Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung des ein­zi­gen Betriebs­rats­mit­glieds

Soll das Arbeits­ver­hält­nis des ein­zi­gen Betriebs­rats­mit­glieds gekün­digt wer­den und fehlt ein gewähl­tes Ersatz­mit­glied, hat der Arbeit­ge­ber ana­log § 103 Abs. 2 BetrVG unmit­tel­bar im Beschluss­ver­fah­ren die Zustim­mungs­erset­zung ein­zu­ho­len 1.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung des ein­zi­gen Betriebs­rats­mit­glieds

Ein betei­li­gungs­fä­hi­ger Betriebs­rat exis­tiert in die­sem Fall nicht 2.

Das betrof­fe­ne – ein­zi­ge – Betriebs­rats­mit­glied kann wegen recht­li­cher Ver­hin­de­rung iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG auf­grund sei­ner Selbst­be­trof­fen­heit 3 nicht betei­ligt wer­den.

Die nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erfor­der­li­che Zustim­mung des Betriebs­rats wird durch den rechts­kräf­ti­gen arbeits­ge­richt­li­chen Beschluss im Sin­ne des § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.

Für die sodann aus­zu­spre­chen­de außer­or­dent­li­che Kün­di­gung besteht ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Dies steht auf­grund der Bin­dungs­wir­kung des rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens auch für das nach­fol­gen­de Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren fest 4.

Infol­ge der spe­zi­fi­schen Bin­dungs­wir­kung einer rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren kann sich der in die­sem nach § 83 Abs. 3 ArbGG betei­lig­te Arbeit­neh­mer im spä­te­ren, die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung betref­fen­den Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren bezüg­lich des Vor­lie­gens eines wich­ti­gen Grun­des iSv. § 626 BGB nur auf sol­che Tat­sa­chen beru­fen, die er im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren nicht gel­tend gemacht hat und auch nicht hät­te gel­tend machen kön­nen 5. Dies folgt zwar nicht allein aus der Rechts­kraft­wir­kung des Beschlus­ses gemäß § 322 Abs. 1 ZPO. Der Umstand, dass ein wich­ti­ger Grund für die beab­sich­tig­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung besteht, nimmt als blo­ßes Begrün­dungs­ele­ment für den Ent­schei­dungs­aus­spruch, die Zustim­mung des Betriebs­rats zu erset­zen, nicht an der mate­ri­el­len Rechts­kraft teil. Die Bin­dungs­wir­kung ist aber eine not­wen­di­ge Fol­ge des von § 103 Abs. 2 BetrVG vor­ge­ge­be­nen engen Zusam­men­hangs zwi­schen dem Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren und dem nach­fol­gen­den Kün­di­gungs­schutz­pro­zess. Bezo­gen auf die­sel­ben Kün­di­gungs­grün­de ist letz­te­rer nur eine inhalt­li­che Fort­set­zung des rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Vor­pro­zes­ses 6.

Danach ist der gekün­dig­te Betriebs­rat mit dem Ein­wand prä­k­lu­diert, es feh­le an einem wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung, sofern er sich dar­auf beruft, es lägen Tat­sa­chen vor, die er nicht bereits im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren habe gel­tend machen kön­nen und die von Bedeu­tung für das Vor­lie­gen des wich­ti­gen Grun­des im Zeit­punkt des Zugangs der Kün­di­gung gewe­sen wären.

Ob der Zustim­mungs­erset­zungs­be­schluss zu Recht ergan­gen ist, unter­liegt auf­grund sei­ner Rechts­kraft nicht mehr der Über­prü­fung im Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren. Dies betrifft auch die Fra­ge, ob der Zustim­mungs­erset­zungs­an­trag auf­grund von sei­tens der Arbeit­ge­be­rin bereits wäh­rend des lau­fen­den Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens erklär­ter Kün­di­gun­gen unzu­läs­sig gewor­den war. Es bedarf dem­nach weder der Erör­te­rung, ob der Arbeit­neh­mer mit ent­spre­chen­dem Vor­brin­gen im Revi­si­ons­ver­fah­ren noch gehört wer­den könn­te, noch, ob die Kün­di­gun­gen nicht ohne­hin allen­falls vor­sorg­lich erklärt waren für den Fall, dass es einer Zustim­mungs­erset­zung durch das Gericht nicht bedurf­te. Eine Kün­di­gung, die ein Arbeit­ge­ber im Lauf des gericht­li­chen Ver­fah­rens nach § 103 Abs. 2 BetrVG gegen­über dem betref­fen­den Arbeit­neh­mer ohne Zustim­mung des Betriebs­rats unter Auf­recht­erhal­tung sei­nes Erset­zungs­an­trags aus­spricht, ist in der Regel nur vor­sorg­lich für den Fall erklärt, dass es einer Zustim­mung des Betriebs­rats nicht (mehr) bedarf, so dass sie nicht als eine Rück­nah­me des auf­recht­erhal­te­nen Zustim­mungs­er­su­chens bzw. als sein "Fal­len­las­sen" ver­stan­den wer­den kann 7. Die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 24.10.1996 8 und 9.07.1998 9 betra­fen dage­gen ande­re Fall­ge­stal­tun­gen, näm­lich eine Kün­di­gung noch wäh­rend des Ver­fah­rens nach § 103 Abs. 1 BetrVG 10 bzw. eine Kün­di­gung erst nach Ver­kün­dung des Zustim­mungs­erset­zungs­be­schlus­ses für den Fall, dass die­ser nicht rechts­kräf­tig wird.

Auf­grund der spe­zi­fi­schen Bin­dungs­wir­kung des rechts­kräf­tig abge­schlos­se­nen Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens 11 steht für das vor­lie­gen­de Kün­di­gungs­schutz­ver­fah­ren eben­falls fest, dass die Arbeit­ge­be­rin die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht des­halb ver­säumt hat, weil ihr der zur Begrün­dung der Kün­di­gung ange­führ­te Sach­ver­halt bei Ein­lei­tung des Beschluss­ver­fah­rens län­ger als zwei Wochen bekannt gewe­sen wäre.

Nach das Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung ist die Fris­ten­re­ge­lung in § 91 Abs. 5 SGB IX – seit 1.01.2018: § 174 Abs. 5 SGB IX – ana­log anzu­wen­den, wenn vor Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ein betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­ches Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren durch­zu­füh­ren ist 12. Hat der Arbeit­ge­ber beim Betriebs­rat inner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erfor­der­li­che Zustim­mung bean­tragt und bei deren aus­drück­li­cher oder wegen Frist­ab­laufs zu unter­stel­len­der Ver­wei­ge­rung das Ver­fah­ren auf Erset­zung der Zustim­mung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeits­ge­richt ein­ge­lei­tet, ist die Kün­di­gung nicht wegen einer Über­schrei­tung der Frist unwirk­sam, wenn das Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren bei ihrem Ablauf noch nicht abge­schlos­sen ist 13. Die Kün­di­gung kann viel­mehr auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfol­gen, wenn sie unver­züg­lich nach der rechts­kräf­ti­gen gericht­li­chen Ent­schei­dung über die Erset­zung der Zustim­mung erklärt wird 14.

Das Gericht hat bereits im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren nach § 103 Abs. 2 BetrVG zu prü­fen, ob die­ses inner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ein­ge­lei­tet wor­den ist. Ande­ren­falls darf es dem Antrag des Arbeit­ge­bers auf Zustim­mungs­erset­zung nicht statt­ge­ben, da einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 BGB nur Umstän­de bil­den kön­nen, hin­sicht­lich derer die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht schon bei Ein­lei­tung des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens ver­stri­chen ist. Dage­gen geht es bei der Fra­ge, ob die Kün­di­gung unver­züg­lich nach Ein­tritt der for­mel­len Rechts­kraft des Zustim­mungs­erset­zungs­be­schlus­ses erklärt wor­den ist, um erst nach Abschluss des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens lie­gen­de – neue – Tat­sa­chen. Eine Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung aus die­sem Grund kann der Arbeit­neh­mer zwangs­läu­fig nicht schon im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren, son­dern erst im Kün­di­gungs­rechts­streit gel­tend machen, die Bin­dungs­wir­kung des Zustim­mungs­erset­zungs­be­schlus­ses erstreckt sich dar­auf nicht 15.

Beacht­li­che Ein­wän­de gegen die­se Recht­spre­chung sind für das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht ersicht­lich. Auch die kri­ti­schen Stim­men im Schrift­tum spre­chen sich nicht dafür aus, die Ein­hal­tung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB voll­um­fäng­lich von der Prä­k­lu­si­ons­wir­kung des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens aus­zu­neh­men. Zum Teil befas­sen sie sich schon nicht mit der Bin­dungs­wir­kung spe­zi­fisch bezo­gen auf die Wah­rung der Erklä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB 16. Im Übri­gen wird – im Sin­ne das Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung – dar­auf ver­wie­sen, dass sich der Arbeit­neh­mer nach rechts­kräf­ti­ger Zustim­mungs­erset­zung grund­sätz­lich nicht mehr auf Kün­di­gungs­hin­der­nis­se beru­fen kann, die er schon im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren hät­te ein­wen­den kön­nen, etwas ande­res kön­ne ua. dann gel­ten, wenn die Ein­hal­tung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB strei­tig sei 17. Dies sei der Fall, wenn es um Umstän­de geht, die im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren nicht geprüft wer­den konn­ten, so dass etwa bezo­gen auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB von der Bin­dungs­wir­kung nicht umfasst sei, ob der Arbeit­ge­ber die Kün­di­gung auch unver­züg­lich nach der Zustim­mungs­erset­zung erklärt hat 18.

Die Reich­wei­te der Bin­dungs­wir­kung des Zustim­mungs­erset­zungs­be­schlus­ses für das Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des iSv. § 626 BGB rich­tet sich dem­nach allein danach, ob es um Ein­wän­de geht, die bereits im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren hät­ten gel­tend gemacht wer­den kön­nen oder ob dies nicht der Fall ist 19. Die recht­zei­ti­ge Ein­lei­tung des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens inner­halb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist indes bereits im Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren zu prü­fen und des­halb von der Bin­dungs­wir­kung eines die­ses rechts­kräf­tig abschlie­ßen­den Zustim­mungs­erset­zungs­be­schlus­ses umfasst.

Danach ist der Arbeit­neh­mer im vor­lie­gen­den Rechts­streit eben­so mit dem Ein­wand prä­k­lu­diert, die Arbeit­ge­be­rin habe bereits län­ger als zwei Wochen vor Ein­lei­tung des Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­rens Kennt­nis vom Kün­di­gungs­sach­ver­halt gehabt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 401/​17

  1. BAG 14.09.1994 – 2 AZR 75/​94, zu III 3 a der Grün­de; 16.12 1982 – 2 AZR 76/​81, zu II 3 der Grün­de, BAGE 41, 180[]
  2. BAG 16.12 1982 – 2 AZR 76/​81, zu II 3 a der Grün­de, aaO[]
  3. vgl. dazu BAG 6.11.2013 – 7 ABR 84/​11, Rn. 29; 24.04.2013 – 7 ABR 82/​11, Rn. 15, BAGE 145, 55[]
  4. vgl. BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/​17, Rn. 41 ff. und Rn. 48[]
  5. BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/​17, Rn. 42; 15.08.2002 – 2 AZR 214/​01, zu II 1 a der Grün­de, BAGE 102, 190[]
  6. aus­führ­lich dazu BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/​17 – aaO; 15.08.2002 – 2 AZR 214/​01, zu II 1 b aa der Grün­de, aaO[]
  7. BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/​09, Rn. 24; ent­ge­gen LAG Hamm 4.08.2000 – 10 TaBV 7/​00[]
  8. BAG 24.10.1996 – 2 AZR 3/​96[]
  9. BAG 09.07.1998 – 2 AZR 142/​98, zu II 2 b der Grün­de, BAGE 89, 220[]
  10. BAG 09.07.1998 – 2 AZR 3/​96, zu II 4 a und b der Grün­de[]
  11. 13 TaBV 58/​15[]
  12. vgl. BAG 26.09.2013 – 2 AZR 843/​12, Rn. 42[]
  13. vgl. BAG 24.10.1996 – 2 AZR 3/​96, zu II 1 der Grün­de[]
  14. BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/​17, Rn. 46[]
  15. BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/​17, Rn. 48[]
  16. Richardi/​Thüsing BetrVG 15. Aufl. eben­so wie 16. Aufl. § 103 Rn. 89; HaKo-BetrV­G/­Klop­pen­burg 4. Aufl. eben­so wie 5. Aufl. § 103 Rn. 26; nicht anders KR/​Etzel/​Rinck 11. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 152[]
  17. Fit­ting 29. Aufl. § 103 Rn. 47[]
  18. eben­so APS/​Linck 5. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 51; Fischer­mei­er ZTR 1998, 433, 437[]
  19. eben­so SPV/​Vossen 11. Aufl. Rn. 1763[]