. Beide Kündigungsschreiben gin­gen der Arbeitnehmerin jeweils am Folgetag zu.

Die Arbeitnehmerin hat die Kündigungen für unwirk­sam gehal­ten. Die Arbeitgeberin habe unver­züg­lich nach Ende ihres Sonderkündigungsschutzes als Betriebsratsmitglied kün­di­gen müs­sen. Im Übrigen feh­le es an der für bei­de Kündigungen erfor­der­li­chen Zustimmung des Betriebsrats. Das Landesarbeitsgericht habe ledig­lich die Zustimmung zu ihrer außer­or­dent­li­chen Kündigung als Betriebsrats, nicht aber als Wahlvorstandsmitglied ersetzt. Daneben habe sich das Zustimmungsersetzungsverfahren durch die Niederlegung ihres Betriebsratsamts am 3.08.2015 erle­digt. Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts sei des­halb gegen­stands­los gewor­den.

Wie zuvor bereits das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 2 folg­te auch das Bundesarbeitsgericht die­ser Argumentation nicht und wies die Kündigungsschutzklage hin­sicht­lich der (zwei­ten) außer­or­dent­li­chen Kündigung vom 07.09.2015 zurück: Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist zwar nicht durch die außer­or­dent­li­che Kündigung der Arbeitgeberin vom 10.08.2015, aber durch die außer­or­dent­li­che Kündigung der Arbeitgeberin vom 07.09.2015 auf­ge­löst wor­den.

Die außer­or­dent­li­che Kündigung vom 10.08.2015 ist gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 134 BGB nich­tig.

Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Wahlvorstands vom Zeitpunkt sei­ner Bestellung an bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzu­läs­sig, es sei denn, dass Tatsachen vor­lie­gen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wich­ti­gem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berech­ti­gen, und dass die nach § 103 BetrVG erfor­der­li­che Zustimmung vor­liegt oder durch eine gericht­li­che Entscheidung ersetzt ist.

Die Arbeitnehmerin war nach den nicht ange­grif­fe­nen und damit für das Bundesarbeitsgericht gem. § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts bei Zugang der Kündigung am 11.08.2015 vom Betriebsrat zum Mitglied des Wahlvorstands bestellt.

Die nach § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustimmung des Betriebsrats lag im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom 10.08.2015 weder vor noch war sie iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG – rechts­kräf­tig – gericht­lich ersetzt.

Die außer­or­dent­li­che Kündigung der Arbeitnehmerin bedurf­te der Zustimmung des Betriebsrats, obwohl die Gesamtzahl sei­ner Mitglieder unter die vor­ge­schrie­be­ne Zahl von fünf Mitgliedern gesun­ken war. In einem sol­chen Fall führt der Betriebsrat nach §§ 22, 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG die Geschäfte wei­ter, bis der neue Betriebsrat gewählt und das Wahlergebnis bekannt­ge­ge­ben ist. Zu die­sen gehört auch die Wahrnehmung des Zustimmungsrechts aus § 103 Abs. 1 BetrVG 3.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin hat der Betriebsrat sei­ne Zustimmung nicht dadurch erteilt, dass sein Verfahrensbevollmächtigter das Zustimmungsersetzungsverfahren mit Schriftsatz vom 04.08.2015 gegen­über dem Landesarbeitsgericht für erle­digt erklär­te. Hierin lag kei­ne Zustimmung zu einer beab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündigung. Vielmehr hat der Betriebsrat ledig­lich sei­ne Ansicht zum Ausdruck gebracht, dass die Niederlegung des Betriebsratsamts durch die Arbeitnehmerin ein das Zustimmungsersetzungsverfahren erle­di­gen­des Ereignis dar­stel­le.

Die nach § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustimmung des Betriebsrats war im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung nicht durch eine gericht­li­che Entscheidung iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines durch § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG geschütz­ten Mitglieds eines Wahlvorstands kann in Fällen, in denen es auf die gericht­li­che Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats ankommt, wirk­sam erst nach Eintritt der for­mel­len Rechtskraft einer ent­spre­chen­den gericht­li­chen Entscheidung erfol­gen 4. Daneben hat es das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit für mög­lich gehal­ten, dass die Kündigung aus­nahms­wei­se auch dann erfol­gen kann, wenn ein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf gegen den die Zustimmung erset­zen­den Beschluss offen­sicht­lich aus­sichts­los ist 5.

Der die Zustimmung des Betriebsrats erset­zen­de Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 16.07.2015 1 war zum Zeitpunkt des Zugangs der außer­or­dent­li­chen Kündigung vom 10.08.2015 nicht rechts­kräf­tig.

Beschlüsse im arbeits­ge­richt­li­chen Beschlussverfahren wer­den for­mell rechts­kräf­tig, wenn sie mit einem ordent­li­chen Rechtsmittel nicht mehr ange­foch­ten wer­den kön­nen 6. Die for­mel­le Rechtskraft eines die Zustimmung des Betriebsrats erset­zen­den Beschlusses des Landesarbeitsgerichts nach § 103 Abs. 2 BetrVG tritt dem­entspre­chend, sofern die Rechtsbeschwerde – wie hier – nicht zuge­las­sen wor­den ist, mit dem Ablauf der Frist nach § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG oder mit der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht ein 7.

Die ein­mo­na­ti­ge Notfrist zur Einlegung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landesarbeitsgericht gem. § 92a Satz 2 iVm. § 72a Abs. 2 Satz 1 ArbGG lief im Streitfall erst am 4.09.2015 ab. Der voll­stän­dig abge­fass­te Beschluss des Landesarbeitsgerichts war den Beteiligten am 4.08.2015 zuge­stellt wor­den.

Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts ist nicht vor­zei­tig rechts­kräf­tig gewor­den. Es kann dahin­ste­hen, ob der Betriebsrat in ent­spre­chen­der Anwendung von § 515 ZPO auf die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde ver­zich­tet hat, indem sein Verfahrensbevollmächtigter mit Schriftsatz vom 04.08.2015 gegen­über dem Landesarbeitsgericht das Zustimmungsersetzungsverfahren für erle­digt erklär­te. Die Arbeitnehmerin hat jeden­falls nicht auf die Erhebung einer Nichtzulassungsbeschwerde ver­zich­tet.

Die Arbeitgeberin hat kei­ne Anhaltspunkte dafür vor­ge­tra­gen, dass eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Landesarbeitsgericht von vorn­her­ein offen­sicht­lich aus­sichts­los gewe­sen wäre. Es bedarf daher kei­ner Entscheidung, ob das Bundesarbeitsgericht an sei­ner zuletzt im Urteil vom 24.11.2011 5 ver­tre­te­nen Rechtsauffassung fest­hält.

Der Arbeitnehmerin ist es nicht nach § 242 BGB ver­wehrt, sich auf die Nichtigkeit der Kündigung infol­ge des durch ihre Mitgliedschaft im Wahlvorstand begrün­de­ten Sonderkündigungsschutzes zu beru­fen. Insbesondere nutzt sie damit nicht rechts­miss­bräuch­lich eine unred­lich erwor­be­ne und in die­sem Sinne ledig­lich for­ma­le Rechtsposition aus 8.

Das Bundesarbeitsgericht hat ein sol­ches rechts­miss­bräuch­li­ches Verhalten in einer kol­lu­si­ven Herbeiführung des Verhinderungsfalls eines ordent­li­chen Betriebsratsmitglieds gese­hen, wenn hier­durch bezweckt wor­den ist, einem Ersatzmitglied Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG zu ver­schaf­fen 9. Das ist anzu­neh­men, wenn der Vertretungsfall nur zum Schein her­bei­ge­führt wur­de und das Ersatzmitglied wuss­te oder es sich ihm auf­drän­gen muss­te, dass ein sol­cher in Wirklichkeit nicht vor­lag 10.

Ein Sachverhalt, der einem sol­chen kol­lu­si­ven Zusammenwirken zwi­schen Betriebsratsmitgliedern ent­spricht, ist vor­lie­gend nicht gege­ben. Die Bestellung der Arbeitnehmerin zur Vorsitzenden des Wahlvorstands und der damit ver­bun­de­ne Erwerb des Sonderkündigungsschutzes beruht nicht auf einem betriebs­ver­fas­sungs­wid­ri­gen Handeln des Betriebsrats oder ein­zel­ner sei­ner Mitglieder.

Mit dem Absinken der Zahl der Betriebsratsmitglieder ein­schließ­lich der noch vor­han­de­nen Ersatzmitglieder unter die vor­ge­schrie­be­ne Anzahl war gem. § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG ein neu­er Betriebsrat zu wäh­len. Für die­se Wahl ist vom bis­he­ri­gen Betriebsrat ein aus drei Wahlberechtigten bestehen­der Wahlvorstand zu bestel­len (§ 16 Abs. 1 Satz 1 BetrVG). Da das Fristenregime des § 13 Abs. 1 BetrVG in den Fällen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG kei­ne Anwendung fin­det, hat der Betriebsrat den Wahlvorstand unver­züg­lich nach Eintritt des die Neuwahl bedin­gen­den Tatbestands zu bestel­len 11. Mit der wirk­sa­men Bestellung der Arbeitnehmerin zur Vorsitzenden des Wahlvorstands hat die­se den Sonderkündigungsschutz aus § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG erwor­ben.

Mögliche mit der Bestellung der Arbeitnehmerin ver­bun­de­ne tak­ti­sche Erwägungen des Betriebsrats, die­ser gezielt – erneu­ten – Sonderkündigungsschutz zu ver­schaf­fen, begrün­de­ten für sich genom­men kei­nen Rechtsmissbrauch, selbst wenn die Arbeitnehmerin von ihnen Kenntnis gehabt oder sie selbst ange­stellt hät­te. Der Betriebsrat kann als Mitglied des Wahlvorstands jeden wahl­be­rech­tig­ten Arbeitnehmer des Betriebs bestel­len 12. Sein Auswahlermessen wird durch das Gesetz nicht beschränkt. Anders als bei dem Vortäuschen eines Verhinderungsfalls und dem Nachrücken eines Ersatzmitglieds fehlt es daher an einem pflicht­wid­ri­gen Handeln des Betriebsrats oder ein­zel­ner sei­ner Mitglieder. Ebenso ist es auch einem von einer Kündigung bedroh­ten Arbeitnehmer nicht ver­wehrt, ein Amt in einer Arbeitnehmervertretung anzu­stre­ben oder zu über­neh­men, um den hier­mit ver­bun­de­nen Sonderkündigungsschutz zu erlan­gen.

Für die Kündigung vom 10.08.2015 ist es über­dies ohne Belang, ob das von der Arbeitgeberin behaup­te­te abge­stimm­te Vorgehen von der Vorstellung getra­gen war, durch den Wechsel im Amt eine Bindungswirkung der Entscheidung im Beschlussverfahren vom 16.07.2015 zu umge­hen. Der Beschluss konn­te für die­se Kündigung schon des­halb kei­ne Bindungswirkung ent­fal­ten, weil er zum Zeitpunkt ihres Zugangs weder for­mell rechts­kräf­tig war noch eine Nichtzulassungsbeschwerde offen­sicht­lich aus­sichts­los.

Die außer­or­dent­li­che Kündigung der Arbeitgeberin vom 07.09.2015 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien auf­ge­löst.

Die Kündigung ist nicht gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 134 BGB nich­tig.

Die gem. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustimmung des Betriebsrats war durch den rechts­kräf­ti­gen Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 16.07.2015 1 iSd. § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.

Entgegen der Auffassung der Arbeitnehmerin steht die Niederlegung ihres Betriebsratsamts am 3.08.2015 dem Eintritt der for­mel­len Rechtskraft nicht ent­ge­gen. Soweit das Bundesarbeitsgericht ange­nom­men hat, ein Zustimmungsersetzungsverfahren wer­de „gegen­stands­los”, wenn die Mitgliedschaft des betrof­fe­nen Arbeitnehmers im Betriebsrat erlö­sche 13, erle­digt sich das Verfahren dadurch weder von Amts wegen noch wird ein bereits ergan­ge­ner, die Zustimmung des Betriebsrats erset­zen­der, aber noch nicht for­mell rechts­kräf­ti­ger Beschluss wir­kungs­los. Ein sol­ches Ereignis führt viel­mehr ledig­lich dazu, dass der auf Zustimmungsersetzung gerich­te­te Antrag des Arbeitgebers unzu­läs­sig wird, weil für ihn kein Rechtsschutzbedürfnis (mehr) besteht. Der Arbeitgeber ist nun­mehr berech­tigt, die Kündigung auch ohne Zustimmung des Betriebsrats aus­zu­spre­chen 14. Auf einen bereits ergan­ge­nen Zustimmungsersetzungsbeschluss ist dies jedoch – solan­ge er nicht mit einem Rechtsmittel ange­foch­ten ist – ohne Einfluss. Mit ihm ist in der jewei­li­gen Instanz in der Hauptsache end­gül­tig ent­schie­den. Für eine anschlie­ßen­de ande­re Entscheidung in die­ser Instanz ist kein Raum mehr, und zwar unab­hän­gig davon, ob der Beschluss noch nicht for­mell rechts­kräf­tig ist. Das folgt schon aus § 318 ZPO 15.

Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 16.07.2015 1 ersetzt iSd. § 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG die für die außer­or­dent­li­che Kündigung vom 07.09.2015 gem. § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustimmung des Betriebsrats.

Die Zustimmung des Betriebsrats zur außer­or­dent­li­chen Kündigung der Arbeitgeberin vom 07.09.2015 war nach § 103 Abs. 1 BetrVG iVm. § 15 Abs. 3 Satz 1 Alt. 1 KSchG erfor­der­lich. Die Arbeitnehmerin war bei ihrem Zugang Mitglied des Wahlvorstands.

Der Umstand, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat um Zustimmung zur beab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündigung ersucht und das Zustimmungsersetzungsverfahren gem. § 103 Abs. 2 BetrVG durch­ge­führt hat­te, weil die Arbeitnehmerin – und zwar noch bis zum Termin der letz­ten Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht – Mitglied des Betriebsrats war, stellt die Eignung des Beschlusses vom 16.07.2015 als Zustimmungsersetzung für eine außer­or­dent­li­che Kündigung aus den von der Arbeitgeberin gel­tend gemach­ten Gründen nicht infra­ge. Die gericht­li­che Entscheidung im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt nicht die Zustimmung des Betriebsrats im Hinblick auf eine kon­kre­te Amtsträgereigenschaft, son­dern bezo­gen auf die vom Arbeitgeber gel­tend gemach­ten Kündigungsgründe.

Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist der vom Arbeitgeber ver­folg­te Anspruch auf Zustimmung des Betriebsrats zur außer­or­dent­li­chen Kündigung aus den von ihm gel­tend gemach­ten Gründen 16. Wird dem Antrag rechts­kräf­tig statt­ge­ge­ben, ist die Zustimmung des Betriebsrats zur außer­or­dent­li­chen Kündigung aus die­sen Gründen – mit rechts­ge­stal­ten­der Wirkung – ersetzt. Soll eine Kündigung auf die­sel­ben Gründe gestützt wer­den, bedarf es damit kei­nes neu­er­li­chen Zustimmungs(ersetzungs-)verfahrens mehr. Ein sol­ches wäre viel­mehr wegen der ent­ge­gen­ste­hen­den Rechtskraft des bereits durch­ge­führ­ten Verfahrens unzu­läs­sig.

Ein Wechsel im betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Amt ändert nichts an der rechts­ge­stal­ten­den Wirkung der gericht­li­chen Zustimmungsersetzung bezo­gen auf die näm­li­chen Kündigungsgründe. Die kon­kre­te Funktion des Amtsträgers kann bei der Prüfung der Kündigungsgründe im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG im Rahmen der nach § 626 Abs. 1 BGB gebo­te­nen Interessenabwägung allen­falls zu sei­nen Gunsten berück­sich­tigt wor­den sein, näm­lich wenn bei einem Verhalten, das sich sowohl als Verletzung arbeits­ver­trag­li­cher Pflichten als auch von Amtspflichten dar­stellt, nur durch die Ausübung des Amtes Gelegenheit dazu bestand, in Konflikt mit den arbeits­ver­trag­li­chen Pflichten zu gera­ten 17. Bei die­ser Abwägung kommt es allein auf das zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung beklei­de­te Amt an.

Den kol­lek­ti­ven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft an der wei­te­ren Amtstätigkeit des Funktionsträgers wird vom Gesetz allein dadurch Rechnung getra­gen, dass die außer­or­dent­li­che Kündigung die vor­he­ri­ge Zustimmung des Betriebsrats oder ihre Ersetzung durch das Gericht erfor­dert 18. Eine dar­über hin­aus­ge­hen­de Berücksichtigung der kol­lek­ti­ven Interessen auch bei der Prüfung, ob die Zustimmung zur Kündigung durch das Gericht zu erset­zen ist, kommt dage­gen – anders als in den Fällen des § 103 Abs. 3 Satz 2 BetrVG – nicht in Betracht. Im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG ist allein zu prü­fen, ob das vom Arbeitgeber rekla­mier­te Recht zur (außer­or­dent­li­chen) Kündigung in Form eines wich­ti­gen Grundes iSd. § 626 BGB gege­ben ist 19. Bei der nach § 626 Abs. 1 BGB erfor­der­li­chen Interessenabwägung kommt es nicht auf die kol­lek­ti­ven Interessen des Betriebsrats und der Belegschaft am Verbleib des betrof­fe­nen Arbeitnehmers in sei­ner betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Funktion an. Es ist viel­mehr allein das Interesse des Arbeitgebers an der sofor­ti­gen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an sei­nem Fortbestand in einer hier­auf bezo­ge­nen Gesamtwürdigung abzu­wä­gen 20. Soweit ver­ein­zelt geblie­be­nen Formulierungen Gegenteiliges ent­nom­men wer­den könn­te 21, hält das Bundesarbeitsgericht dar­an nicht fest.

Etwas ande­res ergibt sich im Streitfall nicht dar­aus, dass das Landesarbeitsgericht aus­weis­lich des Tenors sei­ner Entscheidung im Beschlussverfahren 1 die Zustimmung des Betriebsrats zur außer­or­dent­li­chen Kündigung „des Betriebsratsmitgliedes …” ersetzt hat. Damit hat es zwar die kon­kre­te Funktion der Arbeitnehmerin zum dama­li­gen Zeitpunkt bezeich­net. Es ist aber weder objek­tiv noch aus den Gründen des Beschlusses ersicht­lich, dass damit eine Einschränkung des vom Gesetz vor­ge­ge­be­nen Gegenstands des Zustimmungsersetzungsverfahrens hät­te ver­bun­den sein sol­len.

Für die außer­or­dent­li­che Kündigung vom 07.09.2015 bestand ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Dies steht auf­grund der Bindungswirkung des rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Zustimmungsersetzungsverfahrens 1 bezüg­lich der von der Arbeitgeberin zur Begründung der Kündigung ange­führ­ten Gründe auch für das vor­lie­gen­de Kündigungsschutzverfahren fest.

Infolge der spe­zi­fi­schen Bindungswirkung einer rechts­kräf­ti­gen Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren kann sich der im Beschlussverfahren betei­lig­te Arbeitnehmer im spä­te­ren, die außer­or­dent­li­che Kündigung betref­fen­den Kündigungsschutzverfahren bezüg­lich des Vorliegens eines wich­ti­gen Grundes iSv. § 626 BGB nur auf sol­che Tatsachen beru­fen, die er im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht gel­tend gemacht hat und auch nicht hät­te gel­tend machen kön­nen 22. Dies folgt zwar nicht allein aus der Rechtskraftwirkung des Beschlusses gem. § 322 Abs. 1 ZPO. Der Umstand, dass ein wich­ti­ger Grund für die beab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kündigung besteht, nimmt als blo­ßes Begründungselement für den Entscheidungsausspruch, die Zustimmung des Betriebsrats zu erset­zen, nicht an der mate­ri­el­len Rechtskraft teil. Die Bindungswirkung ist viel­mehr eine not­wen­di­ge Folge des von § 103 Abs. 2 BetrVG vor­ge­ge­be­nen engen Zusammenhangs zwi­schen dem Zustimmungsersetzungsverfahren und dem nach­fol­gen­den Kündigungsschutzprozess. Bezogen auf die­sel­ben Kündigungsgründe ist letz­te­rer nur eine inhalt­li­che Fortsetzung des rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Vorprozesses 23. Es wider­sprä­che dem Sinn und Zweck des Zustimmungsersetzungsverfahrens, eine vor­ge­zo­ge­ne Prüfung durch­zu­füh­ren, ob die vom Arbeitgeber ange­führ­ten Gründe eine außer­or­dent­li­che Kündigung nach § 626 BGB recht­fer­ti­gen 24, wenn das Gericht in einem nach­fol­gen­den Kündigungsschutzprozess hin­sicht­lich der­sel­ben Gründe zu einem ande­ren Ergebnis kom­men könn­te. Das Verfahren soll Klarheit über die Zulässigkeit der außer­or­dent­li­chen Kündigung gegen­über dem Amtsträger schaf­fen 25. Dies gebie­tet eine – beschränkt auf die im Beschlussverfahren Beteiligten und die dort vor­ge­brach­ten Gründe sowie berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Tatsachen – aus­nahms­wei­se inter­pro­zes­sua­le Bindungswirkung der die Zustimmungsersetzung im Beschlussverfahren tra­gen­den Würdigung, ob ein wich­ti­ger Grund für eine außer­or­dent­li­che Kündigung gege­ben ist.

Beide Parteien waren in dem Zustimmungsersetzungsverfahren Beteiligte iSd. § 83 Abs. 3 ArbGG.

Die Arbeitgeberin hat sich für die Kündigung vom 07.09.2015 allein auf die schon im Zustimmungsersetzungsverfahren gel­tend gemach­ten Gründe beru­fen. Darauf bezo­ge­ne erheb­li­che neue Tatsachen hat die Arbeitnehmerin nicht vor­ge­bracht. Allein der zwi­schen­zeit­li­che Wechsel vom Amt des Betriebsratsmitglieds zum Mitglied des für die Neuwahl bestell­ten Wahlvorstands ist nicht geeig­net, die Bindungswirkung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts im Zustimmungsersetzungsverfahren zu durch­bre­chen. Nach der Begründung des Landesarbeitsgerichts für die Zustimmungsersetzung war das von der Arbeitnehmerin beklei­de­te Amt viel­mehr ohne Bedeutung für die Bewertung der Kündigungsgründe. Den Einwand, bei der Planung ihrer Anwesenheitszeiten habe sie auch ihre Betriebsratstätigkeit berück­sich­ti­gen müs­sen, hat das Landesarbeitsgericht bei sei­ner Entscheidung berück­sich­tigt, aber nicht für durch­grei­fend erach­tet.

Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB hat die Arbeitgeberin mit der der Arbeitnehmerin am 8.09.2015 zuge­gan­ge­nen Kündigung gewahrt.

Nach das Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung ist die Fristenregelung in § 91 Abs. 5 SGB IX ana­log anzu­wen­den, wenn vor Ausspruch einer außer­or­dent­li­chen Kündigung ein betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­ches Mitbestimmungsverfahren durch­zu­füh­ren ist 26. Hat der Arbeitgeber beim Betriebsrat inner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erfor­der­li­che Zustimmung bean­tragt und bei deren aus­drück­li­cher oder wegen Fristablaufs zu unter­stel­len­der Verweigerung das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht ein­ge­lei­tet, ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirk­sam, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren bei ihrem Ablauf noch nicht abge­schlos­sen ist 27. Die Kündigung kann viel­mehr auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfol­gen, wenn sie unver­züg­lich nach der rechts­kräf­ti­gen gericht­li­chen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt wird 28. Endet der Sonderkündigungsschutz des Amtsträgers wäh­rend des lau­fen­den Zustimmungsersetzungsverfahrens, muss der Arbeitgeber die Kündigung unver­züg­lich aus­spre­chen, nach­dem er Kenntnis von der Beendigung des Sonderkündigungsschutzes erlangt hat 29.

Danach hat die Arbeitgeberin die Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht ver­säumt.

Aufgrund der Bindungswirkung der Entscheidung im Beschlussverfahren 1 steht für den vor­lie­gen­den Rechtsstreit fest, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat recht­zei­tig um Zustimmung zur beab­sich­tig­ten außer­or­dent­li­chen Kündigung ersucht und, nach­dem die­ser sie ver­wei­gert hat­te, noch inner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB das Zustimmungsersetzungsverfahren ein­ge­lei­tet hat. Das Landesarbeitsgericht hat dies zu Recht bereits im Verfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG geprüft. Es hät­te ande­ren­falls dem Antrag nicht statt­ge­ben dür­fen. Einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 BGB kön­nen nur Umstände bil­den, hin­sicht­lich derer die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht schon bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens ver­stri­chen ist 30. Dagegen gin­ge es um erst nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens neu ent­stan­de­ne Tatsachen, wenn die Kündigung nicht unver­züg­lich nach Eintritt der for­mel­len Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erklärt wird. Der Arbeitnehmer kann die­sen die Wahrung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB betref­fen­den Einwand not­wen­di­ger­wei­se erst im Kündigungsrechtsstreit gel­tend machen. Von der Bindungswirkung des Zustimmungsersetzungsbeschlusses wäre er nicht erfasst.

Die Arbeitgeberin war nicht gehal­ten, die außer­or­dent­li­che Kündigung unver­züg­lich nach Niederlegung des Betriebsratsamts durch die Arbeitnehmerin am 3.08.2015 aus­zu­spre­chen. Nach den nicht ange­grif­fe­nen und für das Bundesarbeitsgericht gem. § 559 Abs. 2 ZPO bin­den­den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat­te sie davon erst durch das Schreiben des Betriebsrats vom 03.08.2015 am 4.08.2015 Kenntnis erlangt. Zu die­sem Zeitpunkt konn­te sie jedoch auf­grund der noch am 3.08.2015 erfolg­ten Bestellung der Arbeitnehmerin zum Wahlvorstand nicht mehr wirk­sam kün­di­gen, ohne dass die nach § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustimmung vor­lag oder durch eine – rechts­kräf­ti­ge – gericht­li­che Entscheidung ersetzt war.

Die Arbeitgeberin hat die Kündigung unver­züg­lich nach Eintritt der for­mel­len Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses vom 16.07.2015 erklärt. Nachdem ihr Verfahrensbevollmächtigter am Montag, dem 7.09.2015 die Auskunft des Bundesarbeitsgerichts erhal­ten hat­te, dass bis zum Freitag, dem 4.09.2015 kei­ne Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ein­ge­legt wor­den war, hat die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis noch mit dem der Arbeitnehmerin am 8.09.2015 zuge­gan­ge­nen Schreiben vom 07.09.2015 außer­or­dent­lich frist­los gekün­digt.

Die Kündigung vom 07.09.2015 ist nicht man­gels Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirk­sam. Nach Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gem. § 103 Abs. 2 BetrVG hät­te es einer erneu­ten Anhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nur bedurft, wenn die Kündigung aus Gründen hät­te erklärt wer­den sol­len, die nicht bereits Gegenstand des Zustimmungsersetzungsverfahrens waren. Dies ist vor­lie­gend nicht der Fall. Die Arbeitgeberin stützt die Kündigung viel­mehr auf die unver­än­der­ten Gründe. Der Umstand, dass die Arbeitnehmerin mitt­ler­wei­le nicht mehr Mitglied des Betriebsrats, son­dern des neu bestell­ten Wahlvorstands war, stellt kei­ne rele­van­te Änderung des Kündigungssachverhalts dar. Die im Rahmen des Zustimmungsersetzungsverfahrens erfolg­te Anhörung ist auch nicht etwa dadurch „ver­braucht”, dass die Arbeitgeberin nach Verkündung, aber vor Rechtskraft des die Zustimmung erset­zen­den Beschlusses des Landesarbeitsgerichts eine aus­drück­lich vor­sorg­li­che Kündigung für den Fall erklärt hat, dass in der Erklärung des Verfahrensbevollmächtigten vom 04.08.2015 zugleich eine Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung gele­gen haben soll­te. Damit hat die Arbeitgeberin gera­de nicht zu erken­nen gege­ben, sie hal­te ihr Zustimmungsersuchen gegen­über dem Betriebsrat selbst dann nicht auf­recht, wenn die­ser der Kündigung noch nicht zuge­stimmt haben soll­te 31.

Andere Gründe für eine Unwirksamkeit der Kündigung hat die Arbeitnehmerin nicht gel­tend gemacht.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. November 2017 – 2 AZR 14/​17

  1. LAG Baden-Württemberg, Beschluss vom 16.07.2015 – 18 TaBV 6/​14
  2. LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 15.12.2016 – 3 Sa 23/​16
  3. vgl. BAG 16.10.1986 – 2 ABR 71/​85, zu B II 1 der Gründe
  4. für Betriebsrats- bzw. Personalratsmitglieder BAG 24.11.2011 – 2 AZR 480/​10, Rn. 15 mwN
  5. BAG 24.11.2011 – 2 AZR 480/​10, Rn. 18
  6. BAG 13.03.2013 – 7 ABR 69/​11, Rn. 10, BAGE 144, 340; 26.11.2009 – 2 AZR 185/​08, Rn. 12, BAGE 132, 293
  7. vgl. BAG 9.07.1998 – 2 AZR 142/​98, zu II 2 a der Gründe, BAGE 89, 220
  8. zu die­ser Fallgruppe treu­wid­ri­gen Verhaltens Jauernig/​Mansel BGB 16. Aufl. § 242 Rn. 42, 45 aE
  9. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 955/​11, Rn. 24; 8.09.2011 – 2 AZR 388/​10, Rn. 39
  10. BAG 12.02.2004 – 2 AZR 163/​03, zu B I 2 der Gründe
  11. Fitting 28. Aufl. § 16 Rn. 13
  12. BAG 15.10.2014 – 7 ABR 53/​12, Rn. 57, BAGE 149, 261
  13. vgl. etwa BAG 24.11.2005 – 2 ABR 55/​04, Rn. 17; 27.06.2002 – 2 ABR 22/​01, zu II 1 der Gründe, BAGE 102, 30
  14. BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/​09, Rn. 18
  15. BAG 3.06.2015 – 2 AZB 116/​14, Rn.20
  16. BAG 23.10.2008 – 2 ABR 59/​07, Rn. 16; 23.04.2008 – 2 ABR 71/​07, Rn. 17
  17. vgl. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 989/​11, Rn. 49, BAGE 142, 351; 12.05.2010 – 2 AZR 587/​08, Rn. 15
  18. BAG 23.08.1984 – 2 AZR 391/​83, zu B II 2 b cc der Gründe, BAGE 46, 258
  19. BAG 28.03.2017 – 2 AZR 551/​16, Rn. 29; 22.08.1974 – 2 ABR 17/​74, zu C III 1 der Gründe, BAGE 26, 219
  20. st. Rspr., zuletzt BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 26
  21. vgl. etwa BAG 7.05.1986 – 2 ABR 27/​85, zu B II 2 a der Gründe, BAGE 52, 50; 24.04.1975 – 2 AZR 118/​74, zu II 3 c der Gründe, BAGE 27, 113
  22. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 214/​01, zu II 1 a der Gründe, BAGE 102, 190
  23. BAG 15.08.2002 – 2 AZR 214/​01, zu II 1 b aa der Gründe, aaO
  24. vgl. BT-Drs. 6/​1786 S. 53
  25. vgl. BAG 18.09.1997 – 2 ABR 15/​97, zu C II 1 der Gründe, BAGE 86, 298
  26. vgl. BAG 26.09.2013 – 2 AZR 843/​12, Rn. 42
  27. vgl. BAG 24.10.1996 – 2 AZR 3/​96, zu II 1 der Gründe; 22.01.1987 – 2 ABR 6/​86, zu III 1 der Gründe, BAGE 55, 9
  28. vgl. BAG 8.06.2000 – 2 AZR 375/​99, zu II 1 der Gründe, BAGE 95, 98; 9.07.1998 – 2 AZR 142/​98, zu II 2 a der Gründe, BAGE 89, 220
  29. vgl. BAG 30.05.1978 – 2 AZR 637/​76, zu D II 2 der Gründe, BAGE 30, 320; KR/​Etzel/​Rinck 11. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 143; APS/​Linck 5. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 34
  30. BAG 10.12 1992 – 2 ABR 32/​92, zu B II 2 und 3 der Gründe; 9.01.1986 – 2 ABR 24/​85, zu II 2 a der Gründe; 18.08.1977 – 2 ABR 19/​77, zu II 3 der Gründe, BAGE 29, 270
  31. vgl. BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/​09, Rn. 24