Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung im öffent­li­chen Dienst – wegen zu erwar­ten­der Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten

Ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist eines nach § 34 Abs. 2 Satz 1 des Tarif­ver­trags für den öffent­li­chen Dienst der Län­der (TV‑L) ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis­ses kann – vor­be­halt­lich einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung im Ein­zel­fall – vor­lie­gen, wenn damit zu rech­nen ist, der Arbeit­ge­ber wer­de für mehr als ein Drit­tel der jähr­li­chen Arbeits­ta­ge Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall leis­ten müs­sen.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung im öffent­li­chen Dienst – wegen zu erwar­ten­der Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten

Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑L konn­te die Arbeit­ge­be­rin das Arbeits­ver­hält­nis des Arbeit­neh­mers, der im Kün­di­gungs­zeit­punkt län­ger als 15 Jah­re bei ihr beschäf­tigt war und das 40. Lebens­jahr voll­endet hat­te, nur aus einem wich­ti­gen Grund kün­di­gen.

Mit dem Begriff "wich­ti­ger Grund" knüpft die tarif­ver­trag­li­che Bestim­mung an die gesetz­li­che Rege­lung des § 626 Abs. 1 BGB an, deren Ver­ständ­nis des­halb auch für die Aus­le­gung der Tarif­norm maß­ge­bend ist 1.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge Krank­heit kann ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB sein. Grund­sätz­lich ist dem Arbeit­ge­ber aber die Ein­hal­tung der Kün­di­gungs­frist zuzu­mu­ten. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in eng begrenz­ten Fäl­len in Betracht, etwa wenn die ordent­li­che Kün­di­gung auf­grund tarif­ver­trag­li­cher oder ein­zel­ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen aus­ge­schlos­sen ist 2. In die­sem Fall kann ein Sach­ver­halt, der bei einem Arbeit­neh­mer ohne Son­der­kün­di­gungs­schutz nur eine ordent­li­che Kün­di­gung recht­fer­ti­gen wür­de, gera­de wegen der infol­ge des Aus­schlus­ses der ordent­li­chen Kün­di­gung lan­gen Bin­dungs­dau­er einen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung für den Arbeit­ge­ber iSd. § 626 Abs. 1 BGB dar­stel­len. Zur Ver­mei­dung eines Wer­tungs­wi­der­spruchs muss dann aller­dings zuguns­ten des Arbeit­neh­mers zwin­gend eine der fik­ti­ven ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist ent­spre­chen­de Aus­lauf­frist ein­ge­hal­ten wer­den 3. Über­dies muss der Prü­fungs­maß­stab den hohen Anfor­de­run­gen Rech­nung tra­gen, die nach § 626 Abs. 1 BGB an eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung zu stel­len sind 4.

Danach kann die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist eines ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis­ses gerecht­fer­tigt sein, wenn der Arbeit­neh­mer krank­heits­be­dingt auf Dau­er außer­stan­de ist, die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen. Ein Leis­tungs­aus­tausch ist dann nicht mehr mög­lich 5. Aller­dings lässt die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, dem Arbeit­neh­mer sei es nicht aus gesund­heit­li­chen Grün­den dau­er­haft unmög­lich, die Tätig­keit im unqua­li­fi­zier­ten Pati­en­ten­be­gleit­ser­vice aus­zu­üben, kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die von der Arbeit­ge­be­rin in die­sem Zusam­men­hang erho­be­nen Ver­fah­rens­rügen geprüft und sie nicht für durch­grei­fend erach­tet. Von einer Begrün­dung sieht er ab (§ 564 Satz 1 ZPO).

Nicht frei von Rechts­feh­lern ist hin­ge­gen die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die dau­er­haf­te Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses sei der Arbeit­ge­be­rin auch nicht auf­grund zu erwar­ten­der häu­fi­ger Kur­z­er­kran­kun­gen des Arbeit­neh­mers unzu­mut­bar.

Die Wirk­sam­keit einer auf häu­fi­ge Kur­z­er­kran­kun­gen gestütz­ten ordent­li­chen Kün­di­gung setzt zunächst eine nega­ti­ve Gesund­heits­pro­gno­se vor­aus. Im Kün­di­gungs­zeit­punkt müs­sen objek­ti­ve Tat­sa­chen vor­lie­gen, die die Besorg­nis wei­te­rer Erkran­kun­gen im bis­he­ri­gen Umfang befürch­ten las­sen. Häu­fi­ge Kur­z­er­kran­kun­gen in der Ver­gan­gen­heit kön­nen indi­zi­ell für eine ent­spre­chen­de künf­ti­ge Ent­wick­lung spre­chen (ers­te Stu­fe). Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten sind nur dann geeig­net, eine krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen, wenn sie zu einer erheb­li­chen Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen füh­ren. Dabei kön­nen neben Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen auch wirt­schaft­li­che Belas­tun­gen, etwa durch zu erwar­ten­de, einen Zeit­raum von mehr als sechs Wochen pro Jahr über­stei­gen­de Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten, zu einer sol­chen Beein­träch­ti­gung füh­ren (zwei­te Stu­fe). Ist dies der Fall, ist im Rah­men der gebo­te­nen Inter­es­sen­ab­wä­gung zu prü­fen, ob die Beein­träch­ti­gun­gen vom Arbeit­ge­ber bil­li­ger­wei­se nicht mehr hin­ge­nom­men wer­den müs­sen (drit­te Stu­fe) 6.

Bei einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ist die­ser Prü­fungs­maß­stab auf allen drei Stu­fen erheb­lich stren­ger. Die pro­gnos­ti­zier­ten Fehl­zei­ten (ers­te Stu­fe) und die sich aus ihnen erge­ben­den Beein­träch­ti­gun­gen der betrieb­li­chen Inter­es­sen (zwei­te Stu­fe) müs­sen deut­lich über das Maß hin­aus­ge­hen, wel­ches eine ordent­li­che Kün­di­gung sozi­al zu recht­fer­ti­gen ver­möch­te. Der Leis­tungs­aus­tausch muss zwar nicht kom­plett ent­fal­len, aber schwer gestört sein. Es bedarf eines gra­vie­ren­den Miss­ver­hält­nis­ses zwi­schen Leis­tung und Gegen­leis­tung. Gege­be­nen­falls ist im Rah­men einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung (drit­te Stu­fe) zu prü­fen, ob die gra­vie­ren­de Äqui­va­lenz­stö­rung dem Arbeit­ge­ber auf Dau­er zuzu­mu­ten ist 7.

Die­se Grund­sät­ze hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht genü­gend beach­tet.

Nicht zu bean­stan­den ist aller­dings sei­ne Annah­me, der Arbeit­neh­mer wer­de künf­tig höchs­tens an durch­schnitt­lich 93 Arbeits­ta­gen pro Jahr krank­heits­be­dingt feh­len.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend einen Refe­renz­zeit­raum vom 01.08.2013 bis ein­schließ­lich 31.07.2016 zugrun­de gelegt, um zu bestim­men, in wel­chem Umfang mit krank­heits­be­ding­ten Aus­fäl­len des Arbeit­neh­mers zu rech­nen ist. Vor­be­halt­lich beson­de­rer Umstän­de des Ein­zel­falls ist für die Erstel­lung der Gesund­heits­pro­gno­se ein Refe­renz­zeit­raum von drei Jah­ren maß­geb­lich 8. Ist eine Arbeit­neh­mer­ver­tre­tung gebil­det, ist auf die letz­ten drei Jah­re vor Ein­lei­tung des Betei­li­gungs­ver­fah­rens abzu­stel­len. Die Arbeit­ge­be­rin hat das Ver­fah­ren zur Betei­li­gung des bei ihr bestehen­den Per­so­nal­rats gemäß § 74 LPVG NRW am 1.08.2016 ein­ge­lei­tet. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, der Streit­fall gebe kei­ne Ver­an­las­sung, über den bis zum 1.08.2013 zurück­rei­chen­den "Regel­re­fe­renz­zeit­raum" hin­aus­zu­ge­hen. Die lang­an­dau­ern­de Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers vom 29.09.2011 bis zumin­dest zum 28.03.2013 (nach der Behaup­tung der Arbeit­ge­be­rin bis zum 28.04.2013) war sin­gu­lär. Über­dies wur­de der Arbeit­neh­mer anschlie­ßend in den unqua­li­fi­zier­ten Pati­en­ten­be­gleit­ser­vice umge­setzt und war fort­an aus­schließ­lich dort tätig.

Nach dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin ist der Arbeit­neh­mer in der Zeit vom 01.08.2013 bis ein­schließ­lich 31.07.2016 an ins­ge­samt 279 Arbeits­ta­gen krank­heits­be­dingt arbeits­un­fä­hig gewe­sen. Das ent­spricht durch­schnitt­lich 93 Arbeits­ta­gen pro Jahr.

Dem­ge­gen­über tra­gen die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht sei­ne, zulas­ten des Arbeit­neh­mers gehen­de – Annah­me, es stün­den auch in Zukunft "erheb­li­che" inner­be­trieb­li­che Belas­tun­gen durch die ein­ge­schränk­te Ein­setz­bar­keit und Plan­bar­keit des Arbeit­neh­mers sowie hohe Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten zu erwar­ten.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zum einen kei­ne Tat­sa­chen fest­ge­stellt, die eine Wür­di­gung tra­gen könn­ten, die pro­gnos­ti­zier­ten Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten führ­ten zu beacht­li­chen Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen. Allein der Umstand, dass die Arbeit­ge­be­rin den Ein­satz des Arbeit­neh­mers auf­grund sei­ner mög­li­chen krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten in Zukunft ledig­lich noch ein­ge­schränkt pla­nen kann, reicht dafür nicht aus 9.

Zum ande­ren hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne Tat­sa­chen fest­ge­stellt, die eine Pro­gno­se ermög­lich­ten, in wel­chem Aus­maß die Arbeit­ge­be­rin künf­tig durch Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten des Arbeit­neh­mers mit Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten belas­tet sein wür­de.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat schon nicht auf­ge­klärt, an wie vie­len Tagen der Arbeit­neh­mer im maß­geb­li­chen Refe­renz­zeit­raum vom 01.08.2013 bis ein­schließ­lich 31.07.2016 krank­heits­be­dingt arbeits­un­fä­hig war. Viel­mehr hat es sei­nen Aus­füh­run­gen offen­bar den Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin zugrun­de gelegt, ohne dass ersicht­lich wür­de, es hal­te die­sen für unstrei­tig (§ 138 ZPO) oder erwie­sen (§ 286 ZPO). Zur Höhe der im Refe­renz­zeit­raum ange­fal­le­nen Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten ver­hält sich das ange­foch­te­ne Urteil über­haupt nicht. Inso­fern ist nicht ein­mal ersicht­lich, von wel­chen Wer­ten die Arbeit­ge­be­rin aus­geht. Der von ihr behaup­te­te Gesamt­be­trag iHv. 55.685, 02 Euro bezieht sich auf die gesam­te Zeit von 2011 bis zur Ein­lei­tung des Ver­fah­rens zur Betei­li­gung des Per­so­nal­rats.

Zudem umfasst der Gesamt­be­trag nach den eige­nen Anga­ben der Arbeit­ge­be­rin tarif­li­che Zuschüs­se zum Kran­ken­geld gemäß § 22 TV‑L. Die­se sind indes "kün­di­gungs­neu­tral".

Einer­seits lässt sich allein aus einer tarif­li­chen Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, im Krank­heits­fall über die Vor­ga­ben von § 3 Abs. 1 EFZG hin­aus für bestimm­te Zeit­räu­me einen Zuschuss zum Kran­ken­geld zu zah­len, nicht fol­gern, selbst sechs Wochen im Jahr über­stei­gen­de krank­heits­be­ding­te Aus­fall­zei­ten des Arbeit­neh­mers soll­ten – ggf. mit Aus­wir­kun­gen auch auf die Anfor­de­run­gen an eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist – grund­sätz­lich unge­eig­net sein, eine ordent­li­che Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen. Durch die Zusa­ge sol­cher Leis­tun­gen wol­len die Tarif­ver­trags­par­tei­en regel­mä­ßig nicht den Bestands­schutz der Arbeit­neh­mer erhö­hen 10. Eine sol­che Absicht ist auch in Bezug auf § 22 TV‑L nicht ersicht­lich.

Ande­rer­seits kann die zu erwar­ten­de Belas­tung des Arbeit­ge­bers mit tarif­li­chen Zuschüs­sen zum Kran­ken­geld grund­sätz­lich nicht als "kün­di­gungs­be­grün­den­de" Beein­träch­ti­gung der wirt­schaft­li­chen Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers aner­kannt wer­den 11. Mit der Zusa­ge der­ar­ti­ger Zuschüs­se über­neh­men die Arbeit­ge­ber ein nach dem Gesetz den Arbeit­neh­mern zuge­wie­se­nes Risi­ko. Ver­wirk­licht es sich, soll dies – in finan­zi­el­ler Hin­sicht – allein zu ihren Las­ten gehen und regel­mä­ßig nicht den Bestands­schutz der Arbeit­neh­mer min­dern. Für die gegen­tei­li­ge Annah­me fin­den sich im TV‑L kei­ne Anhalts­punk­te. Des­halb kann dahin­ste­hen, ob es gegen das Ver­bot der (mit­tel­ba­ren) Dis­kri­mi­nie­rung behin­der­ter Arbeit­neh­mer nach §§ 3, 7 AGG ver­stie­ße, wenn Zuschüs­se zum Kran­ken­geld von den Tarif­ver­trags­par­tei­en als "kün­di­gungs­re­le­vant" bestimmt wür­den. Dies könn­te der Fall sein, weil der Kran­ken­geld­zu­schuss vom Arbeit­ge­ber nur bei län­ge­ren oder doch auf ein ein­heit­li­ches Grund­lei­den zurück­ge­hen­den Erkran­kun­gen zu zah­len ist, und sich die­se Leis­tung des­halb gera­de bei sol­chen Arbeit­neh­mern bestands­schutz­recht­lich nach­tei­lig aus­wir­ken könn­te, bei denen eine Behin­de­rung iSd. Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beruf und Beschäf­ti­gung (im Fol­gen­den RL 2000/​78/​EG) vor­liegt 12.

Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung stellt sich zulas­ten der Arbeit­ge­be­rin als rechts­feh­ler­haft dar, soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men haben könn­te, eine unzu­mut­ba­re Beein­träch­ti­gung der betrieb­li­chen Inter­es­sen lie­ge selbst dann nicht vor, wenn durch­schnitt­lich 93 Arbeits­ta­ge pro Jahr mit Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall gemäß §§ 21, 22 TV‑L iVm. § 3 Abs. 1 EFZG belas­tet sein soll­ten.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat – im Rah­men sei­ner Aus­füh­run­gen zur Inter­es­sen­ab­wä­gung (drit­te Stu­fe) – gemeint, durch die Rege­lung zum Son­der­kün­di­gungs­schutz in § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑L sei der Arbeit­ge­be­rin eine beson­de­re Ver­ant­wor­tung für älte­re, lang­jäh­rig beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer auf­er­legt. Es bedür­fe des­halb eines "Extrem­falls der Unzu­mut­bar­keit". Ein sol­cher sei bei einer krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung nur gege­ben, wenn das Arbeits­ver­hält­nis als "schlecht­hin sinn­ent­leert" anzu­se­hen sei. Die­se "Schmerz­gren­ze" sei noch nicht über­schrit­ten, wenn zu erwar­ten sei, dass der Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber noch zu deut­lich mehr als der Hälf­te der Arbeits­ta­ge zur Ver­fü­gung ste­hen wer­de.

Damit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Anfor­de­run­gen ver­kannt, die an die Wirk­sam­keit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist wegen häu­fi­ger Kur­z­er­kran­kun­gen unter Gel­tung von § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑L zu stel­len sind. Bei einem nach die­ser Vor­schrift ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis kann allein die zu erwar­ten­de Belas­tung des Arbeit­ge­bers mit Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten, die durch­schnitt­lich für mehr als ein Drit­tel der Arbeits­ta­ge pro Jahr auf­zu­wen­den sein wer­den, einen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung bil­den (zwei­te Stu­fe). Einen Rechts­satz des Inhalts, ein wich­ti­ger Grund kön­ne nicht vor­lie­gen, sofern der Arbeit­neh­mer vor­aus­sicht­lich noch zu (deut­lich) mehr als der Hälf­te sei­ner Arbeits­zeit zur Ver­fü­gung ste­hen wird, gibt es nicht. Viel­mehr ist der Umfang der ver­wert­ba­ren "Rest­ar­beits­zeit" des Arbeit­neh­mers ledig­lich einer von vie­len Fak­to­ren, die bei der abschlie­ßen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung (drit­te Stu­fe) zu berück­sich­ti­gen sein kön­nen.

Eine gra­vie­ren­de Äqui­va­lenz­stö­rung kann – bei Feh­len von Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen – allein aus der Belas­tung des Arbeit­ge­bers mit außer­ge­wöhn­lich hohen Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten fol­gen. Unter Gel­tung von § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑L ist dies der Fall, wenn für durch­schnitt­lich mehr als ein Drit­tel der jähr­li­chen Arbeits­ta­ge Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zu leis­ten ist.

Schon die sozia­le Recht­fer­ti­gung einer ordent­li­chen krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG setzt vor­aus, dass das Aus­tausch­ver­hält­nis erheb­lich beein­träch­tigt ist. Die berech­tig­te Gleich­wer­tig­keits­er­war­tung des Arbeit­ge­bers muss in einem Maß unter­schrit­ten sein, dass es ihm unzu­mut­bar ist, über die Dau­er der Kün­di­gungs­frist hin­aus an dem (unver­än­der­ten) Arbeits­ver­hält­nis fest­zu­hal­ten 13. Nach das Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung kann dies – vor­be­halt­lich einer Inter­es­sen­ab­wä­gung auf der drit­ten Stu­fe – der Fall sein, wenn der Arbeit­ge­ber vor­aus­sicht­lich für mehr als sechs Wochen im Jahr Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall zu leis­ten haben wird.

Um einen wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung bil­den zu kön­nen, müs­sen die zu erwar­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten deut­lich über das Maß hin­aus­ge­hen, wel­ches eine ordent­li­che Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen ver­möch­te. Es bedarf nicht nur eines erheb­li­chen, son­dern eines gra­vie­ren­den Miss­ver­hält­nis­ses von Leis­tung und Gegen­leis­tung. Ein sol­ches liegt nicht erst vor, wenn den Ent­gelt­zah­lun­gen des Arbeit­ge­bers kei­ne (nen­nens­wer­te) Arbeits­leis­tung mehr gegen­über­steht. Der Leis­tungs­aus­tausch muss nicht (nahe­zu) ent­fal­len; er muss "nur" beson­ders schwer gestört sein.

Wann das Äqui­va­lenz­ver­hält­nis auf­grund zu erwar­ten­der Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten als so schwer ("gra­vie­rend") gestört anzu­se­hen ist, dass dem Arbeit­ge­ber nicht zuge­mu­tet wer­den kann, an einem ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeits­ver­hält­nis dau­er­haft fest­zu­hal­ten, hängt maß­geb­lich davon ab, wie der dem Arbeit­neh­mer zukom­men­de Son­der­kün­di­gungs­schutz aus­ge­stal­tet ist 14. Durch die Gewäh­rung eines beson­de­ren Kün­di­gungs­schut­zes über­nimmt die Arbeit­ge­ber­sei­te bestimm­te Risi­ken. Teil­wei­se wird dies expli­zit gere­gelt. So soll­ten nach § 55 BAT betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen über­haupt nicht mög­lich sein. Fehlt es an aus­drück­lich nor­mier­ten Anhalts­punk­ten, ist das Aus­maß der Risi­ko­über­nah­me durch Aus­le­gung zu ermit­teln. Dabei sind die Vor­aus­set­zun­gen bedeut­sam, von deren Erfül­lung der beson­de­re Kün­di­gungs­schutz abhän­gig ist. Jeden­falls dann, wenn die­ser nicht als – ggf. zeit­lich begrenz­te – Gegen­leis­tung für den Ver­zicht des Arbeit­neh­mers auf bestimm­te Rechts­an­sprü­che ein­ge­räumt wird, son­dern "ledig­lich" an die Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit und das Lebens­al­ter des Arbeit­neh­mers anknüpft 15, und er – wie in § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑L – nach einer nicht all­zu lan­gen Beschäf­ti­gungs­dau­er und schon ab einem ver­gleichs­wei­se nied­ri­gen Lebens­al­ter ein­greift, ver­bie­tet sich die Annah­me, die Arbeit­ge­ber­sei­te wol­le das Risi­ko über­neh­men, dass das ver­trag­li­che Aus­tausch­ver­hält­nis aus grund­sätz­lich in der Sphä­re des Arbeit­neh­mers lie­gen­den Grün­den – ggf. über Jahr­zehn­te bis zum Errei­chen der Regel­al­ters­gren­ze – außer­ge­wöhn­lich schwer gestört ist.

Für ein nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑L ordent­lich unkünd­ba­res Arbeits­ver­hält­nis bedeu­tet dies, dass ein wich­ti­ger Grund für eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist wegen einer gra­vie­ren­den Stö­rung des Äqui­va­lenz­ver­hält­nis­ses allein des­halb vor­lie­gen kann, weil vor­aus­sicht­lich im Durch­schnitt mehr als ein Drit­tel der jähr­li­chen Arbeits­ta­ge mit Ent­gelt­fort­zah­lung belas­tet sein wird. Damit ist einer­seits dem Umstand Rech­nung getra­gen, dass das Maß der Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten deut­lich über das­je­ni­ge hin­aus­ge­hen muss, wel­ches ggf. eine ordent­li­che Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen ver­möch­te. Ein Drit­tel der jähr­li­chen Arbeits­ta­ge ent­spricht nahe­zu dem Drei­fa­chen des Werts von sechs Wochen, jen­seits des­sen nach der gesetz­li­chen Wer­tung in § 3 Abs. 1 EFZG eine ordent­li­che Kün­di­gung begrün­det sein kann. Ande­rer­seits wird dem Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit eröff­net, das Arbeits­ver­hält­nis außer­or­dent­lich zu been­den, wenn der Leis­tungs­aus­tausch in sei­nem Kern­be­reich dau­er­haft gestört ist. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt nimmt an, dass der Kern­be­reich des Äqui­va­lenz­ver­hält­nis­ses berührt ist, wenn mehr als 25 bis 30 vH der Gesamt­ver­gü­tung eines Arbeit­neh­mers wider­ruf­lich aus­ge­stal­tet sind 16. Berück­sich­tigt man, dass der Arbeit­ge­ber eine "nor­ma­le" Fehl­zei­ten­quo­te von vorn­her­ein "ein­zu­prei­sen" hat, wird sei­ne objek­tiv berech­tig­te Gleich­wer­tig­keits­er­war­tung in ver­gleich­ba­rer Wei­se betrof­fen, wenn mehr als ein Drit­tel der jähr­li­chen Arbeits­ta­ge mit Ent­gelt­fort­zah­lung belas­tet ist. Soweit sei­ne fall­be­zo­ge­nen Aus­füh­run­gen in der Ent­schei­dung vom 23.01.2014 17 zu einer mit § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑L inhalts­glei­chen Tarif­re­ge­lung dahin ver­stan­den wer­den könn­ten, auch pro­gnos­ti­zier­te, mit Ent­gelt­fort­zah­lung belas­te­te Fehl­zei­ten von 18, 81 Wochen pro Jahr (ent­spre­chend ca. 36% der Arbeits­ta­ge) genüg­ten für sich genom­men schlecht­hin nicht, um von einer unzu­mut­ba­ren wirt­schaft­li­chen Belas­tung für den Arbeit­ge­ber aus­zu­ge­hen, hält das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­an nicht fest.

Ist der "Ein­tritts­wert" von zukünf­tig zu erwar­ten­den Fehl­zei­ten in Höhe eines Drit­tels der jähr­li­chen Arbeits­ta­ge über­schrit­ten, hat eine umfas­sen­de Inter­es­sen­ab­wä­gung zu erfol­gen (drit­te Stu­fe). In deren Rah­men kön­nen für den Arbeit­neh­mer ua. strei­ten die Dau­er sei­ner zunächst stö­rungs­frei­en Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, eine betrieb­li­che (ggf. sogar schuld­haf­te) Ver­an­las­sung der die Fehl­zei­ten bedin­gen­den Erkran­kun­gen, sein Lebens­al­ter, mög­li­che Unter­halts­pflich­ten sowie schlech­te Arbeits­markt­chan­cen. Gegen den Arbeit­neh­mer kann ua. spre­chen, dass er – unter Ein­schluss der mit Ent­gelt­fort­zah­lung belas­te­ten Fehl­ta­ge – ins­ge­samt kei­ne nen­nens­wer­te Arbeits­leis­tung mehr erbringt 18 bzw. sei­ne Arbeits­leis­tung kaum noch wirt­schaft­lich sinn­voll zu pla­nen ist und/​oder dass das in sei­nem Kern­be­reich gestör­te Arbeits­ver­hält­nis bis zum Errei­chen der Regel­al­ters­gren­ze noch über einen lan­gen Zeit­raum fort­zu­set­zen wäre (und sich damit die Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten "über die Jah­re" auf­ad­dier­ten). Hin­ge­gen fällt die Inter­es­sen­ab­wä­gung nicht in jedem Fall zuguns­ten des Arbeit­neh­mers aus, solan­ge er dem Arbeit­ge­ber in Zukunft vor­aus­sicht­lich zu deut­lich mehr als der Hälf­te sei­ner Gesamt­ar­beits­zeit zur Ver­fü­gung ste­hen wird.

Die vor­ste­hen­den Grund­sät­ze genü­gen den vom Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on auf­ge­stell­ten Vor­ga­ben an die ein­sei­ti­ge Been­di­gung von Arbeits­ver­hält­nis­sen in sol­chen Fäl­len, in denen die krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten auf eine Behin­de­rung des Arbeit­neh­mers iSd. RL 2000/​78/​EG zurück­zu­füh­ren sind 19. Mit der Mög­lich­keit, ein Arbeits­ver­hält­nis außer­or­dent­lich mit Aus­lauf­frist kün­di­gen zu kön­nen, wenn der Leis­tungs­aus­tausch dau­er­haft in sei­nem Kern­be­reich gestört ist, wird in ange­mes­se­ner Wei­se das legi­ti­me Ziel ver­folgt, über­mä­ßi­gen Belas­tun­gen des Arbeit­ge­bers durch wie­der­keh­ren­de krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten zu begeg­nen. Durch die hohen Vor­aus­set­zun­gen, die an die Fehl­zei­ten­pro­gno­se und das Aus­maß der Beein­träch­ti­gung betrieb­li­cher Inter­es­sen gestellt wer­den, sowie durch die sich ggf. aus § 167 Abs. 2 SGB IX erge­ben­den Anfor­de­run­gen und das Erfor­der­nis einer umfas­sen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung ist gewähr­leis­tet, dass die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses tat­säch­lich ulti­ma ratio bleibt 20. Das gilt umso mehr, wenn die beson­de­ren ver­fah­rens­recht­li­chen Absi­che­run­gen berück­sich­tigt wer­den, die ggf. für schwer­be­hin­der­te oder ihnen gleich­ge­stell­te Arbeit­neh­mer nach §§ 168 ff. und § 178 SGB IX hin­zu­tre­ten. Über­dies ist in Bezug auf die Fall­grup­pe "gra­vie­ren­de Äqui­va­lenz­stö­rung allein durch Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten" zu beach­ten, dass das auf der zwei­ten Prü­fungs­stu­fe gefor­der­te – sehr hohe – Maß an zu erwar­ten­den ent­gelt­fort­zah­lungs­pflich­ti­gen Fehl­ta­gen pro Jahr gemäß § 3 Abs. 1 EFZG regel­mä­ßig nicht erreicht sein wird, wenn die häu­fi­gen Fehl­zei­ten auf ein Grund­lei­den des Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren sind, das zugleich eine Behin­de­rung im uni­ons­recht­li­chen Sinn dar­stellt.

Nach alle­dem hät­ten im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall auf der zwei­ten Stu­fe ange­sichts von durch­schnitt­lich 251 Arbeits­ta­gen pro Jahr im Refe­renz­zeit­raum durch­schnitt­lich 84 mit Ent­gelt­fort­zah­lung beleg­te Arbeits­ta­ge jähr­lich aus­ge­reicht, um eine gra­vie­ren­de Äqui­va­lenz­stö­rung anzu­neh­men und die zwei­te Stu­fe zu über­win­den. Das ist nach dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin mög­lich. Auch muss­te die Inter­es­sen­ab­wä­gung (drit­te Stu­fe) nicht zwin­gend zuguns­ten des Arbeit­neh­mers aus­ge­hen. Ande­res folgt ins­be­son­de­re nicht dar­aus, dass er – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat – vor­aus­sicht­lich noch zu ("deut­lich") mehr als der Hälf­te sei­ner Jah­res­ar­beits­zeit zur Ver­fü­gung ste­hen wird.

Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung stellt sich nicht im Ergeb­nis als rich­tig dar (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die streit­be­fan­ge­ne Kün­di­gung ist nicht aus Grün­den außer­halb von § 626 Abs. 1 BGB unwirk­sam.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kün­di­gung sowohl mit häu­fi­gen (Kurz-)Erkrankungen als auch mit lang anhal­ten­der Leis­tungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers begrün­det. Damit hat sie jeweils Dau­er­tat­be­stän­de gel­tend gemacht, die sich bis zum Kün­di­gungs­zeit­punkt fort­lau­fend neu ver­wirk­lich­ten 21.

Die Kün­di­gung ist nicht nach § 79 Abs. 4 BPers­VG unwirk­sam. Die Arbeit­ge­be­rin hat den Per­so­nal­rat jeden­falls zu dem Kün­di­gungs­grund "häu­fi­ge Kur­z­er­kran­kun­gen" ord­nungs­ge­mäß nach § 74 LPVG NRW betei­ligt. Soweit der Arbeit­neh­mer rügt, die Arbeit­ge­be­rin habe den Per­so­nal­rat unzu­tref­fend über sei­ne Fehl­zei­ten infor­miert, ver­kennt er, dass der Inhalt der Unter­rich­tung nach § 74 Abs. 2 LPVG NRW grund­sätz­lich sub­jek­tiv deter­mi­niert ist 22. Anhalts­punk­te dafür, die Arbeit­ge­be­rin habe dem Per­so­nal­rat die Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers schon aus ihrer Sicht unrich­tig mit­ge­teilt, sind weder vom Arbeit­neh­mer vor­ge­tra­gen noch sonst ersicht­lich.

Der Arbeit­neh­mer rügt ohne Erfolg, die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung sei vor Aus­spruch der Kün­di­gung nicht ord­nungs­ge­mäß ange­hört wor­den. § 95 Abs. 2 SGB IX in der bis zum 29.12 2016 gel­ten­den Fas­sung (aF) galt nur für schwer­be­hin­der­te und ihnen gleich­ge­stell­te Men­schen. Zu die­sen rech­ne­te der Arbeit­neh­mer nicht. Im Übri­gen führ­te eine Ver­let­zung der sich aus § 95 Abs. 2 SGB IX aF erge­ben­den Betei­li­gungs­pflicht nicht zur Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung 23.

Für das Ver­fah­ren nach der Zurück­ver­wei­sung sind fol­gen­de Hin­wei­se ange­zeigt:

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zunächst fest­zu­stel­len haben, an wie vie­len Tagen der Arbeit­neh­mer im Refe­renz­zeit­raum krank­heits­be­dingt arbeits­un­fä­hig war und in wel­chem Umfang die Fehl­zei­ten mit Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall (nicht: mit tarif­li­chen Zuschüs­sen zum Kran­ken­geld) "belas­tet" waren. Dabei kommt es, da auf den (Regel-)Refe­renz­zeit­raum nur zurück­ge­grif­fen wird, um eine Pro­gno­se für die Zukunft zu tref­fen, dar­auf an, für wel­che Tage der Arbeit­neh­mer einen Anspruch auf Ent­gelt­fort­zah­lung hat­te, und nicht dar­auf, für wie vie­le Tage die Arbeit­ge­be­rin ihm – ggf. unbe­rech­tigt – Ent­gelt­fort­zah­lung geleis­tet hat. Inso­fern gilt eine abge­stuf­te Dar­le­gungs- und Beweis­last. Der Arbeit­ge­ber kann sich zunächst auf den Vor­trag beschrän­ken, für wel­che Tage er im Refe­renz­zeit­raum auf­grund der ihm vor­ge­leg­ten Arbeits­un­fä­hig­keits­be­schei­ni­gun­gen Zah­lun­gen erbracht hat. Hier­auf ist es Sache des Arbeit­neh­mers, der inner­halb der Zeit­räu­me des § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 EFZG län­ger als sechs Wochen arbeits­un­fä­hig war, dar­zu­le­gen, dass und inwie­weit in Wahr­heit Fort­set­zungs­er­kran­kun­gen vor­ge­le­gen haben sol­len und – bestrei­tet der Arbeit­ge­ber das Vor­lie­gen von sol­chen – den Arzt oder die Ärz­te von der Schwei­ge­pflicht zu ent­bin­den. Die Fol­gen der Nicht­er­weis­lich­keit einer ande­ren Erkran­kung (das non-liquet-Risi­ko) sind nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen vom Arbeit­ge­ber zu tra­gen. Ihn trifft inso­weit die objek­ti­ve Beweis­last, denn der Anspruch des Arbeit­neh­mers auf Ent­gelt­fort­zah­lung gehört zu den Vor­aus­set­zun­gen des Kün­di­gungs­grun­des 24.

Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt dazu gelan­gen, dass das Ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung gra­vie­rend gestört war, weil die Arbeit­ge­be­rin vor­aus­sicht­lich Ent­gelt­fort­zah­lung im Krank­heits­fall für durch­schnitt­lich zumin­dest 84 Arbeits­ta­ge pro Jahr zu leis­ten hat­te, wird es eine neue Inter­es­sen­ab­wä­gung vor­zu­neh­men haben, bei der es ua. berück­sich­ti­gen wird, dass die Arbeit­ge­be­rin an das im Kern­be­reich gestör­te Ver­trags­ver­hält­nis bis zum Errei­chen der Regel­al­ters­gren­ze durch den Arbeit­neh­mer noch über sehr vie­le Jah­re gebun­den gewe­sen wäre.

Gege­be­nen­falls wird das Beru­fungs­ge­richt – erst – in der Kom­bi­na­ti­on der zu erwar­ten­den Ent­gelt­fort­zah­lungs­kos­ten mit beacht­li­chen Betriebs­ab­lauf­stö­run­gen in die Inter­es­sen­ab­wä­gung gelan­gen bzw. zu einer Inter­es­sen­ab­wä­gung zulas­ten des Arbeit­neh­mers kom­men. Das setz­te frei­lich sub­stan­zi­ier­ten Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin zu der­ar­ti­gen Beein­träch­ti­gun­gen vor­aus, an dem es bis­lang – soweit ersicht­lich – fehlt. Erst recht ist der­zeit nicht erkenn­bar, dass das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en allein des­halb als gra­vie­rend gestört ("sinn­ent­leert") anzu­se­hen sein könn­te, weil die Kur­z­er­kran­kun­gen des Arbeit­neh­mers nach ihrer Häu­fig­keit und Dau­er dazu führ­ten, dass sein Ein­satz nicht mehr sinn­voll und ver­läss­lich geplant wer­den kann, und er damit zur För­de­rung des Ver­trags­zwecks fak­tisch nichts mehr bei­trägt 7.

Unter Umstän­den wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu prü­fen haben, ob in einem – zeit­nah zum Aus­spruch der Kün­di­gung durch­ge­führ­ten – bEM Maß­nah­men hät­ten erkannt wer­den kön­nen, mit deren Hil­fe die krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten des Arbeit­neh­mers in einem für die Beur­tei­lung der Wirk­sam­keit der Kün­di­gung rele­van­ten Umfang hät­ten redu­ziert wer­den kön­nen 25. Zu einer sol­chen Prü­fung besteht kei­ne Ver­an­las­sung, wenn, was vor­lie­gend nicht aus­ge­schlos­sen erscheint und zwi­schen den Par­tei­en sogar unstrei­tig sein könn­te, fest­steht, dass der Arbeit­neh­mer einem – wei­te­ren – bEM in kei­nem Fall zuge­stimmt hät­te. Dann blie­be die Nicht­durch­füh­rung des Ver­fah­rens "kün­di­gungs­neu­tral".

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 25. April 2018 – 2 AZR 6/​18

  1. vgl. BAG 29.06.2017 – 2 AZR 47/​16, Rn. 16, BAGE 159, 250; 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15, Rn.19[]
  2. BAG 20.03.2014 – 2 AZR 825/​12, Rn.20; 23.01.2014 – 2 AZR 582/​13, Rn. 26, BAGE 147, 162[]
  3. BAG 13.05.2015 – 2 AZR 531/​14, Rn. 44[]
  4. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 582/​13, Rn. 28, aaO[]
  5. vgl. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 688/​09, Rn. 32; 26.11.2009 – 2 AZR 272/​08, Rn. 24, BAGE 132, 299[]
  6. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 582/​13, Rn. 27, BAGE 147, 162[]
  7. vgl. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 582/​13, Rn. 28, BAGE 147, 162[][]
  8. vgl. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 582/​13, Rn. 32, BAGE 147, 162[]
  9. vgl. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 582/​13, Rn. 33, BAGE 147, 162[]
  10. BAG 6.09.1989 – 2 AZR 224/​89, zu III 2 c der Grün­de[]
  11. offen­ge­las­sen von BAG 21.05.1992 – 2 AZR 399/​91, zu III 3 der Grün­de; 6.09.1989 – 2 AZR 224/​89, zu III 2 c bb der Grün­de[]
  12. vgl. EuGH 18.01.2018 – C‑270/​16 – [Ruiz Cone­je­ro] Rn. 28 ff. und 39 ff.[]
  13. BAG 20.03.2014 – 2 AZR 825/​12, Rn.20[]
  14. vgl. BAG 24.09.2015 – 2 AZR 562/​14, Rn. 37 ff., BAGE 152, 345[]
  15. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/​14, Rn. 27, BAGE 152, 47[]
  16. grund­le­gend BAG 12.01.2005 – 5 AZR 364/​04, Rn. 23, BAGE 113, 140[]
  17. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 582/​13, Rn. 33, BAGE 147, 162[]
  18. vgl. BAG 12.01.2006 – 2 AZR 242/​05, Rn. 27[]
  19. dazu EuGH 18.01.2018 – C‑270/​16 – [Ruiz Cone­je­ro] Rn. 44 ff.[]
  20. zu den – deut­lich nied­ri­ge­ren – Anfor­de­run­gen an die sozia­le Recht­fer­ti­gung einer ordent­li­chen Kün­di­gung nach § 1 Abs. 2 KSchG eben­so Bay­reu­ther EuZW 2018, 212 f.[]
  21. vgl. BAG 23.01.2014 – 2 AZR 582/​13, Rn. 14 ff., BAGE 147, 162[]
  22. vgl. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/​15, Rn. 26 zu § 102 Abs. 1 BetrVG[]
  23. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 664/​13, Rn. 67; anders § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX in der vom 30.12 2016 bis zum 31.12 2017 gel­ten­den Fas­sung sowie nun­mehr § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX[]
  24. zum – gleich­sam umge­kehr­ten – Fall der Kla­ge auf Ent­gelt­fort­zah­lung BAG 25.05.2016 – 5 AZR 318/​15, Rn. 18, BAGE 155, 196[]
  25. dazu und ins­be­son­de­re zu den ent­spre­chen­den Anfor­de­run­gen an die Dar­le­gungs­last des Arbeit­ge­bers BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 39 und 47 ff., BAGE 150, 117[]