Außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung – wegen Dro­hung mit einem Selbst­mord

Die ernst­li­che und im Zustand frei­er Wil­lens­be­tä­ti­gung abge­ge­be­ne Dro­hung mit Selbst­mord kann einen wich­ti­gen Grund zur Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bil­den, wenn es dem Arbeit­neh­mer dar­um geht, mit der Dro­hung Druck auf den Arbeit­ge­ber aus­zu­üben, um bestimm­te eige­ne Inter­es­sen oder For­de­run­gen durch­zu­set­zen.

Außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung – wegen Dro­hung mit einem Selbst­mord

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ar­beits­ge­richt in einem Fall, in dem der Arbeit­neh­mer im Zeit­punkt der Kün­di­gung die Vor­aus­set­zun­gen für den tarif­li­chen Son­der­kün­di­gungs­schutz gemäß § 34 Abs. 2 Satz 1 des Tarif­ver­tra­ges für den öffent­li­chen Dienst des Lan­des Hes­sen (TV‑H) erfüll­te. Nach die­ser Bestim­mung konn­te das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en auf­grund des Lebens­al­ters des Arbeit­neh­mers von über 40 Jah­ren und sei­ner 15 Jah­re über­stei­gen­den Beschäf­ti­gungs­zeit nur aus wich­ti­gem Grund gekün­digt wer­den.

Mit dem Begriff „wich­ti­ger Grund” knüpft die tarif­ver­trag­li­che Bestim­mung an die gesetz­li­che Rege­lung des § 626 Abs. 1 BGB an. Deren Ver­ständ­nis ist des­halb auch für die Aus­le­gung der Tarif­norm maß­ge­bend1.

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de „an sich”, dh. typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist, zumut­bar ist oder nicht2.

Ein wich­ti­ger Grund für eine frist­lo­se Kün­di­gung iSd. § 626 Abs. 1 BGB liegt auch im Ver­hält­nis zu einem Arbeit­neh­mer, des­sen Arbeits­ver­hält­nis ordent­lich nicht gekün­digt wer­den kann, dann vor, wenn es dem Arbeit­ge­ber unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls nach einem inso­weit anzu­le­gen­den objek­ti­ven Maß­stab nicht zuzu­mu­ten ist, den Arbeit­neh­mer auch nur bis zum Ablauf der (fik­ti­ven) ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist wei­ter zu beschäf­ti­gen. In die­sem Fall wäre eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung auch dann gerecht­fer­tigt, wenn die ordent­li­che Kün­di­gung nicht aus­ge­schlos­sen wäre3.

Dem Arbeits­ge­richt bzw. Lan­des­ar­beits­ge­richt kommt bei der vor­zu­neh­men­den Ein­zel­fall­be­ur­tei­lung und Inter­es­sen­ab­wä­gung ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Sei­ne Wür­di­gung wird nur dar­auf über­prüft, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstän­de wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat4.

Die­ser ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung hiel­ten im hier ent­schie­de­nen die Aus­füh­run­gen des Hes­si­schen Lan­des­ar­beits­ge­richts in des­sen Beru­fungs­ur­teil5 nicht stand:

Das Hess. Lan­des­ar­beits­ge­richt hat das Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des „an sich” unter­stellt und ange­nom­men, dem beklag­ten Land sei es im Rah­men der vor­zu­neh­men­den Inter­es­sen­ab­wä­gung jeden­falls zuzu­mu­ten gewe­sen, die (fik­ti­ve) ordent­li­che Kün­di­gungs­frist ein­zu­hal­ten. Die „Amok­dro­hung” sei, soweit sie in der behaup­te­ten Wei­se geäu­ßert wor­den sein soll­te, in der „geschütz­ten” Situa­ti­on eines bEM erfolgt. In einem sol­chen Klä­rungs­pro­zess sol­le sich der Arbeit­neh­mer öff­nen und in die Suche nach Mög­lich­kei­ten zur Über­win­dung sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit ein­brin­gen. Hin­ge­gen sol­le er auf­grund des Ver­laufs des bEM nicht, zumin­dest nicht ohne Wei­te­res – um den Bestand sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses fürch­ten müs­sen. Hier habe sich der Arbeit­neh­mer in dem zwei­ten „bEM-Gespräch” in einer emo­tio­nal hoch belas­te­ten Situa­ti­on befun­den. Ihm sei offen­bart wor­den, dass Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten in einem ande­ren Arbeits­be­reich nicht bestün­den, und dass er des­halb wei­ter­hin als Stra­ßen­wär­ter in einer Stra­ßen­meis­te­rei ein­ge­setzt wer­den sol­le, obwohl ärzt­li­che Emp­feh­lun­gen dies aus­ge­schlos­sen hät­ten. Unter die­sen beson­de­ren Umstän­den kön­ne eine allen­falls im „Augen­blicks­ver­sa­gen” erfolg­te Andro­hung eines Amok­laufs die Unzu­mut­bar­keit der Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht begrün­den. Das gel­te umso mehr ange­sichts der über zwan­zig­jäh­ri­gen Beschäf­ti­gungs­dau­er des Arbeit­neh­mers und sei­ner mas­si­ven gesund­heit­li­chen Pro­ble­me. Auch habe sich die behaup­te­te Dro­hung aus­weis­lich der fach­ärzt­li­chen Beschei­ni­gung vom 15.10.2013 „letzt­lich” nicht als glaub­haft erwie­sen.

Die­se Ein­zel­fall­be­ur­tei­lung und Inter­es­sen­ab­wä­gung ist schon des­halb rechts­feh­ler­haft, weil sie nicht erken­nen lässt, dass alle wesent­li­chen Aspek­te des unter­brei­te­ten Kün­di­gungs­sach­ver­halts berück­sich­tigt wur­den. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt befasst sich aus­schließ­lich mit der behaup­te­ten Dro­hung mit „Amok”. Sei­nen Aus­füh­run­gen ist nicht zu ent­neh­men, dass es auch die ver­meint­li­che Dro­hung mit „Sui­zid” und die Ankün­di­gung einer erneu­ten Erkran­kung berück­sich­tigt hat. Zudem ist nicht ersicht­lich, ob und ggf. wie es die Behaup­tung des beklag­ten Lan­des gewür­digt hat, der Arbeit­neh­mer habe mit sei­nen Äuße­run­gen Druck auf­bau­en wol­len, um die Zuwei­sung von Auf­ga­ben aus dem Tätig­keits­spek­trum eines Stra­ßen­wär­ters zu ver­hin­dern. Das ver­letzt § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑H (iVm. § 626 Abs. 1 BGB).

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht zwar im Aus­gangs­punkt, wie auch sei­ne fall­über­grei­fen­den Aus­füh­run­gen bele­gen, zutref­fend davon aus, dass eine ernst­li­che Dro­hung des Arbeit­neh­mers mit Gefah­ren für Leib oder Leben des Arbeit­ge­bers, von Vor­ge­set­zen und/​oder Arbeits­kol­le­gen, für die kein all­ge­mei­ner Recht­fer­ti­gungs­grund ein­greift, „an sich” als wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB in Betracht kommt6. In einem sol­chen Ver­hal­ten liegt eine mas­si­ve Stö­rung oder jeden­falls kon­kre­te Gefähr­dung des Betriebs­frie­dens. Es stellt, ohne dass es auf sei­ne Straf­bar­keit nach § 241 StGB ankä­me, eine erheb­li­che Ver­let­zung der sich aus § 241 Abs. 2 BGB erge­ben­den, den Arbeit­neh­mer auch wäh­rend der Durch­füh­rung eines Wie­der­ein­glie­de­rungs­ver­hält­nis­ses tref­fen­den Neben­pflicht dar, auf die berech­tig­ten Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers Rück­sicht zu neh­men. Das gilt unab­hän­gig davon, ob das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers auf die Her­bei­füh­rung eines bestimm­ten Erfolgs zielt.

Aller­dings kann eine sol­che Inten­ti­on das Gewicht der Bedro­hung wei­ter ver­stär­ken. Auch muss der Arbeit­ge­ber es nicht hin­neh­men, dass der Arbeit­neh­mer dar­auf aus­geht, ihn mit der unver­hoh­le­nen Ankün­di­gung eines Sui­zids zu einer Hand­lung, Dul­dung oder Unter­las­sung zu bestim­men. Schließ­lich kann in der Ankün­di­gung einer zukünf­ti­gen Erkran­kung ein Grund zur – ggf. frist­lo­sen – Kün­di­gung lie­gen, wenn die Äuße­rung die Bereit­schaft des Arbeit­neh­mers zum Aus­druck bringt, sei­ne Rech­te aus dem Ent­gelt­fort­zah­lungs­recht zu miss­brau­chen, um sich einen unbe­rech­tig­ten Vor­teil zu ver­schaf­fen7. Wie die Revi­si­on mit Recht rügt, durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt die frist­lo­se Kün­di­gung nicht für unwirk­sam erach­ten, ohne sich mit die­sen nach dem Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des in Betracht kom­men­den, teils erschwe­ren­den, teils selb­stän­dig als Kün­di­gungs­grund zu wür­di­gen­den Gesichts­punk­ten aus­ein­an­der­zu­set­zen.

Aber auch soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die „Amok­dro­hung” als sol­che in den Blick genom­men hat, ist sei­ne Wür­di­gung nicht rechts­feh­ler­frei.

Das betrifft zunächst die Annah­me, die Dro­hung habe sich „letzt­lich” als „nicht glaub­haft” erwie­sen. Damit hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­nen Sach­ver­halt fest­ge­stellt, der die Ernst­lich­keit der Dro­hung aus­schließt.

Eine erheb­li­che Pflicht­ver­let­zung in Gestalt einer ernst­li­chen Dro­hung liegt vor, wenn die Äuße­rung nach ihrem sorg­fäl­tig zu ermit­teln­den Erklä­rungs­ge­halt objek­tiv geeig­net ist, bei einem „nor­mal” emp­fin­den­den Men­schen den Ein­druck der Ernst­lich­keit zu erwe­cken, und der Wil­le des Dro­hen­den dar­auf gerich­tet ist, dass der Adres­sat die Dro­hung ernst nimmt. Nicht ent­schei­dend ist, ob der Dro­hen­de sei­ne Ankün­di­gung ver­wirk­li­chen kann oder will. Eben­so wenig kommt es grund­sätz­lich dar­auf an, ob der Adres­sat sie tat­säch­lich ernst nimmt, und ob eine Stö­rung des Rechts­frie­dens ein­tritt8.

Die knap­pe Begrün­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts lässt nicht erken­nen, dass sei­ne Wür­di­gung auf die­sen Maß­stä­ben auf­baut. Jeden­falls bezieht sei­ne tatrich­ter­li­che Beur­tei­lung nicht alle fall­re­le­van­ten Gesichts­punk­te ein, was § 286 ZPO ver­letzt. Weder eine beson­de­re emo­tio­na­le Belas­tung des Arbeit­neh­mers noch die ihm von ärzt­li­cher Sei­te beschei­nig­te „glaub­haf­te” Distan­zie­rung von selbst- und fremd­ge­fähr­den­den Ten­den­zen im Anschluss an das zwei­te „bEM-Gespräch” schlie­ßen es aus, die behaup­te­ten Äuße­run­gen ihrem objek­ti­ven Erklä­rungs­ge­halt nach als geeig­net anzu­se­hen, den Ein­druck der Ernst­lich­keit zu erwe­cken. Gemäß dem Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des hat der Arbeit­neh­mer die Dro­hung in kla­rer und bestimm­ter Wei­se vor­ge­tra­gen, in ihrem Zusam­men­hang auf sei­ne Mit­glied­schaft in einem Schüt­zen­ver­ein ver­wie­sen, und sich auch nach einer Pha­se der Beru­hi­gung nicht von sei­nen Äuße­run­gen distan­ziert, son­dern die­se im Raum ste­hen las­sen. Mit dem Indi­zwert die­ser behaup­te­ten Umstän­de, die sowohl die Ernst­lich­keit der Dro­hung im dar­ge­stell­ten Sin­ne als auch die Steu­er­bar­keit des Ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers nahe legen, hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht befasst.

Die tatrich­ter­li­che Beur­tei­lung, die „Amok­dro­hung” beru­he auf einem Augen­blicks­ver­sa­gen des Arbeit­neh­mers, über­zeugt eben­so wenig. Zwar hat das Hess. Lan­des­ar­beits­ge­richt den aus dem Scha­dens­recht stam­men­den Aus­druck9 erkenn­bar in einem über­tra­ge­nen Sin­ne gebraucht. Es hat aber nicht dar­ge­stellt, aus wel­chen kon­kre­ten Umstän­den es das „Augen­blicks­ver­sa­gen”, von dem allen­falls bei ein­ma­li­gen, dem Arbeit­neh­mer wesens­frem­den Pflicht­ver­let­zun­gen aus­ge­gan­gen wer­den kann10, ablei­ten will. Vor die­sem Hin­ter­grund ist nicht fest­stell­bar, ob sei­ner Ent­schei­dung ein zutref­fen­des Begriffs­ver­ständ­nis zugrun­de liegt. Soweit es sei­ne Beur­tei­lung auf die fest­ge­stell­te emo­tio­na­le Belas­tung des Arbeit­neh­mers gestützt haben soll­te, grif­fe sie unter Berück­sich­ti­gung des Vor­brin­gens des beklag­ten Lan­des zum Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers wäh­rend und nach den Äuße­run­gen zu kurz. Zudem hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen über das „Wesen” des Arbeit­neh­mers getrof­fen.

Dar­über hin­aus fin­den die Aus­füh­run­gen zum „bEM” als einer beson­ders „geschütz­ten” Situa­ti­on im Gesetz kei­ne Stüt­ze. Die Teil­nah­me des Arbeit­neh­mers an einem bEM ist kein Gesichts­punkt, der sein Bestands­schutz­in­ter­es­se gene­rell stei­gert oder das Gewicht von Pflicht­ver­let­zun­gen der in Rede ste­hen­den Art per se min­dert. Dar­auf zielt die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts bei sach­ge­rech­tem Ver­ständ­nis aber im Ergeb­nis ab.

Das in § 84 Abs. 2 SGB IX nur rah­men­mä­ßig gere­gel­te bEM ist ein recht­lich regu­lier­ter ver­laufs- und ergeb­nis­of­fe­ner Such­pro­zess, der indi­vi­du­ell ange­pass­te Lösun­gen zur Ver­mei­dung zukünf­ti­ger Arbeits­un­fä­hig­keit ermit­teln soll11. Ziel des bEM ist es fest­zu­stel­len, auf­grund wel­cher gesund­heit­li­chen Ein­schrän­kun­gen es zu den bis­he­ri­gen Aus­fall­zei­ten gekom­men ist, und her­aus­zu­fin­den, ob Mög­lich­kei­ten bestehen, eine bestehen­de Arbeits­un­fä­hig­keit zu über­win­den, erneu­ter Arbeits­un­fä­hig­keit vor­zu­beu­gen und eine mög­lichst dau­er­haf­te Fort­set­zung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses zu för­dern12.

Der Such­pro­zess ist, auch wenn er einem „übli­chen” Per­so­nal­ge­spräch zwi­schen Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer nicht gleich steht, kein außer­dienst­li­cher Vor­gang. Es han­delt sich um ein Instru­ment der betrieb­li­chen Prä­ven­ti­on13. Sei­ne Rea­li­sie­rung gehört zu den gesetz­li­chen Pflich­ten des Arbeit­ge­bers auf dem Gebiet des Arbeits­rechts, die das Arbeits­ver­hält­nis gestal­ten14.

Für die Sicht­wei­se des Lan­des­ar­beits­ge­richts lässt sich aus den Zwe­cken des bEM nichts gewin­nen.

Zwar hängt der Erfolg des bEM in hohem Maße von der Bereit­schaft des Betrof­fe­nen ab, sich für die Suche nach ziel­füh­ren­den Mög­lich­kei­ten zur Klä­rung sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit zu öff­nen und sich aktiv in den Klä­rungs­pro­zess ein­zu­brin­gen. Da der Arbeit­neh­mer einer­seits nicht ver­pflich­tet ist, dem Arbeit­ge­ber die Grün­de für sei­ne Fehl­zei­ten mit­zu­tei­len, ande­rer­seits die Suche nach etwai­gen Lösungs­mög­lich­kei­ten ohne die Kennt­nis die­ser Grün­de regel­mä­ßig nicht ziel­ori­en­tiert durch­ge­führt wer­den kann, kommt der Akzep­tanz des bEM durch den Betrof­fe­nen eine beson­de­re Bedeu­tung zu.

Die­sem Gesichts­punkt trägt aber maß­geb­lich das in § 84 Abs. 2 SGB IX bestimm­te Zustim­mungs­er­for­der­nis Rech­nung. Es gewähr­leis­tet, dass die Klä­rung des Gesund­heits­zu­stands aus Sicht des Betrof­fe­nen aus­schließ­lich frei­wil­lig erfolgt, und er sich dem Such­pro­zess ohne Anga­be von Grün­den zu jeder Zeit wie­der ent­zie­hen kann15. Zudem besteht nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX die Pflicht des Arbeit­ge­bers, den Arbeit­neh­mer vor­ab auf die Zie­le des bEM sowie Art und Umfang der hier­für erho­be­nen und ver­wen­de­ten Daten hin­zu­wei­sen. Der Hin­weis erfor­dert die Klar­stel­lung, dass nur sol­che Daten erho­ben und ggf. genutzt wer­den, deren Kennt­nis erfor­der­lich ist, um einen ziel­füh­ren­den, der Gesun­dung und Gesund­erhal­tung des Betrof­fe­nen die­nen­den Such­pro­zess durch­füh­ren zu kön­nen16. Er ver­hin­dert zum einen, dass der Arbeit­neh­mer aus blo­ßer Unkennt­nis über die Zie­le des bEM und den Schutz von per­sön­li­chen Daten, die sei­ne Gesund­heit betref­fen, sei­ne Zustim­mung zu dem Pro­zess ver­wei­gert17. Zum ande­ren ver­deut­licht der Hin­weis die Bedeu­tung eines wirk­sa­men und sorg­fäl­tig gehand­hab­ten, außer­halb von § 84 Abs. 2 SGB IX gewähr­leis­te­ten Schut­zes der Gesund­heits­da­ten des Arbeit­neh­mers für die Akzep­tanz des bEM18.

Die Zuer­ken­nung eines gene­rell gestei­ger­ten kün­di­gungs­recht­li­chen Bestands­schutz­in­ter­es­ses ins­be­son­de­re hin­sicht­lich eines mög­li­chen ver­trags­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers ist zur Ver­wirk­li­chung der Zwe­cke des bEM nicht gebo­ten. Sie lie­fe ihnen viel­mehr zuwi­der. Es liegt im Wesen des bEM, dass die Suche nach Mög­lich­kei­ten der Ver­mei­dung zukünf­ti­ger Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten im Rah­men eines fai­ren und sach­ori­en­tier­ten Gesprächs erfolgt19. Der gesetz­lich zur Durch­füh­rung des bEM ver­pflich­te­te Arbeit­ge­ber darf berech­tig­ter­wei­se erwar­ten, dass auch der Arbeit­neh­mer sein Ver­hal­ten hier­an aus­rich­tet und ins­be­son­de­re nicht dar­auf aus­geht, mit wider­recht­li­chen Dro­hun­gen das Ergeb­nis des Such­pro­zes­ses für ihn posi­tiv zu beein­flus­sen.

Das schließt es zwar nicht aus, im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung den Ver­lauf des kon­kre­ten „bEM-Gesprächs” in die Gewich­tung der Pflicht­ver­let­zung ein­zu­be­zie­hen. Dar­auf hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt aber nicht beschränkt.

Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stellt sich nicht iSd. § 561 ZPO aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar. Sie unter­liegt daher der Auf­he­bung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht beur­tei­len, ob die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung wirk­sam ist. Die Sache ist des­halb zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Es steht nicht fest, ob auf­grund des behaup­te­ten Ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers ein wich­ti­ger Grund iSv. § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑H, § 626 Abs. 1 BGB vor­liegt.

Die dem Arbeit­neh­mer vor­ge­wor­fe­nen Dro­hun­gen sind „an sich” geeig­net, eine frist­lo­se Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen, sofern sie als ernst­lich zu beur­tei­len sind. Ob die­se letzt­ge­nann­te Vor­aus­set­zung erfüllt ist, hängt von einer umfas­sen­den Wür­di­gung des Beweis­werts der inso­weit vor­ge­tra­ge­nen Indi­z­tat­sa­chen (kla­re und bestimm­te Äuße­rung der Dro­hun­gen, unter­blie­be­ne Distan­zie­rung oder Ent­schul­di­gung nach einer Pha­se der Beru­hi­gung) ab, die dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­be­hal­ten ist. Über­dies ist der inso­weit vor­ge­tra­ge­ne Sach­ver­halt in Tei­len strei­tig und bedarf der Sach­auf­klä­rung. Eine Inter­es­sen­ab­wä­gung zuguns­ten des Arbeit­neh­mers oder des beklag­ten Lan­des schei­det aus, da der maß­geb­li­che Kün­di­gungs­sach­ver­halt nicht fest­steht.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist nicht gehin­dert, sei­ner Ent­schei­dung Fest­stel­lun­gen zum Inhalt der umstrit­te­nen Äuße­run­gen und des Ver­laufs des „bEM-Gesprächs” vom 20.08.2013, die das Arbeits­ge­richt auf­grund einer erst­in­stanz­lich durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me getrof­fen hat, zugrun­de zu legen oder – soweit unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebo­ten – die umstrit­te­nen Tat­sa­chen zum Gegen­stand einer eige­nen Beweis­auf­nah­me zu machen und deren Ergeb­nis­se zu ver­wer­ten. Ein dahin­ge­hen­des Ver­bot, das sich im arbeits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren grund­sätz­lich nur aus der Not­wen­dig­keit einer ver­fas­sungs­kon­for­men Aus­le­gung des Pro­zess­rechts – etwa von § 138 Abs. 3 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO oder von § 286, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO – erge­ben kann20, könn­te im Streit­fall allen­falls in Betracht kom­men, wenn hin­sicht­lich der Erlan­gung von Infor­ma­tio­nen über das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers im Pro­zess des bEM oder deren Her­an­zie­hung als Kün­di­gungs­grund eine Ver­let­zung des Rechts des Arbeit­neh­mers auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung als Aus­prä­gung sei­nes durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­ten all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EMRK) vor­lä­ge. Dies ist indes nicht der Fall.

Das Recht des Arbeit­neh­mers auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung aus Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG garan­tiert dem Ein­zel­nen die Befug­nis, selbst über die Preis­ga­be und Ver­wen­dung sei­ner per­sön­li­chen Daten zu befin­den21. Die Bestim­mun­gen des Bun­des­da­ten­schutz­ge­set­zes (BDSG) und der Daten­schutz­ge­set­ze der Län­der über die Anfor­de­run­gen an eine zuläs­si­ge Daten­ver­ar­bei­tung – hier das Hes­si­sche Daten­schutz­ge­setz (HDSG) – kon­kre­ti­sie­ren und aktua­li­sie­ren den Schutz des Rechts auf infor­ma­tio­nel­le Selbst­be­stim­mung. Sie regeln, in wel­chem Umfang im Anwen­dungs­be­reich des jewei­li­gen Geset­zes Ein­grif­fe durch öffent­li­che und nicht­öf­fent­li­che Stel­len iSd. § 1 Abs. 2 BDSG bzw. § 3 Abs. 1 HDSG zuläs­sig sind. Dabei gibt es für die Ver­wen­dung von Gesund­heits­da­ten per­so­nen­be­zo­ge­ner Art (sen­si­ti­ve Daten iSv. § 3 Abs. 9 BDSG, § 7 Abs. 4 HDSG) spe­zi­el­le Rege­lun­gen (§ 28 VI ff. BDSG bzw. § 7 Abs. 4 iVm. § 34 HDSG).

Der vor­lie­gen­de Sach­ver­halt ist an den Bestim­mun­gen des HDSG zu mes­sen. Das BDSG gilt nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 BDSG für die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung und Nut­zung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten durch öffent­li­che Stel­len der Län­der nur inso­weit als der Daten­schutz nicht durch Lan­des­ge­setz gere­gelt ist. Die­se Vor­aus­set­zung ist nicht erfüllt. Der Daten­schutz für öffent­li­che Stel­len des Lan­des Hes­sen und betref­fend Per­so­nen, die zu ihm in einem Arbeits­ver­hält­nis ste­hen, ist im HDSG gere­gelt.

§ 34 HDSG regelt bereichs­spe­zi­fisch den Daten­schutz bei Dienst- und Arbeits­ver­hält­nis­sen. Nach Abs. 1 Satz 2 der Norm darf der Arbeit­ge­ber Daten sei­ner Arbeit­neh­mer nur ver­ar­bei­ten, wenn dies zur Ein­ge­hung, Durch­füh­rung, Been­di­gung oder Abwick­lung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses erfor­der­lich ist oder eine Rechts­vor­schrift, ein Tarif­ver­trag oder eine Dienst­ver­ein­ba­rung es vor­sieht. Per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten sind Ein­zel­an­ga­ben über per­sön­li­che und sach­li­che Ver­hält­nis­se einer bestimm­ten oder bestimm­ba­ren natür­li­chen Per­son (§ 2 Abs. 1 HDSG). Daten­ver­ar­bei­tung im Sin­ne des Geset­zes ist jede Ver­wen­dung gespei­cher­ter oder zur Spei­che­rung vor­ge­se­he­ner per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten (§ 2 Abs. 2 HDSG) ein­schließ­lich ihrer Erhe­bung, wobei als Daten­trä­ger iSv. § 2 Abs. 2 Nr. 2 HDSG jedes Mate­ri­al – auch Papier – anzu­se­hen ist22. Nach § 7 Abs. 4 HDSG ist – vor­be­halt­lich einer zwei­fels­frei­en Ein­wil­li­gung des Betrof­fe­nen (§ 7 Abs. 1 Nr. 3 HDSG) – die Ver­ar­bei­tung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten über die Gesund­heit, soweit nicht eine Rechts­vor­schrift deren Ver­ar­bei­tung vor­sieht oder zwin­gend vor­aus­setzt, nur nach §§ 33 bis 35 und § 39 HDSG zuläs­sig.

Hier­von aus­ge­hend ist ein unrecht­mä­ßi­ger Ein­griff in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers nicht zu erken­nen.

Zwar ist der Begriff der per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten in § 2 Abs. 1 HDSG grund­sätz­lich weit zu ver­ste­hen. Er kann auch Anga­ben über kon­kre­te münd­li­che oder schrift­li­che Aus­sa­gen eines Betrof­fe­nen oder Dar­stel­lun­gen sei­nes pri­va­ten oder dienst­li­chen Ver­hal­tens erfas­sen23.

Das beklag­te Land hat die frag­li­chen „Daten” beim Arbeit­neh­mer aber nicht iSv. § 2 Abs. 2 Nr. 1 BDSG erho­ben. Die­ser hat die ver­meint­li­chen Dro­hun­gen von sich aus erklärt. Es gibt nach dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass es Ziel des bEM oder der Anwe­sen­heit der wei­te­ren Gesprächs­teil­neh­mer gewe­sen wäre, die Mög­lich­keit der Wahr­neh­mung von Äuße­run­gen des behaup­te­ten Inhalts zu eröff­nen. Ein als „Erhe­ben” bezeich­ne­tes Beschaf­fen von Daten über den Arbeit­neh­mer liegt damit nicht vor. Die­ses setzt eine auf die Gewin­nung von Daten über den Betrof­fe­nen abzie­len­de Hand­lung vor­aus24.

Es kann unter­stellt wer­den, dass es sich bei der wei­te­ren Ver­wen­dung der Äuße­run­gen des Arbeit­neh­mers um Daten­ver­ar­bei­tung iSv. § 2 Abs. 2 HDSG han­del­te. Die­se war jeden­falls für die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en erfor­der­lich iSv. § 34 Abs. 1 Satz 1 HDSG.

Erfor­der­lich­keit iSd. § 34 Abs. 1 Satz 1 HDSG setzt ein berech­tig­tes Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der Ver­wen­dung der Daten vor­aus, das aus dem bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis her­rüh­ren muss. Es muss ein Zusam­men­hang mit der Erfül­lung der vom Arbeit­neh­mer geschul­de­ten ver­trag­li­chen Leis­tung, sei­ner sons­ti­gen Pflich­ten­bin­dung oder mit der Pflich­ten­bin­dung des Arbeit­ge­bers bestehen. Die Daten­ver­wen­dung darf fer­ner kei­ne über­mä­ßi­ge Belas­tung für den Arbeit­neh­mer dar­stel­len. Sie muss der Bedeu­tung des Infor­ma­ti­ons­in­ter­es­ses des Arbeit­ge­bers ent­spre­chen. Greift eine Maß­nah­me in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers ein, muss der Ein­griff einer Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen nach dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit stand­hal­ten. Die­ser ver­langt, dass der Ein­griff geeig­net, erfor­der­lich und unter Berück­sich­ti­gung der gewähr­leis­te­ten Frei­heits­rech­te ange­mes­sen ist, um den erstreb­ten Zweck zu errei­chen. Es dür­fen kei­ne ande­ren, zur Ziel­er­rei­chung gleich wirk­sa­men und das Per­sön­lich­keits­recht der Arbeit­neh­mer weni­ger ein­schrän­ken­den Mit­tel zur Ver­fü­gung ste­hen. Die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit im enge­ren Sin­ne ist gewahrt, wenn die Schwe­re des Ein­griffs bei einer Gesamt­ab­wä­gung nicht außer Ver­hält­nis zu dem Gewicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Grün­de steht25.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind, unter­stellt der Arbeit­neh­mer hät­te im Rah­men des bEM wil­lent­lich ernst­li­che Dro­hun­gen aus­ge­spro­chen, um das beklag­te Land dazu zu bewe­gen, ihm kei­ne Auf­ga­ben aus dem Tätig­keits­be­reich eines Stra­ßen­meis­ters zuzu­wei­sen, gege­ben. In einem sol­chen Ver­hal­ten läge eine schwer­wie­gen­de Ver­let­zung sei­ner ver­trag­li­chen Rück­sicht­nah­me­pflicht. Über­wie­gen­de schutz­wür­di­ge Belan­ge des Arbeit­neh­mers stün­den der Berück­sich­ti­gung der in Rede ste­hen­den Äuße­run­gen zur Begrün­dung einer auf sein Ver­hal­ten gestütz­ten Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht ent­ge­gen. Ins­be­son­de­re griff die Infor­ma­ti­ons­ge­win­nung nicht in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers ein. Die unter­stell­te wei­te­re Daten­ver­ar­bei­tung genügt auch den Anfor­de­run­gen, die sich aus den – in § 13 HDSG kodi­fi­zier­ten – Grund­sät­zen der Zweck­bin­dung und Zweck­än­de­rung26 erge­ben. Nichts ande­res gilt für eine sich mit­tel­bar aus § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX erge­ben­de Zweck­bin­dung. Bei den frag­li­chen Äuße­run­gen han­del­te es sich nicht um (Gesundheits-)Daten, die der Durch­füh­rung des bEM dien­ten. Ihre mög­li­che Spei­che­rung wäre zumin­dest auch zur Wei­ter­ver­wen­dung der Daten bei der Durch­füh­rung und/​oder Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en erfolgt und hät­te damit kei­nen ande­ren Zwe­cken gedient als die betref­fen­de Daten­ver­ar­bei­tung selbst.

Soweit das beklag­te Land die Kün­di­gung (auch) dar­auf stützt, sie sei wegen der vom Arbeit­neh­mer objek­tiv aus­ge­hen­den Gefahr für das Leben oder die Gesund­heit sei­ner Reprä­sen­tan­ten und ande­rer Beschäf­tig­ter selbst dann berech­tigt, wenn anzu­neh­men sein soll­te, er habe im Rah­men des bEM kei­ne Dro­hun­gen aus­spre­chen, son­dern sei­ner psy­chi­schen Ver­fas­sung Aus­druck ver­lei­hen wol­len, ver­mag dies für sich genom­men eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung iSd. § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑H (iVm. § 626 Abs. 1 BGB) nicht zu recht­fer­ti­gen.

Das frag­li­che Vor­brin­gen knüpft an die Mög­lich­keit einer Ver­wirk­li­chung der vom Arbeit­neh­mer aus­ge­spro­che­nen „Amok­dro­hung” an. Für deren Annah­me reicht es, anders als das beklag­te Land meint, nicht aus, auf das sub­jek­ti­ve Emp­fin­den der am „bEM-Gespräch” betei­lig­ten Per­so­nen und den – umstrit­te­nen – Hin­weis des Arbeit­neh­mers auf sei­ne Mit­glied­schaft in einem Schüt­zen­ver­ein sowie die dar­aus resul­tie­ren­de hypo­the­ti­sche Mög­lich­keit abzu­stel­len, an Schuss­waf­fen zu gelan­gen. Schon weil nicht jede Ankün­di­gung eines Amok­laufs not­wen­dig umge­setzt wird oder auch nur umge­setzt wer­den soll, bedarf es, um das Risi­ko ihrer Rea­li­sie­rung ein­zu­schät­zen, neben der Ein­be­zie­hung der kon­kre­ten Vor­stel­lun­gen des Arbeit­neh­mers im Zeit­punkt der Äuße­run­gen zumin­dest der Berück­sich­ti­gung greif­ba­rer medi­zi­ni­scher Begut­ach­tun­gen.

Im Streit­fall fehlt es an hin­rei­chen­den Anhalts­punk­ten, die zu einer im Kün­di­gungs­zeit­punkt anzu­stel­len­den Pro­gno­se berech­tig­ten, die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers ber­ge objek­tiv ein ent­spre­chen­des Risi­ko­po­ten­ti­al. Im Gegen­teil hat­te – unstrei­tig – die bereits am Tag des zwei­ten „bEM-Gesprächs” durch­ge­führ­te Unter­su­chung des Arbeit­neh­mers in der psych­ia­tri­schen Ambu­lanz eines Kli­ni­kums zu dem Befund geführt, dass er sich von jeg­li­chen selbst- und fremd­ge­fähr­den­den Ten­den­zen glaub­haft hat distan­zie­ren kön­nen. Das beklag­te Land hat nicht behaup­tet, medi­zi­ni­sche Vor­un­ter­su­chun­gen des Arbeit­neh­mers hät­ten zu einer abwei­chen­den Ein­schät­zung geführt. Soweit es auf einen vom Arbeit­neh­mer – soweit ersicht­lich unstrei­tig – in der Ver­gan­gen­heit unter­nom­men Selbst­mord­ver­such ver­wie­sen hat, hat es jeden­falls nicht gel­tend gemacht, nach medi­zi­ni­schen Erkennt­nis­sen lie­ge dar­in zugleich eine Erwei­te­rung des Risi­ko­po­ten­ti­als hin­sicht­lich mög­li­cher Fremd­ge­fähr­dun­gen.

Der Rechts­streit ist nicht aus ande­ren Grün­den ent­schei­dungs­reif. Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung sei unab­hän­gig vom Vor­lie­gen eines wich­ti­gen Grun­des iSv. § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑H iVm. § 626 Abs. 1 BGB unwirk­sam.

Die Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses des Arbeit­neh­mers, der rück­wir­kend auf einen Zeit­punkt vor Zugang der Kün­di­gung einem schwer­be­hin­der­ten Men­schen gleich­ge­stellt wur­de, ist auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen nicht nach § 91 Abs. 1 iVm. § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB nich­tig. Das beklag­te Land hat die Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts bei die­sem am 27.08.2013 ein­ge­hend und damit inner­halb der Frist des § 91 Abs. 2 SGB IX bean­tragt. Da das Inte­gra­ti­ons­amt bin­nen der bestehen­den zwei­wö­chi­gen Frist (§ 91 Abs. 3 Satz 1 SGB IX) eine Ent­schei­dung nicht getrof­fen hat­te, galt die Zustim­mung mit Ablauf des 10.09.2013 als erteilt. Das beklag­te Land hat die Kün­di­gung mit Schrei­ben vom 11.09.2013 erklärt. Dies war – vor­be­halt­lich eines zeit­na­hen Zugangs – unver­züg­lich iSv. § 91 Abs. 5 SGB IX. Auf die­ser Grund­la­ge ist zugleich die Frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.

Die außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung des beklag­ten Lan­des ist, aus­ge­hend von dem inso­weit schlüs­si­gen Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des, nicht nach § 78 Abs. 2 HPVG iVm. § 108 Abs. 2 BPers­VG unwirk­sam. Die­ses hat dar­ge­tan, es habe den Per­so­nal­rat mit Schrei­ben vom 26.08.2013, das inhalt­lich dem inso­weit maß­geb­li­chen Grund­satz der sub­jek­ti­ven Deter­mi­nie­rung27 genügt, zu einer ent­spre­chen­den Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en ange­hört, und der Per­so­nal­rat habe Beden­ken nicht erho­ben. Unschäd­lich ist, dass die Betei­li­gung vor Ein­lei­tung bzw. Abschluss des Zustim­mungs­ver­fah­rens beim Inte­gra­ti­ons­amt erfolg­te28. Ob der Arbeit­neh­mer – wie gesche­hen – den Zugang des Anhö­rungs­schrei­bens beim Per­so­nal­rat am 26.08.2013 aus­rei­chend mit Nicht­wis­sen bestrit­ten hat, kann bezwei­felt wer­den. Die abschlie­ßen­de Beur­tei­lung ist dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­zu­be­hal­ten, das ggf. den Umfang der erho­be­nen Rüge zu klä­ren haben wird.

Auf eine Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung aus ande­ren Grün­den hat sich der Arbeit­neh­mer – soweit ersicht­lich – nicht beru­fen.

Im Rah­men der danach gebo­te­nen Zurück­ver­wei­sung, die auch den – nur für den Fall sei­nes Obsie­gens mit dem Kün­di­gungs­schutz­an­trag zu beschei­den­den – Antrag des Arbeit­neh­mers auf vor­läu­fi­ge Wei­ter­be­schäf­ti­gung erfasst, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt die erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen nach­zu­ho­len und auf die­ser Grund­la­ge neu zu bewer­ten haben, ob das Arbeits­ver­hält­nis durch die Kün­di­gung vom 11.09.2013 mit sofor­ti­ger Wir­kung auf­ge­löst wor­den ist. Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist das Bun­des­ar­beits­ge­richt ledig­lich auf Fol­gen­des hin:

Sei­ner erneu­ten Ver­hand­lung und Ent­schei­dung wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt – vor­be­halt­lich neu­en Sach­vor­trags der Par­tei­en – die vom Arbeits­ge­richt nach Beweis­auf­nah­me fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen und die dar­auf bezo­ge­ne tatrich­ter­li­che Wür­di­gung über den Ablauf des Gesprächs am 20.08.2013 zugrun­de zu legen haben. Die­se sind weder offen­sicht­lich rechts­feh­ler­haft noch hat der Arbeit­neh­mer in der Beru­fungs­be­grün­dung dage­gen durch­grei­fen­de Rügen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO) erho­ben.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ZPO muss das Hess. Lan­des­ar­beits­ge­richt – vor­be­halt­lich der Berück­sich­ti­gung von zuläs­si­gen Angriffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­teln (§ 67 ArbGG) – sei­ner Ent­schei­dung grund­sätz­lich die vom erst­in­stanz­li­chen Gericht fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen zugrun­de legen, soweit nicht kon­kre­te Anhalts­punk­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen begrün­den und des­halb eine erneu­te Fest­stel­lung gebie­ten. Soweit die Wie­der­ho­lung einer erst­in­stanz­lich bereits durch­ge­führ­ten Beweis­auf­nah­me im Ermes­sen des Hess. Lan­des­ar­beits­ge­richts steht, ist die­ses im Rah­men der Feh­ler­be­he­bung in der Regel auf Null redu­ziert. Im Fall des Zeu­gen­be­wei­ses setzt eine neue Tat­sa­chen­fest­stel­lung durch das Hess. Lan­des­ar­beits­ge­richt zumin­dest in aller Regel eine erneu­te Ver­neh­mung vor­aus. Ins­be­son­de­re muss es einen bereits in ers­ter Instanz ver­nom­me­nen Zeu­gen noch­mals ver­neh­men, wenn es des­sen Aus­sa­ge „anders wür­di­gen” bzw. „anders ver­ste­hen oder wer­ten” will als die Vor­in­stanz29.

Eine erneu­te Ver­neh­mung kann allen­falls dann unter­blei­ben, wenn das Hess. Lan­des­ar­beits­ge­richt sei­ne abwei­chen­de Wür­di­gung auf sol­che Umstän­de stützt, die weder die Urteils­fä­hig­keit, das Erin­ne­rungs­ver­mö­gen oder die Wahr­heits­lie­be des Zeu­gen noch die Voll­stän­dig­keit und Wider­spruchs­frei­heit sei­ner Aus­sa­ge betref­fen. Auch im Hin­blick auf objek­ti­ve Umstän­de, die bei der Beweis­wür­di­gung eine Rol­le spie­len kön­nen und von der ers­ten Instanz nicht beach­tet wor­den sind, darf das Hess. Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht ohne erneu­te Ver­neh­mung des Zeu­gen und abwei­chend von der Vor­in­stanz zu dem Ergeb­nis gelan­gen, dass der Zeu­ge in einem pro­zess­ent­schei­den­den Punkt man­gels Urteils­fä­hig­keit, Erin­ne­rungs­ver­mö­gens oder Wahr­heits­lie­be objek­tiv die Unwahr­heit gesagt hat30.

Die kon­kre­ten Anhalts­punk­te, die aus Sicht des Hess. Lan­des­ar­beits­ge­richts Zwei­fel an der Rich­tig­keit oder Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen begrün­den und des­halb eine erneu­te Tat­sa­chen­fest­stel­lung gebie­ten, sind – sofern nicht offen­sicht­lich – im Beru­fungs­ur­teil anzu­ge­ben.

Soweit es für die Beur­tei­lung der Wirk­sam­keit der Kün­di­gung auf eine iSd. § 626 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­de Inter­es­sen­ab­wä­gung ankommt, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt wei­ter­hin zuguns­ten des Arbeit­neh­mers des­sen lan­ge Beschäf­ti­gungs­dau­er berück­sich­ti­gen kön­nen. Dies­be­züg­lich hat das beklag­te Land Rügen nicht erho­ben. Es gibt auch objek­tiv kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en nicht bean­stan­dungs­frei ver­lau­fen wäre.

Auch wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei unver­än­der­tem Sach- und Streit­stand wei­ter­hin davon aus­ge­hen kön­nen, dass im Zeit­punkt des zwei­ten „bEM-Gesprächs” von amts­ärzt­li­cher Sei­te Vor­be­hal­te gegen einen Ein­satz des Arbeit­neh­mers als Stra­ßen­wär­ter in einer Stra­ßen­meis­te­rei bestan­den. Eben­so wird es anneh­men kön­nen, dass der Arbeit­neh­mer sich ange­sichts eines ihm eröff­ne­ten Vor­ha­bens, ihn – bei sach­ge­rech­tem Ver­ständ­nis frü­hes­tens nach Durch­füh­rung des ver­ab­re­de­ten Wie­der­ein­glie­de­rungs­ver­hält­nis­ses – wie­der mit Auf­ga­ben eines Stra­ßen­meis­ters zu betrau­en, in einer „emo­tio­nal hoch belas­te­ten Situa­ti­on” befand. Die Rüge des beklag­ten Lan­des, das Lan­des­ar­beits­ge­richt habe nicht berück­sich­tigt, dass die arbeits­me­di­zi­ni­sche Emp­feh­lung vom 06.05.2013 eine lei­dens­ge­rech­te Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers als Stra­ßen­wär­ter unter Beach­tung gewis­ser Ein­schrän­kun­gen nicht aus­schlie­ße, kann nicht durch­grei­fen. Für sei­ne Behaup­tung gibt das zur Gerichts­ak­te gereich­te Attest nichts her. Aller­dings wird bei neu­er­li­cher Inter­es­sen­ab­wä­gung sorg­fäl­tig zu prü­fen sein, ob die emo­tio­na­le Belas­tung des Arbeit­neh­mers die Dro­hun­gen unter Berück­sich­ti­gung des noch fest­zu­stel­len­den Inhalts der Äuße­run­gen und des Ver­laufs des zwei­ten „bEM-Gesprächs” tat­säch­lich in einem mil­de­ren Licht erschei­nen lässt.

Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt erneut zu dem Ergeb­nis gelan­gen, dem beklag­ten Land sei es jeden­falls zumut­bar gewe­sen, das Arbeits­ver­hält­nis bis zum Ablauf der (fik­ti­ven) Frist für eine ordent­li­che Kün­di­gung fort­zu­set­zen, wird es zu prü­fen haben, ob eine Umdeu­tung in eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit not­wen­di­ger Aus­lauf­frist in Betracht kommt, ins­be­son­de­re ob die dafür erfor­der­li­chen per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen gege­ben sind31. Eine Umdeu­tung in eine ordent­li­che Kün­di­gung kommt, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Beru­fungs­ur­teil zutref­fend aus­ge­führt hat, schon des­halb nicht in Betracht, da eine sol­che Kün­di­gung nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TV‑H tarif­ver­trag­lich aus­ge­schlos­sen war.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 47/​16

  1. vgl. BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15, Rn.19
  2. BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15, Rn.20
  3. BAG 13.05.2015 – 2 AZR 531/​14, Rn. 42
  4. BAG 17.03.2016 – 2 AZR 110/​15, Rn. 18; zu den in die Inter­es­sen­ab­wä­gung regel­mä­ßig ein­zu­be­zie­hen­den Gesichts­punk­ten BAG 22.10.2015 – 2 AZR 569/​14, Rn. 46, BAGE 153, 111
  5. Hess. LAG, Urteil vom 22.04.2015 – 2 Sa 1305/​1499
  6. vgl. LAG Ber­lin 3.03.2006 – 13 Sa 1906/​05; APS/​Vossen 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 231 mwN
  7. BAG 12.03.2009 – 2 AZR 251/​07, Rn. 22
  8. zur straf­recht­li­chen Beur­tei­lung vgl. BVerfG 19.12 1994 – 2 BvR 1146/​94, zu III 3 der Grün­de; Eser/​Eisele in Schönke/​Schröder StGB 29. Aufl. Vor­bem. §§ 234 ff., Rn. 33
  9. zum dor­ti­gen Ver­ständ­nis BGH 10.05.2011 – VI ZR 196/​10, Rn. 12
  10. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 27, BAGE 150, 109
  11. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 30, BAGE 150, 117
  12. BAG 22.03.2016 – 1 ABR 14/​14, Rn. 10, BAGE 154, 329
  13. BGBl. I S. 1394; BT-Drs. 14/​3372 S. 16
  14. BAG 7.02.2012 – 1 ABR 46/​10, Rn. 38, BAGE 140, 350
  15. BAG 7.02.2012 – 1 ABR 46/​10, Rn. 22, BAGE 140, 350
  16. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 32, BAGE 150, 117; zur Hin­weis­pflicht BVerwG 4.09.2012 – 6 P 5/​11, Rn. 36, BVerw­GE 144, 156
  17. Schmidt Gestal­tung und Durch­füh­rung des BEM S. 21
  18. im Ergeb­nis eben­so Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 90; Schmidt Gestal­tung und Durch­füh­rung des BEM S. 25 ff.
  19. BAG 10.12 2009 – 2 AZR 198/​09, Rn. 18
  20. zu den Ein­zel­hei­ten vgl. BAG 20.10.2016 – 2 AZR 395/​15, Rn. 18, BAGE 157, 69
  21. BVerfG 11.03.2008 – 1 BvR 2074/​05 ua. – BVerfGE 120, 378; BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15, Rn. 26
  22. Nun­ges­ser HDSG 2. Aufl. § 2 Rn. 24, 45
  23. vgl. BGH 23.06.2009 – VI ZR 196/​08, Rn. 17, BGHZ 181, 328
  24. zur inhalts­glei­chen Rege­lung in § 3 Abs. 3 BDSG vgl. Dam­mann in Simi­tis BDSG 8. Aufl. § 3 Rn. 102 ff.
  25. zu § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG vgl. BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15, Rn. 30
  26. dazu BVerfG 20.04.2016 – 1 BvR 966/​09, 1 BvR 1140/​09, Rn. 276 ff., BVerfGE 141, 220
  27. BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 63
  28. vgl. BAG 24.11.2011 – 2 AZR 429/​10, Rn. 21, BAGE 140, 47
  29. BVerfG 1.08.2017 – 2 BvR 3068/​14, Rn. 55; 14.09.2010 – 2 BvR 2638/​09, Rn. 14
  30. BVerfG 14.09.2010 – 2 BvR 2638/​09, Rn. 14
  31. zum grund­sätz­li­chen Erfor­der­nis, die Betei­li­gung wie bei einer ordent­li­chen Kün­di­gung durch­zu­füh­ren BAG 18.10.2000 – 2 AZR 627/​99, zu III der Grün­de, BAGE 96, 65