Einem Angestellter der Hamburgischen Polizei, der seinen Dienst in dem Postencontainer vor der Schule der Jüdischen Gemeinde verrichtet, kann nach Ansicht des Arbeitsgerichts Hamburg nicht außerordentlich gekündigt werden, weil er ein Foto im Postencontainer aufgenommen, das einen (unechten) Totenkopf zeigt, dem eine Polizeimütze aufgesetzt ist, und dieses Foto auf seine Facebook-Seite eingestellt hat.
Im oberen Bereich des Fotos ist durch das Fenster der Straßenbereich vor dem Schutzobjekt zu erkennen, wobei im Bild nur ein schmaler Ausschnitt des Fensters zu sehen ist. Die Schule selbst ist nicht im Bild. Der Kopf einer auf der Straße vorbeigehenden Person ist nicht zu erkennen. Der Totenkopf wurde von einem Kollegen des Polizeiangestellten in der Pause in einem in der Nähe des Postencontainers befindlichen Geschäft gekauft. Der Kollege des Polizeiangestellten setzte dem Totenkopf seine Polizeimütze auf. Beide machten Fotos hiervon. Anfang 2011 lud der Polizeiangestellten das mit seinem Handy aufgenommene Foto auf seine Facebook-Seite hoch, wo es zumindest von seinem Bruder eingesehen und kommentiert wurde mit dem Satz: „hey Bruderherz, machst du Pause???“. Bei der Facebook-Seite verwendete der Kläger statt seines eigenen Namens den Namen „Th. O.“ als Pseudonym.
Das Arbeitsgericht Hamburg sah die nach Bekanntwerden ausgesprochene außerordentliche fristlose Kündigung als unwirksam an: weder lägen in der Person des Klägers noch in seinem Verhalten Gründe vor, die den Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung rechtfertigen könnten.
Keine verhaltensbedingte Kündigung
Das Verhalten des Klägers stellt keinen wichtigen Grund iSd § 626 BGB dar.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann1.
Nach dieser Bestimmung ist bei allen Kündigungsgründen eine Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und eine Abwägung der jeweiligen Interessen beider Vertragsteile erforderlich. Es ist zunächst zu prüfen, ob ein arbeitsvertraglicher Pflichtenverstoß bzw. der Kündigungssachverhalt unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalles an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung abzugeben. In einer zweiten Prüfungsstufe ist sodann zu klären, ob es dem Arbeitgeber im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller in Betracht kommender Umstände des Einzelfalles und der beiderseitigen Interessen zumutbar ist, den Arbeitnehmer auch nur für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen2.
Es fehlt vorliegend bereits an einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung des Klägers, die an sich als wichtiger Grund in Betracht kommt, um das Arbeitsverhältnis zu beenden. Maßgeblich ist vorliegend der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe im Postencontainer vor der jüdischen Ta. T.-Schule ein Foto mit einem Totenschädel aufgenommen, auf den eine Polizeimütze gesetzt war, und dieses Foto auf seine Facebook-Seite gestellt. Die anderen Vorwürfe, die die Beklagte erhoben hat, stellen nach dem Vortrag der Beklagten und dem Inhalt der Personalratsanhörung hingegen keine eigenständigen Kündigungsgründe dar, wobei die entsprechenden Sachverhalte ohnehin weit außerhalb der zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB liegen.
Die Verherrlichung des Nationalsozialismus ist als Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung eines Angestellten im Polizeidienst grundsätzlich geeignet. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 TV-L müssen sich die Beschäftigten durch ihr gesamtes Verhalten zur freiheitlich demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes bekennen. Das Maß der einem Beschäftigten des öffentlichen Dienstes abzuverlangenden Loyalität gegenüber der Verfassung bestimmt sich – bei verfassungskonformer Auslegung der Tarifvorschrift – nach der Stellung und dem Aufgabenkreis, der dem Beschäftigten laut Arbeitsvertrag übertragen ist. Der Beschäftigte schuldet lediglich ein solches Maß an politischer Loyalität, das für die funktionsgerechte Verrichtung seiner Tätigkeit unverzichtbar ist. Auch Arbeitnehmer, die nur eine „einfache“ politische Treuepflicht trifft, müssen aber ein Mindestmaß an Verfassungstreue insoweit aufbringen, als sie nicht darauf ausgehen dürfen, den Staat, die Verfassung oder deren Organe zu beseitigen, zu beschimpfen oder verächtlich zu machen. Das gilt gleichermaßen für den dienstlichen wie den außerdienstlichen Bereich. Auch außerhalb ihrer Arbeitszeit sind Beschäftigte des öffentlichen Dienstes verpflichtet, sich ihrem Arbeitgeber gegenüber loyal zu verhalten und auf dessen berechtigte Integritätsinteressen in zumutbarer Weise Rücksicht zu nehmen. Handelt ein Arbeitnehmer diesen Anforderungen zuwider, kann dies ein Grund für eine verhaltensbedingte – außerordentliche oder ordentliche – Kündigung sein, wenn durch den Loyalitätsverstoß eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist, sei es im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen Verbundenheit aller Mitarbeiter, im personalen Vertrauensbereich oder im behördlichen Aufgabenbereich3.
Entsprechendes gilt für die Beleidigung oder gar Bedrohung von Kollegen oder Dritten während der Dienstausübung. Auch in solchen Verhaltensweisen kann grundsätzlich ein Grund für eine außerordentliche Kündigung zu sehen sein4.
Vorliegend unterliegt der Kläger als Angestellter im Polizeidienst mit hoheitlichen Befugnissen zwar einer gesteigerten Loyalitätspflicht. Nach Überzeugung der Kammer ist das vom Kläger aufgenommene und auf seine Facebook-Seite gestellte Foto nicht unter die vorgenannten Fallgruppen zu subsumieren. Ein Bezug zum Nationalsozialismus oder eine antisemitische Aussage vermag die Kammer weder in dem Foto selbst noch in einer etwaigen Verknüpfung mit dem Postencontainer vor dem Schutzobjekt, der jüdischen Schule, zu erkennen. Bei dem fotografierten Totenkopf bestehen keine Ähnlichkeiten zu dem von nationalsozialistischen Organisationen verwendeten Totenkopf. Eine solche Ähnlichkeit wurde von der Beklagten auch nicht vorgetragen. Allein das Foto eines Totenkopfes, das in der Arbeitspause aufgenommen wurde, stellt keine Vertragspflichtverletzung dar. Totenköpfe haben vielfältige Bedeutungen. Es kommt immer auf den Kontext an, was damit zum Ausdruck gebracht werden soll. Der Totenkopf findet Verwendung in Jugendkulturen, bei einem Fußballverein, der im Stadtbild in Ha. und auf Kleidungsstücken präsent ist, als Gefahrzeichen, zur Warnung oder aber auch zur Drohung. Bei Wikipedia wird unter dem Stichwort „Totenkopf (Symbol)“ ausgeführt:
„Der Totenkopf dient im Allgemeinen der Symbolisierung oder gar Androhung von physischer Lebensgefahr und Tod, der Vergänglichkeit menschlichen Lebens im Vergleich zur unsterblichen Seele sowie der gesamten physikalischen Welt im Vergleich zu geistlichen Werten, die durch die Religion verkörpert werden.“
Vorliegend fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass dem Totenkopf vom Kläger eine politische Aussage zugeschrieben wurde. Selbst wenn man die von der Beklagten äußerst pauschalen Vorwürfe hinsichtlich eines etwaigen fremdenfeindlichen Verhaltens in der Vergangenheit als zutreffend unterstellen würde, ist ein Zusammenhang mit dem Totenkopf gleichwohl nicht erkennbar. Dass sich der Kläger mit dem Totenkopf in fremdenfeindlicher oder antisemitischer Weise positionieren wollte, wird von der Beklagten nicht vorgetragen. Der Beklagten ist Recht zu geben, dass es geschmacklos ist, in dem Postencontainer vor der jüdischen Schule Fotos mit einem Totenkopf und einer Polizeimütze aufzunehmen. Dieser Umstand allein ist jedoch für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht ausreichend. Es ist auch von besonderer Bedeutung, dass sich die Beklagte auf die ordnungsgemäße Erfüllung der Dienstpflichten verlassen kann. Auch die Schüler, Lehrer und sonstigen Personen, die sich in dem Schutzobjekt aufhalten, müssen sicher sein, dass der Staat seinen Aufgaben nachkommt, die Sicherheit zu gewährleisten. Jedoch ist vorliegend nicht zu erkennen, dass der Kläger eine Verknüpfung zwischen dem Totenkopf und dem Schutzobjekt herstellen wollte. Der Ort des Fotos ist nur für Eingeweihte zuzuordnen, die im oberen Bildbereich durch das Fenster des Postencontainers die Straße vor dem Schutzobjekt wiedererkennen können. Das Schutzobjekt selbst ist auf dem Bild nicht zu sehen. Insofern ist es nicht naheliegend und ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten, dass der Kläger den Totenkopf in Beziehung zu dem Schutzobjekt setzen wollte, um beispielsweise dort beschäftigte Mitarbeiter oder die Schüler zu verunglimpfen oder zu bedrohen. Es stellt sich vielmehr für die Kammer so dar, dass es dem Kläger nicht auf den Ort des Fotos ankam. Auch der Fensterausschnitt mit der Straßenszene ist nicht bewusst gewählt. Vielmehr erscheint es rein zufällig, dass das Foto im Postencontainer vor der jüdischen Schule aufgenommen wurde, weil der Kläger hier gerade Dienst hatte. Das Foto hätte aber genauso an einem anderen Ort aufgenommen werden können, wenn der Kläger dort Dienst gehabt hätte.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass der Kläger durch die Aufnahme des Fotos keine so schwerwiegende Arbeitsvertragsverletzung begangen hat, dass eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt wäre. Ob in der Aufnahme des Fotos überhaupt eine Arbeitsvertragsverletzung zu sehen ist, musste die Kammer nicht entscheiden. Aber auch aus dem Umstand, dass der Kläger das Foto auf die Facebook-Seite hochgeladen und für Dritte zugänglich gemacht hat, folgt keine andere Bewertung. Soweit man in der Präsentation von Dienstkleidung im Zusammenhang mit einem Totenkopf einen Verstoß gegen die Loyalitätspflicht sehen kann, ist dieser nicht so schwerwiegend, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr möglich ist. Eine politische Bekundung oder gar eine Drohung kann in dem Hochladen des Fotos nicht gesehen werden. Das Foto erscheint auf der Facebook-Seite in keinem anderen Kontext. Schließlich ist sogar fraglich, ob der Bruder des Klägers überhaupt erkannt hat, dass das Foto vor der Ta. T. Schule aufgenommen wurde. Der Bruder des Klägers hat mit seinem Kommentar lediglich Bezug zum Dienst des Klägers genommen. Hierdurch wird die Vertrauensgrundlage nicht so schwer geschädigt, dass der Beklagten selbst das Abwarten der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zuzumuten wäre.
Keine personenbedingte Kündigung
Der von der Beklagten dargelegte Sachverhalt vermag auch keine außerordentliche Kündigung aus personenbedingten Gründen zu tragen.
Mit der Befugnis zur personenbedingten Kündigung wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung vertragsgerecht zu erfüllen. Im öffentlichen Dienst kann sich ein – nicht behebbarer – Eignungsmangel aus begründeten Zweifeln an der Verfassungstreue des Arbeitnehmers ergeben. § 3 Abs. 1 S. 2 TV-L legt zwar in erster Linie Verhaltensanforderungen fest. Die Regelung beschreibt aber zugleich das notwendige Maß an Verfassungstreue, das ein Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst mitbringen muss, um seine Arbeitsaufgaben vertragsgerecht zu erfüllen; mit diesen Anforderungen ist die Verfassungstreue Bestandteil des Begriffs „Eignung“ in Art. 33 Abs. 2 GG5
Vorliegend war ein solcher Eignungsmangel des Klägers für seine Tätigkeit im öffentlichen Dienst nicht erkennbar. Ob die Beklagte überhaupt eine personenbedingte Kündigung aussprechen wollte, wird weder aus der Personalratsanhörung noch aus dem Vortrag im Verfahren deutlich. Dies kann aber letztlich dahinstehen, da es jedenfalls an den Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung fehlt. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass sich der Kläger nicht zur freiheitlich demokratischen Grundordnung bekennt. Wie bereits dargelegt, bietet das Foto aus Sicht der Kammer keinen Anlass, an der grundsätzlichen Eignung des Klägers für eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst zu zweifeln. In dem Foto ist weder ein Bekenntnis zum Nationalsozialismus noch eine antisemitische oder fremdenfeindliche Äußerung zu sehen. Auch die weiteren Vorfälle, die die Beklagte vorgetragen hat, sind nicht dazu geeignet, die Eignung des Klägers in Abrede zu stellen. Die Beklagte wirft dem Kläger zwar vor, er habe gesagt, jeder solle Mein Kampf zu Hause haben. Diese Behauptung wurde von der Beklagten nicht näher spezifiziert. Der Kontext dieser vom Kläger bestrittenen Aussage ist nicht ersichtlich. Offensichtlich hat die Staatsanwaltschaft diese Aussage nur unter dem Aspekt der Beleidigung eines Kollegen geprüft. Die Beklagte hat den Vorgang zum Anlass genommen, den Kläger darauf hinzuweisen, „er möge im Umgang mit Kollegen und Vorgesetzten in Zukunft sensibler reagieren“. Insofern ging die Beklagte zum damaligen Zeitpunkt des mit dem Vermerk in Bezug genommenen Personalgesprächs vom 19.12.2012 nicht davon aus, dass sich der Kläger positiv zum Nationalsozialismus äußern wollte. Auch die weiteren Vorwürfe der Beklagten, der Kläger sei „bereits in der Vergangenheit (…) durch Verhaltensweisen aufgefallen, die den Verdacht erwecken, ausländerfeindliche bzw. antisemitische Tendenzen zu haben“ – so die Beklagte in der Personalratsanhörung – führen vorliegend nicht zu hinreichenden Zweifeln an der Verfassungstreue und gebotenen Loyalität des Klägers. Dass die Beklagte in diesen Umständen keinen Eignungsmangel gesehen hat, folgt bereits daraus, dass diese der Beklagten seit längerer Zeit bekannt waren und sie den Kläger gleichwohl im Jahr 2012 positive beurteilt und höhergruppiert hat. Das Bekanntwerden des Fotos, das der Kläger im Jahr 2007 aufgenommen hat, mithin vor knapp sechs Jahren, führt nicht zu einer anderen Bewertung des Sachverhalts.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es bereits an einer Arbeitsvertragsverletzung fehlt, die als Grund für eine außerordentliche Kündigung geeignet wäre. Auch fehlt dem Kläger nicht generell die Eignung zur Dienstausübung. Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, ob die Personalratsanhörung nicht ordnungsgemäß war, weil dem Personalrat etwaige entlastenden Umstände nicht mitgeteilt wurden, oder ob die Beklagte die zwei-Wochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten hat, wozu es an einem ausreichenden Vortrag fehlt.
Weiterbeschäftigungsanspruch
Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger zu den bisherigen Arbeitsbedingungen als Angestellten weiterzubeschäftigen.
Ein Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf vertragsgemäße Beschäftigung (§§ 611, 613, 242 BGB). Stellt ein Arbeitsgericht fest, dass eine arbeitgeberseitige Kündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers kein schützenswertes Interesse mehr. Hierfür wären zusätzliche Umstände erforderlich, aus denen sich im Einzelfall ein besonderes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen6.
Die Kündigung der Beklagten ist aus den dargelegten Gründen unwirksam. Dementsprechend besteht grundsätzlich ein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits. Zusätzliche Umstände, aus denen sich ein besonderes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers ergeben könnte, hat die Beklagte hingegen nicht dargetan.
Arbeitsgericht Hamburg, Urteil vom 18. September 2013 – 27 Ca 207/13
- BAG vom 07.07.2005 – 2 AZR 581/04; BAG vom 25.03.2004 – 2 AZR 341/03[↩]
- BAG vom 27.04.2006 – 2 AZR 386/05[↩]
- BAG vom 06.09.2012 – 2 AZR 372/11 Rn. 17 f. m.w.N.; ähnlich BAG vom 12.05.2011 – 2 AZR 479/09 Rn. 28 ff.[↩]
- vgl. KR-Fischermeier, 10. Aufl.2013, § 626 BGB Rn. 88[↩]
- BAG vom 06.09.2012 – 2 AZR 372/11 Rn.19 m.w.N.[↩]
- vgl. BAG GS vom 27.02.1985 – GS 1/84[↩]
