Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist aus betrieblichen Gründen

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist aus betrieblichen Gründen

Eine außerordentliche Kündigung aus betrieblichen Gründen ist gegenüber einem ordentlich kündbaren Arbeitnehmer grundsätzlich unzulässig. Sie setzt voraus, dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist. Das ist bei einer betriebsbedingten Kündigung regelmäßig nicht der Fall. Dem Arbeitgeber ist es, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen entfällt, selbst im Insolvenzfall zuzumuten, die Kündigungsfrist einzuhalten1.

Eine auf betriebliche Gründe gestützte außerordentliche Kündigung kommt – unter Einhaltung einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Auslauffrist – allenfalls in Betracht, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde2. Es kann dem Arbeitgeber unzumutbar sein, ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über solche Zeiträume hinweg allein durch Gehaltszahlungen ohne adäquate Gegenleistung aufrechtzuerhalten3. Allerdings ist der Arbeitgeber wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung in einem besonderen Maß verpflichtet zu versuchen, die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Besteht irgendeine Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, wird er den Arbeitnehmer in der Regel entsprechend einzusetzen haben. Erst wenn alle denkbaren Alternativen ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen4.

Im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Streitfall der Kündigung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten fehlt es an einem wichtigen Grund in diesem Sinne. Es muss deshalb nicht entschieden werden, ob es in Betracht kommt, auch das Arbeitsverhältnis eines Mitarbeiters, das nach § 15 KSchG oder § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, aus betrieblichem Anlass wirksam außerordentlich zu kündigen. Ob bei der Prüfung des wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB auch in diesen Fällen nicht auf die fiktive Kündigungsfrist, sondern auf das Ende des Bestandsschutzes abzustellen ist, kann damit gleichermaßen offenbleiben5.

Zugunsten der Arbeitgeberin kann unterstellt werden, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nach § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG ordentlich nicht kündbar und der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers bei ihr infolge des Betriebsübergangs entfallen war. Auch unter diesen Annahmen war die Arbeitgeberin wegen des Sonderkündigungsschutzes des Arbeitnehmers nicht für Jahre ohne eine entsprechende Gegenleistung zur Vergütungszahlung verpflichtet. Sie hatte den Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kündigung als Datenschutzbeauftragten bereits abberufen. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung galt danach gemäß § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG allenfalls noch für ein Jahr. Einen solchen Zeitraum ggf. auch ohne adäquate Gegenleistung des Arbeitnehmers überbrücken zu müssen, ist einem Arbeitgeber grundsätzlich nicht unzumutbar. Die Grenze zum wichtigen Grund ist allenfalls dann überschritten, wenn ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis über deutlich längere Zeiträume fortgeführt werden müsste. Dafür ist im Streitfall nichts ersichtlich. Nach Auslaufen des Sonderkündigungsschutzes kann die Arbeitgeberin – bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes – wieder ordentlich kündigen. Auf die dann einzuhaltende Kündigungsfrist ist nicht zusätzlich abzustellen. Dass eine ordentliche Kündigung nur unter Wahrung der maßgeblichen Frist erfolgen kann, ist keine Folge des Sonderkündigungsschutzes. Der Arbeitgeber hätte die Frist auch dann zu wahren, wenn die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung nicht ausgeschlossen wäre.

Hinzu kommt, dass die Arbeitgeberin nicht dargelegt hat, alle Anstrengungen unternommen zu haben, um einen weiteren Einsatz des Arbeitnehmers zu ermöglichen.

Im Falle einer außerordentlichen Kündigung aus betrieblichen Gründen hat der Arbeitgeber nicht nur darzutun, dass eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers am bisherigen Arbeitsplatz infolge seiner Organisationsentscheidung nicht mehr möglich ist. Er hat vielmehr außerdem und von sich aus darzulegen, dass überhaupt keine Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis – und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen6. Anders als bei der ordentlichen Kündigung reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber zunächst vorträgt, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei infolge des Wegfalls des Arbeitsplatzes nicht möglich, und sodann eine dem widersprechende Darlegung des Arbeitnehmers abwartet. Das Fehlen jeglicher Beschäftigungsmöglichkeit zählt bei der außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung zum “wichtigen Grund”. Es ist deshalb vom Arbeitgeber darzulegen7. Dessen Vorbringen muss deutlich machen, dass er alles Zumutbare unternommen hat, um die durch sein (neues) unternehmerisches Konzept notwendig werdenden Anpassungen der Vertragsbedingungen auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken8.

Die Arbeitgeberin hat nicht vorgetragen, in welcher Weise sie sich nach dem Widerspruch des Arbeitnehmers gegen einen Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die HSR um ein Einverständnis von deren anderer Gesellschafterin – der HSI – mit einem weiteren Einsatz des Arbeitnehmers bei der HSR, zumindest für die Dauer seines Sonderkündigungsschutzes – bemüht habe. Der Arbeitnehmer hatte seine seit Ende Juli 2011 für die HSR ausgeübte Tätigkeit auch nach seinem Widerspruch zunächst noch für diese fortgeführt. Die Arbeitgeberin hat zwar geltend gemacht, sie habe keinen bestimmenden Einfluss auf die HSR und könne eine Beschäftigung des Arbeitnehmers dort nicht durchsetzen. Daraus wird jedoch nicht deutlich, dass sie alles Zumutbare unternommen hätte, um die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auch ohne einseitige Entscheidungsbefugnis zu ermöglichen. Einzige weitere Gesellschafterin der HSR neben ihr war, zu gleichen Anteilen – die HSI. Dass sie sich um deren Einverständnis mit einem weiteren Einsatz des Arbeitnehmers bei der HSR überhaupt bemüht hätte, wird aus ihrem Vorbringen nicht ersichtlich. Sie hat allein darauf verwiesen, zu einem entsprechenden Gesellschafterbeschluss bestehe vor dem Hintergrund einer drohenden “Zweiklassengesellschaft” keine Bereitschaft. Dies lässt weder erkennen, dass nicht nur ihr selbst, sondern gerade der HSI die entsprechende Bereitschaft fehlte, noch wird deutlich, dass sie jedenfalls versucht hat, sich mit der HSI über einen weiteren tatsächlichen Einsatz des Arbeitnehmers bei der HSR zu einigen.

Die außerordentliche Kündigung ist vorliegend auch nicht nach § 15 Abs. 4 oder Abs. 5 KSchG wirksam, selbst wenn diese Bestimmungen – analoge – Anwendung fänden. § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG senken nicht etwa die Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung ab. Sie erklären vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen eine ordentliche Kündigung für zulässig9.

Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung nach § 140 BGB ist nicht möglich. Auch in diesem Zusammenhang kann unentschieden bleiben, ob im Streitfall die ordentliche Kündigung nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG ausgeschlossen war. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob auf Arbeitnehmer, die nach § 4f Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 BDSG geschützt sind, die Regelungen des § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG entsprechend anzuwenden sind und die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung vorgelegen haben. Es fehlt in jedem Fall an der nach § 85 SGB IX erforderlichen Zustimmung des Integrationsamts.

Der Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX gilt ggf. neben § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG10.

Das Integrationsamt hatte im Streitfall lediglich die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung erteilt. Darin war weder, zugleich – eine Zustimmung zu einer auch ordentlichen Kündigung enthalten, noch kann die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung nach § 43 Abs. 1 SGB X in eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden11.

Der Bescheid des Integrationsamts über die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung ist nicht dahin auszulegen, dass mit ihm (auch) die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung erteilt worden wäre. Das Integrationsamt wollte erkennbar keine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung erteilen. Es hat ausdrücklich allein einer außerordentlichen Kündigung – mit sozialer Auslauffrist, zugestimmt. Nur darauf war auch der Antrag der Arbeitgeberin gerichtet.

Eine Umdeutung des Bescheids ist nicht möglich.

Nach § 43 Abs. 1 SGB X kann nur ein fehlerhafter Verwaltungsakt umgedeutet werden. Anhaltspunkte dafür, dass die Zustimmung des Integrationsamts im Streitfall fehlerhaft erfolgt wäre, gibt es nicht.

Eine Umdeutung setzt gemäß § 43 Abs. 1 SGB X außerdem voraus, dass der neue Bescheid von der erlassenden Behörde in der tatsächlich gewählten Verfahrensweise und Form ebenfalls rechtmäßig hätte erlassen werden können. Das ist hier nicht der Fall. Wie sich aus § 91 Abs. 1 SGB IX ergibt, unterscheiden sich die Verfahren auf Zustimmung zu einer ordentlichen und zu einer außerordentlichen Kündigung nicht unerheblich12. Die Entscheidungsgrundlage für das Integrationsamt ist nicht dieselbe13. Das gilt auch mit Blick auf die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist. Auch auf diese findet nicht § 85 SGB IX, sondern findet § 91 SGB IX Anwendung14. Soweit im Schrifttum – hiervon abweichend – angenommen wird, die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erfordere eine Zustimmung allein nach § 85 SGB IX15, folgt im Übrigen auch daraus nicht, dass die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist in eine Zustimmung zur ordentlichen Kündigung umgedeutet werden könnte16.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 AZR 372/13

  1. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 14; 24.01.2013 – 2 AZR 453/11, Rn. 22 []
  2. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 15; 24.01.2013 – 2 AZR 453/11, Rn. 22 []
  3. BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08, Rn. 17 []
  4. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12 – aaO; 22.11.2012 – 2 AZR 673/11, Rn. 14 []
  5. vgl. zur betrieblich veranlassten außerordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses eines Betriebsratsmitglieds BAG 21.06.1995 – 2 ABR 28/94, zu B II 2 b der Gründe, BAGE 80, 185 []
  6. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 36; 22.11.2012 – 2 AZR 673/11, Rn. 41 []
  7. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12 – aaO; 22.11.2012 – 2 AZR 673/11 – aaO []
  8. BAG 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 26 []
  9. vgl. BAG 21.06.2001 – 2 AZR 137/00, zu II 1 der Gründe; 14.10.1982 – 2 AZR 568/80, zu B I 2 a der Gründe, BAGE 41, 72; ErfK/Kiel 14. Aufl. § 15 KSchG Rn. 40; KR/Etzel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 73; vHH/L/v. Hoyningen-Huene 15. Aufl. § 15 Rn. 164; SPV/Vossen 10. Aufl. Rn. 1700, 1706 []
  10. KR/Etzel 10. Aufl. § 15 KSchG Rn. 151, 152; APS/Linck 4. Aufl. § 15 KSchG Rn.197; ebenso LAG München 3.08.2006 – 3 Sa 459/06 []
  11. vgl. auch BAG 7.07.2011 – 2 AZR 355/10, Rn. 36, BAGE 138, 312 []
  12. vgl. APS/Vossen 4. Aufl. § 91 SGB IX Rn. 23; KR/Etzel/Gallner 10. Aufl. § 91 SGB IX Rn. 35 []
  13. Schaub/Koch ArbR-HdB 15. Aufl. § 179 Rn. 37 []
  14. BAG 12.05.2005 – 2 AZR 159/04, zu B I 1 der Gründe []
  15. vgl. HaKo/Fiebig/Osnabrücke 4. Aufl. §§ 85 – 92 SGB IX Rn. 69; HaKo/Gieseler 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 46; aA AnwK-ArbR/Euler 2. Aufl. Bd. 2 § 91 SGB IX Rn. 2; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 91 Rn. 2, 4; KR/Etzel/Gallner § 91 SGB IX Rn. 2, 35 []
  16. vgl. ErfK/Rolfs 14. Aufl. § 91 SGB IX Rn. 8; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX § 91 Rn. 7 []