Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist aus betrieb­li­chen Grün­den

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund außer­or­dent­lich gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist oder der ver­ein­bar­ten Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist aus betrieb­li­chen Grün­den

Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus betrieb­li­chen Grün­den ist gegen­über einem ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­mer grund­sätz­lich unzu­läs­sig. Sie setzt vor­aus, dass dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist unzu­mut­bar ist. Das ist bei einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung regel­mä­ßig nicht der Fall. Dem Arbeit­ge­ber ist es, wenn eine Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Arbeit­neh­mer aus betrieb­li­chen Grün­den ent­fällt, selbst im Insol­venz­fall zuzu­mu­ten, die Kün­di­gungs­frist ein­zu­hal­ten1.

Eine auf betrieb­li­che Grün­de gestütz­te außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt – unter Ein­hal­tung einer der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist ent­spre­chen­den Aus­lauf­frist – allen­falls in Betracht, wenn die Mög­lich­keit einer ordent­li­chen Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen ist und dies dazu führt, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer andern­falls trotz Weg­falls der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit noch für Jah­re ver­gü­ten müss­te, ohne dass dem eine ent­spre­chen­de Arbeits­leis­tung gegen­über­stün­de2. Es kann dem Arbeit­ge­ber unzu­mut­bar sein, ein sinn­ent­leer­tes Arbeits­ver­hält­nis über sol­che Zeit­räu­me hin­weg allein durch Gehalts­zah­lun­gen ohne adäqua­te Gegen­leis­tung auf­recht­zu­er­hal­ten3. Aller­dings ist der Arbeit­ge­ber wegen des Aus­schlus­ses der ordent­li­chen Kün­di­gung in einem beson­de­ren Maß ver­pflich­tet zu ver­su­chen, die Kün­di­gung durch geeig­ne­te ande­re Maß­nah­men zu ver­mei­den. Besteht irgend­ei­ne Mög­lich­keit, das Arbeits­ver­hält­nis sinn­voll fort­zu­set­zen, wird er den Arbeit­neh­mer in der Regel ent­spre­chend ein­zu­set­zen haben. Erst wenn alle denk­ba­ren Alter­na­ti­ven aus­schei­den, kann ein wich­ti­ger Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung vor­lie­gen4.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Streit­fall der Kün­di­gung eines betrieb­li­chen Daten­schutz­be­auf­trag­ten fehlt es an einem wich­ti­gen Grund in die­sem Sin­ne. Es muss des­halb nicht ent­schie­den wer­den, ob es in Betracht kommt, auch das Arbeits­ver­hält­nis eines Mit­ar­bei­ters, das nach § 15 KSchG oder § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG nur aus wich­ti­gem Grund gekün­digt wer­den kann, aus betrieb­li­chem Anlass wirk­sam außer­or­dent­lich zu kün­di­gen. Ob bei der Prü­fung des wich­ti­gen Grun­des iSv. § 626 Abs. 1 BGB auch in die­sen Fäl­len nicht auf die fik­ti­ve Kün­di­gungs­frist, son­dern auf das Ende des Bestands­schut­zes abzu­stel­len ist, kann damit glei­cher­ma­ßen offen­blei­ben5.

Zuguns­ten der Arbeit­ge­be­rin kann unter­stellt wer­den, dass das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en nach § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG ordent­lich nicht künd­bar und der Arbeits­platz des Arbeit­neh­mers bei ihr infol­ge des Betriebs­über­gangs ent­fal­len war. Auch unter die­sen Annah­men war die Arbeit­ge­be­rin wegen des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes des Arbeit­neh­mers nicht für Jah­re ohne eine ent­spre­chen­de Gegen­leis­tung zur Ver­gü­tungs­zah­lung ver­pflich­tet. Sie hat­te den Arbeit­neh­mer im Zeit­punkt der Kün­di­gung als Daten­schutz­be­auf­trag­ten bereits abbe­ru­fen. Der Aus­schluss der ordent­li­chen Kün­di­gung galt danach gemäß § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG allen­falls noch für ein Jahr. Einen sol­chen Zeit­raum ggf. auch ohne adäqua­te Gegen­leis­tung des Arbeit­neh­mers über­brü­cken zu müs­sen, ist einem Arbeit­ge­ber grund­sätz­lich nicht unzu­mut­bar. Die Gren­ze zum wich­ti­gen Grund ist allen­falls dann über­schrit­ten, wenn ein sinn­ent­leer­tes Arbeits­ver­hält­nis über deut­lich län­ge­re Zeit­räu­me fort­ge­führt wer­den müss­te. Dafür ist im Streit­fall nichts ersicht­lich. Nach Aus­lau­fen des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes kann die Arbeit­ge­be­rin – bei Vor­lie­gen eines Kün­di­gungs­grun­des – wie­der ordent­lich kün­di­gen. Auf die dann ein­zu­hal­ten­de Kün­di­gungs­frist ist nicht zusätz­lich abzu­stel­len. Dass eine ordent­li­che Kün­di­gung nur unter Wah­rung der maß­geb­li­chen Frist erfol­gen kann, ist kei­ne Fol­ge des Son­der­kün­di­gungs­schut­zes. Der Arbeit­ge­ber hät­te die Frist auch dann zu wah­ren, wenn die Mög­lich­keit der ordent­li­chen Kün­di­gung nicht aus­ge­schlos­sen wäre.

Hin­zu kommt, dass die Arbeit­ge­be­rin nicht dar­ge­legt hat, alle Anstren­gun­gen unter­nom­men zu haben, um einen wei­te­ren Ein­satz des Arbeit­neh­mers zu ermög­li­chen.

Im Fal­le einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung aus betrieb­li­chen Grün­den hat der Arbeit­ge­ber nicht nur dar­zu­tun, dass eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers am bis­he­ri­gen Arbeits­platz infol­ge sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung nicht mehr mög­lich ist. Er hat viel­mehr außer­dem und von sich aus dar­zu­le­gen, dass über­haupt kei­ne Mög­lich­keit besteht, das Arbeits­ver­hält­nis – und sei es zu geän­der­ten Bedin­gun­gen und nach ent­spre­chen­der Umschu­lung – sinn­voll fort­zu­set­zen6. Anders als bei der ordent­li­chen Kün­di­gung reicht es nicht aus, dass der Arbeit­ge­ber zunächst vor­trägt, eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers sei infol­ge des Weg­falls des Arbeits­plat­zes nicht mög­lich, und sodann eine dem wider­spre­chen­de Dar­le­gung des Arbeit­neh­mers abwar­tet. Das Feh­len jeg­li­cher Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit zählt bei der außer­or­dent­li­chen betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung zum "wich­ti­gen Grund". Es ist des­halb vom Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen7. Des­sen Vor­brin­gen muss deut­lich machen, dass er alles Zumut­ba­re unter­nom­men hat, um die durch sein (neu­es) unter­neh­me­ri­sches Kon­zept not­wen­dig wer­den­den Anpas­sun­gen der Ver­trags­be­din­gun­gen auf das unbe­dingt erfor­der­li­che Maß zu beschrän­ken8.

Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht vor­ge­tra­gen, in wel­cher Wei­se sie sich nach dem Wider­spruch des Arbeit­neh­mers gegen einen Über­gang sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses auf die HSR um ein Ein­ver­ständ­nis von deren ande­rer Gesell­schaf­te­rin – der HSI – mit einem wei­te­ren Ein­satz des Arbeit­neh­mers bei der HSR, zumin­dest für die Dau­er sei­nes Son­der­kün­di­gungs­schut­zes – bemüht habe. Der Arbeit­neh­mer hat­te sei­ne seit Ende Juli 2011 für die HSR aus­ge­üb­te Tätig­keit auch nach sei­nem Wider­spruch zunächst noch für die­se fort­ge­führt. Die Arbeit­ge­be­rin hat zwar gel­tend gemacht, sie habe kei­nen bestim­men­den Ein­fluss auf die HSR und kön­ne eine Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers dort nicht durch­set­zen. Dar­aus wird jedoch nicht deut­lich, dass sie alles Zumut­ba­re unter­nom­men hät­te, um die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers auch ohne ein­sei­ti­ge Ent­schei­dungs­be­fug­nis zu ermög­li­chen. Ein­zi­ge wei­te­re Gesell­schaf­te­rin der HSR neben ihr war, zu glei­chen Antei­len – die HSI. Dass sie sich um deren Ein­ver­ständ­nis mit einem wei­te­ren Ein­satz des Arbeit­neh­mers bei der HSR über­haupt bemüht hät­te, wird aus ihrem Vor­brin­gen nicht ersicht­lich. Sie hat allein dar­auf ver­wie­sen, zu einem ent­spre­chen­den Gesell­schaf­ter­be­schluss bestehe vor dem Hin­ter­grund einer dro­hen­den "Zwei­klas­sen­ge­sell­schaft" kei­ne Bereit­schaft. Dies lässt weder erken­nen, dass nicht nur ihr selbst, son­dern gera­de der HSI die ent­spre­chen­de Bereit­schaft fehl­te, noch wird deut­lich, dass sie jeden­falls ver­sucht hat, sich mit der HSI über einen wei­te­ren tat­säch­li­chen Ein­satz des Arbeit­neh­mers bei der HSR zu eini­gen.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung ist vor­lie­gend auch nicht nach § 15 Abs. 4 oder Abs. 5 KSchG wirk­sam, selbst wenn die­se Bestim­mun­gen – ana­lo­ge – Anwen­dung fän­den. § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG sen­ken nicht etwa die Anfor­de­run­gen an eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung ab. Sie erklä­ren viel­mehr unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen eine ordent­li­che Kün­di­gung für zuläs­sig9.

Eine Umdeu­tung der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung in eine ordent­li­che Kün­di­gung nach § 140 BGB ist nicht mög­lich. Auch in die­sem Zusam­men­hang kann unent­schie­den blei­ben, ob im Streit­fall die ordent­li­che Kün­di­gung nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG aus­ge­schlos­sen war. Eben­so wenig kommt es dar­auf an, ob auf Arbeit­neh­mer, die nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG geschützt sind, die Rege­lun­gen des § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG ent­spre­chend anzu­wen­den sind und die Vor­aus­set­zun­gen für eine ordent­li­che Kün­di­gung vor­ge­le­gen haben. Es fehlt in jedem Fall an der nach § 85 SGB IX erfor­der­li­chen Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts.

Der Son­der­kün­di­gungs­schutz nach § 85 SGB IX gilt ggf. neben § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG10.

Das Inte­gra­ti­ons­amt hat­te im Streit­fall ledig­lich die Zustim­mung zu einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung erteilt. Dar­in war weder, zugleich – eine Zustim­mung zu einer auch ordent­li­chen Kün­di­gung ent­hal­ten, noch kann die Zustim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung nach § 43 Abs. 1 SGB X in eine Zustim­mung zur ordent­li­chen Kün­di­gung umge­deu­tet wer­den11.

Der Bescheid des Inte­gra­ti­ons­amts über die Zustim­mung zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ist nicht dahin aus­zu­le­gen, dass mit ihm (auch) die Zustim­mung zu einer ordent­li­chen Kün­di­gung erteilt wor­den wäre. Das Inte­gra­ti­ons­amt woll­te erkenn­bar kei­ne Zustim­mung zur ordent­li­chen Kün­di­gung ertei­len. Es hat aus­drück­lich allein einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung – mit sozia­ler Aus­lauf­frist, zuge­stimmt. Nur dar­auf war auch der Antrag der Arbeit­ge­be­rin gerich­tet.

Eine Umdeu­tung des Bescheids ist nicht mög­lich.

Nach § 43 Abs. 1 SGB X kann nur ein feh­ler­haf­ter Ver­wal­tungs­akt umge­deu­tet wer­den. Anhalts­punk­te dafür, dass die Zustim­mung des Inte­gra­ti­ons­amts im Streit­fall feh­ler­haft erfolgt wäre, gibt es nicht.

Eine Umdeu­tung setzt gemäß § 43 Abs. 1 SGB X außer­dem vor­aus, dass der neue Bescheid von der erlas­sen­den Behör­de in der tat­säch­lich gewähl­ten Ver­fah­rens­wei­se und Form eben­falls recht­mä­ßig hät­te erlas­sen wer­den kön­nen. Das ist hier nicht der Fall. Wie sich aus § 91 Abs. 1 SGB IX ergibt, unter­schei­den sich die Ver­fah­ren auf Zustim­mung zu einer ordent­li­chen und zu einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung nicht uner­heb­lich12. Die Ent­schei­dungs­grund­la­ge für das Inte­gra­ti­ons­amt ist nicht die­sel­be13. Das gilt auch mit Blick auf die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist. Auch auf die­se fin­det nicht § 85 SGB IX, son­dern fin­det § 91 SGB IX Anwen­dung14. Soweit im Schrift­tum – hier­von abwei­chend – ange­nom­men wird, die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist erfor­de­re eine Zustim­mung allein nach § 85 SGB IX15, folgt im Übri­gen auch dar­aus nicht, dass die Zustim­mung zu einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist in eine Zustim­mung zur ordent­li­chen Kün­di­gung umge­deu­tet wer­den könn­te16.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Janu­ar 2014 – 2 AZR 372/​13

  1. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12, Rn. 14; 24.01.2013 – 2 AZR 453/​11, Rn. 22 []
  2. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12, Rn. 15; 24.01.2013 – 2 AZR 453/​11, Rn. 22 []
  3. BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/​08, Rn. 17 []
  4. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12 – aaO; 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 14 []
  5. vgl. zur betrieb­lich ver­an­lass­ten außer­or­dent­li­chen Ände­rungs­kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines Betriebs­rats­mit­glieds BAG 21.06.1995 – 2 ABR 28/​94, zu B II 2 b der Grün­de, BAGE 80, 185 []
  6. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12, Rn. 36; 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11, Rn. 41 []
  7. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12 – aaO; 22.11.2012 – 2 AZR 673/​11 – aaO []
  8. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/​12, Rn. 26 []
  9. vgl. BAG 21.06.2001 – 2 AZR 137/​00, zu II 1 der Grün­de; 14.10.1982 – 2 AZR 568/​80, zu B I 2 a der Grün­de, BAGE 41, 72; ErfK/​Kiel 14. Aufl. § 15 KSchG Rn. 40; KR/​Etzel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 73; vHH/​L/​v. Hoy­nin­gen-Hue­ne 15. Aufl. § 15 Rn. 164; SPV/​Vossen 10. Aufl. Rn. 1700, 1706 []
  10. KR/​Etzel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 151, 152; APS/​Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn.197; eben­so LAG Mün­chen 3.08.2006 – 3 Sa 459/​06 []
  11. vgl. auch BAG 7.07.2011 – 2 AZR 355/​10, Rn. 36, BAGE 138, 312 []
  12. vgl. APS/​Vossen 4. Aufl. § 91 SGB IX Rn. 23; KR/​Etzel/​Gallner 10. Aufl. § 91 SGB IX Rn. 35 []
  13. Schaub/​Koch ArbR-HdB 15. Aufl. § 179 Rn. 37 []
  14. BAG 12.05.2005 – 2 AZR 159/​04, zu B I 1 der Grün­de []
  15. vgl. HaKo/​Fiebig/​Osnabrücke 4. Aufl. §§ 8592 SGB IX Rn. 69; HaKo/​Gieseler 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 46; aA AnwK-ArbR/Eu­ler 2. Aufl. Bd. 2 § 91 SGB IX Rn. 2; Neu­mann in Neu­man­n/Pah­len/­Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 91 Rn. 2, 4; KR/​Etzel/​Gallner § 91 SGB IX Rn. 2, 35 []
  16. vgl. ErfK/​Rolfs 14. Aufl. § 91 SGB IX Rn. 8; Neu­mann in Neu­man­n/Pah­len/­Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX § 91 Rn. 7 []