Außerordentliche Kündigung des einzigen Betriebsratsmitglieds

Soll das Arbeitsverhältnis des einzigen Betriebsratsmitglieds gekündigt werden und fehlt ein gewähltes Ersatzmitglied, hat der Arbeitgeber analog § 103 Abs. 2 BetrVG unmittelbar im Beschlussverfahren die Zustimmungsersetzung einzuholen1.

Außerordentliche Kündigung des einzigen Betriebsratsmitglieds

Ein beteiligungsfähiger Betriebsrat existiert in diesem Fall nicht2.

Das betroffene – einzige – Betriebsratsmitglied kann wegen rechtlicher Verhinderung iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG aufgrund seiner Selbstbetroffenheit3 nicht beteiligt werden.

Die nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats wird durch den rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Beschluss im Sinne des § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.

Für die sodann auszusprechende außerordentliche Kündigung besteht ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB. Dies steht aufgrund der Bindungswirkung des rechtskräftig abgeschlossenen Zustimmungsersetzungsverfahrens auch für das nachfolgende Kündigungsschutzverfahren fest4.

Infolge der spezifischen Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung im Zustimmungsersetzungsverfahren kann sich der in diesem nach § 83 Abs. 3 ArbGG beteiligte Arbeitnehmer im späteren, die außerordentliche Kündigung betreffenden Kündigungsschutzverfahren bezüglich des Vorliegens eines wichtigen Grundes iSv. § 626 BGB nur auf solche Tatsachen berufen, die er im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht geltend gemacht hat und auch nicht hätte geltend machen können5. Dies folgt zwar nicht allein aus der Rechtskraftwirkung des Beschlusses gemäß § 322 Abs. 1 ZPO. Der Umstand, dass ein wichtiger Grund für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung besteht, nimmt als bloßes Begründungselement für den Entscheidungsausspruch, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen, nicht an der materiellen Rechtskraft teil. Die Bindungswirkung ist aber eine notwendige Folge des von § 103 Abs. 2 BetrVG vorgegebenen engen Zusammenhangs zwischen dem Zustimmungsersetzungsverfahren und dem nachfolgenden Kündigungsschutzprozess. Bezogen auf dieselben Kündigungsgründe ist letzterer nur eine inhaltliche Fortsetzung des rechtskräftig abgeschlossenen Vorprozesses6.

Danach ist der gekündigte Betriebsrat mit dem Einwand präkludiert, es fehle an einem wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für die außerordentliche Kündigung, sofern er sich darauf beruft, es lägen Tatsachen vor, die er nicht bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren habe geltend machen können und die von Bedeutung für das Vorliegen des wichtigen Grundes im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung gewesen wären.

Ob der Zustimmungsersetzungsbeschluss zu Recht ergangen ist, unterliegt aufgrund seiner Rechtskraft nicht mehr der Überprüfung im Kündigungsschutzverfahren. Dies betrifft auch die Frage, ob der Zustimmungsersetzungsantrag aufgrund von seitens der Arbeitgeberin bereits während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens erklärter Kündigungen unzulässig geworden war. Es bedarf demnach weder der Erörterung, ob der Arbeitnehmer mit entsprechendem Vorbringen im Revisionsverfahren noch gehört werden könnte, noch, ob die Kündigungen nicht ohnehin allenfalls vorsorglich erklärt waren für den Fall, dass es einer Zustimmungsersetzung durch das Gericht nicht bedurfte. Eine Kündigung, die ein Arbeitgeber im Lauf des gerichtlichen Verfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG gegenüber dem betreffenden Arbeitnehmer ohne Zustimmung des Betriebsrats unter Aufrechterhaltung seines Ersetzungsantrags ausspricht, ist in der Regel nur vorsorglich für den Fall erklärt, dass es einer Zustimmung des Betriebsrats nicht (mehr) bedarf, so dass sie nicht als eine Rücknahme des aufrechterhaltenen Zustimmungsersuchens bzw. als sein “Fallenlassen” verstanden werden kann7. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.10.19968 und 9.07.19989 betrafen dagegen andere Fallgestaltungen, nämlich eine Kündigung noch während des Verfahrens nach § 103 Abs. 1 BetrVG10 bzw. eine Kündigung erst nach Verkündung des Zustimmungsersetzungsbeschlusses für den Fall, dass dieser nicht rechtskräftig wird.

Aufgrund der spezifischen Bindungswirkung des rechtskräftig abgeschlossenen Zustimmungsersetzungsverfahrens11 steht für das vorliegende Kündigungsschutzverfahren ebenfalls fest, dass die Arbeitgeberin die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht deshalb versäumt hat, weil ihr der zur Begründung der Kündigung angeführte Sachverhalt bei Einleitung des Beschlussverfahrens länger als zwei Wochen bekannt gewesen wäre.

Nach das Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung ist die Fristenregelung in § 91 Abs. 5 SGB IX – seit 1.01.2018: § 174 Abs. 5 SGB IX – analog anzuwenden, wenn vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ein betriebsverfassungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist12. Hat der Arbeitgeber beim Betriebsrat innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erforderliche Zustimmung beantragt und bei deren ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Verweigerung das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht eingeleitet, ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlossen ist13. Die Kündigung kann vielmehr auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt wird14.

Das Gericht hat bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG zu prüfen, ob dieses innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeleitet worden ist. Anderenfalls darf es dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmungsersetzung nicht stattgeben, da einen wichtigen Grund iSd. § 626 BGB nur Umstände bilden können, hinsichtlich derer die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht schon bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens verstrichen ist. Dagegen geht es bei der Frage, ob die Kündigung unverzüglich nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erklärt worden ist, um erst nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens liegende – neue – Tatsachen. Eine Unwirksamkeit der Kündigung aus diesem Grund kann der Arbeitnehmer zwangsläufig nicht schon im Zustimmungsersetzungsverfahren, sondern erst im Kündigungsrechtsstreit geltend machen, die Bindungswirkung des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erstreckt sich darauf nicht15.

Beachtliche Einwände gegen diese Rechtsprechung sind für das Bundesarbeitsgericht nicht ersichtlich. Auch die kritischen Stimmen im Schrifttum sprechen sich nicht dafür aus, die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB vollumfänglich von der Präklusionswirkung des Zustimmungsersetzungsverfahrens auszunehmen. Zum Teil befassen sie sich schon nicht mit der Bindungswirkung spezifisch bezogen auf die Wahrung der Erklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB16. Im Übrigen wird – im Sinne das Bundesarbeitsgerichtsrechtsprechung – darauf verwiesen, dass sich der Arbeitnehmer nach rechtskräftiger Zustimmungsersetzung grundsätzlich nicht mehr auf Kündigungshindernisse berufen kann, die er schon im Zustimmungsersetzungsverfahren hätte einwenden können, etwas anderes könne ua. dann gelten, wenn die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB streitig sei17. Dies sei der Fall, wenn es um Umstände geht, die im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht geprüft werden konnten, so dass etwa bezogen auf die Frist des § 626 Abs. 2 BGB von der Bindungswirkung nicht umfasst sei, ob der Arbeitgeber die Kündigung auch unverzüglich nach der Zustimmungsersetzung erklärt hat18.

Die Reichweite der Bindungswirkung des Zustimmungsersetzungsbeschlusses für das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 BGB richtet sich demnach allein danach, ob es um Einwände geht, die bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren hätten geltend gemacht werden können oder ob dies nicht der Fall ist19. Die rechtzeitige Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist indes bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren zu prüfen und deshalb von der Bindungswirkung eines dieses rechtskräftig abschließenden Zustimmungsersetzungsbeschlusses umfasst.

Danach ist der Arbeitnehmer im vorliegenden Rechtsstreit ebenso mit dem Einwand präkludiert, die Arbeitgeberin habe bereits länger als zwei Wochen vor Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens Kenntnis vom Kündigungssachverhalt gehabt.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 401/17

  1. BAG 14.09.1994 – 2 AZR 75/94, zu III 3 a der Gründe; 16.12 1982 – 2 AZR 76/81, zu II 3 der Gründe, BAGE 41, 180 []
  2. BAG 16.12 1982 – 2 AZR 76/81, zu II 3 a der Gründe, aaO []
  3. vgl. dazu BAG 6.11.2013 – 7 ABR 84/11, Rn. 29; 24.04.2013 – 7 ABR 82/11, Rn. 15, BAGE 145, 55 []
  4. vgl. BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/17, Rn. 41 ff. und Rn. 48 []
  5. BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/17, Rn. 42; 15.08.2002 – 2 AZR 214/01, zu II 1 a der Gründe, BAGE 102, 190 []
  6. ausführlich dazu BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/17 – aaO; 15.08.2002 – 2 AZR 214/01, zu II 1 b aa der Gründe, aaO []
  7. BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/09, Rn. 24; entgegen LAG Hamm 4.08.2000 – 10 TaBV 7/00 []
  8. BAG 24.10.1996 – 2 AZR 3/96 []
  9. BAG 09.07.1998 – 2 AZR 142/98, zu II 2 b der Gründe, BAGE 89, 220 []
  10. BAG 09.07.1998 – 2 AZR 3/96, zu II 4 a und b der Gründe []
  11. 13 TaBV 58/15 []
  12. vgl. BAG 26.09.2013 – 2 AZR 843/12, Rn. 42 []
  13. vgl. BAG 24.10.1996 – 2 AZR 3/96, zu II 1 der Gründe []
  14. BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/17, Rn. 46 []
  15. BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/17, Rn. 48 []
  16. Richardi/Thüsing BetrVG 15. Aufl. ebenso wie 16. Aufl. § 103 Rn. 89; HaKo-BetrVG/Kloppenburg 4. Aufl. ebenso wie 5. Aufl. § 103 Rn. 26; nicht anders KR/Etzel/Rinck 11. Aufl. § 103 BetrVG Rn. 152 []
  17. Fitting 29. Aufl. § 103 Rn. 47 []
  18. ebenso APS/Linck 5. Aufl. BetrVG § 103 Rn. 51; Fischermeier ZTR 1998, 433, 437 []
  19. ebenso SPV/Vossen 11. Aufl. Rn. 1763 []