Nach § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB kann die fristlose Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt gem. § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.
Dies ist der Fall, sobald er eine zuverlässige und hinreichend vollständige Kenntnis der einschlägigen Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung darüber ermöglicht, ob er das Arbeitsverhältnis fortsetzen soll oder nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis setzt die Frist nicht in Gang1. Zu den maßgebenden Tatsachen gehören sowohl die für als auch die gegen die Kündigung sprechenden Umstände2.
Bedarf es gem. § 103 Abs. 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung und hat der Arbeitgeber innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB beim Betriebsrat die erforderliche Zustimmung beantragt sowie bei deren ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Verweigerung das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht eingeleitet, ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlossen ist3. Die Kündigung kann vielmehr auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt wird4. Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 174 Abs. 5 SGB IX. Die Interessenlage ist mit dem Fall des Erfordernisses einer Zustimmung des Integrationsamts gem. § 174 Abs. 1 iVm. § 168 SGB IX vor einer außerordentlichen Kündigung vergleichbar, da auch die gerichtliche Ersetzung einer vom Betriebsrat verweigerten Zustimmung zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht zu erlangen ist. Mangels einer § 174 Abs. 5 SGB IX entsprechenden Regelung besteht eine Regelungslücke, die durch die analoge Anwendung von § 174 Abs. 5 SGB IX zu schließen ist5. Endet der Sonderkündigungsschutz des Amtsträgers während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens, muss der Arbeitgeber die Kündigung unverzüglich aussprechen, nachdem er Kenntnis von der Beendigung des Sonderkündigungsschutzes erlangt hat6.
An den vorstehenden Grundsätzen ändert es nichts, wenn der Arbeitgeber während des laufenden Zustimmungsersetzungsverfahrens gem. § 103 Abs. 2 BetrVG gegenüber dem an diesem beteiligten Arbeitnehmer eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne Zustimmung des Betriebsrats erklärt. Darin ist jedenfalls dann keine Rücknahme des Zustimmungsersuchens gegenüber dem Betriebsrat zu sehen, wenn die Kündigung nur vorsorglich für den Fall ausgesprochen wurde, dass es einer Zustimmung des Betriebsrats nicht (mehr) bedarf7. Eine solche Kündigung lässt das Ersuchen um Zustimmung gegenüber dem Betriebsrat und den Fortgang des gerichtlichen Verfahrens nach § 103 Abs. 2 BetrVG unberührt. Dabei ist in der Regel davon auszugehen, dass ein Arbeitgeber, der im Lauf des gerichtlichen Verfahrens eine Kündigung gegenüber dem betreffenden Arbeitnehmer ohne Zustimmung des Betriebsrats unter Aufrechterhaltung seines Ersetzungsantrags erklärt, dies im beschriebenen Sinne vorsorglich tut8. Der Grundsatz, dass jeder Kündigung eine gesonderte Anhörung des Betriebsrats vorauszugehen hat, wird dadurch nicht verletzt9. Der während des Laufs des Zustimmungsersetzungsverfahrens erfolgte (vorsorgliche) Ausspruch einer mangels Zustimmung des Betriebsrats unwirksamen Kündigung verbraucht weder die erfolgte, auch im Rahmen des Ersuchens um Zustimmung nach § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG noch das an den Betriebsrat gerichtete; und vom Arbeitgeber aufrechterhaltene Ersuchen um Zustimmung als solches. Solange der Arbeitgeber sein Ersuchen um Zustimmung gegenüber dem Betriebsrat aufrechterhält und das gerichtliche Ersetzungsverfahren andauert, kommt ein „Verbrauch“ der zu den fraglichen Kündigungsgründen erfolgten Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG durch den (vorsorglichen) Ausspruch einer auf diese Gründe gestützten Kündigung für die beantragte Zustimmungsersetzung nicht in Betracht10. Die erforderliche Anhörung zu der weiterhin auf denselben Lebenssachverhalt gestützten Kündigungsabsicht liegt vielmehr im Aufrechterhalten des Zustimmungsersuchens gegenüber dem Betriebsrat. Dieser kann daraus unschwer ersehen, dass der Arbeitgeber die beabsichtigte Kündigung und seinen Antrag auf Zustimmungsersetzung weiterhin auf die schon mitgeteilten Gründe stützen will. Einer förmlichen neuen Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG bedarf es dafür nicht8. Die von ihm in der Entscheidung vom 24.10.199611 vertretene anderslautende Auffassung hat das Bundesarbeitsgericht der Sache nach bereits in seinem Urteil vom 27.01.201112 aufgegeben.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. Oktober 2020 – 2 AZR 238/20
- BAG 27.02.2020 – 2 AZR 570/19, Rn. 29; 25.04.2018 – 2 AZR 611/17, Rn. 50[↩]
- BAG 27.02.2020 – 2 AZR 570/19 – aaO; 27.06.2019 – 2 ABR 2/19, Rn. 18; 1.06.2017 – 6 AZR 720/15, Rn. 61, BAGE 159, 192; zu weiteren Fragen zum Beginn der Frist vgl. BAG 27.02.2020 – 2 AZR 570/19, Rn. 30 bis 32[↩]
- BAG 25.04.2018 – 2 AZR 401/17, Rn. 17; vgl. auch BAG 24.10.1996 – 2 AZR 3/96, zu II 1 der Gründe[↩]
- BAG 25.04.2018 – 2 AZR 401/17 – aaO; 16.11.2017 – 2 AZR 14/17, Rn. 46, BAGE 161, 69[↩]
- zur analogen Anwendung von § 91 Abs. 5 SGB IX aF: BAG 25.04.2018 – 2 AZR 401/17 – aaO; vgl. auch BAG 26.09.2013 – 2 AZR 843/12, Rn. 42[↩]
- BAG 16.11.2017 – 2 AZR 14/17 – aaO; vgl. auch BAG 30.05.1978 – 2 AZR 637/76, zu D II 2 der Gründe, BAGE 30, 320[↩]
- BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/09, Rn. 24[↩]
- BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/09 – aaO[↩][↩]
- BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/09, Rn. 25[↩]
- BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/09, Rn. 27[↩]
- BAG 24.10.1996 – 2 AZR 3/96[↩]
- BAG 27.01.2011 – 2 ABR 114/09[↩]
