Außerordentliche Kündigung – auf­grund der Überwachung durch einen Detektiv

Eine vom Arbeitgeber ver­an­lass­te ver­deck­te Überwachungsmaßnahme zur Aufdeckung eines auf Tatsachen gegrün­de­ten kon­kre­ten Verdachts einer schwer­wie­gen­den Pflichtverletzung des Arbeitnehmers kann nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zuläs­sig sein.

Außerordentliche Kündigung – auf­grund der Überwachung durch einen Detektiv

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wich­ti­gem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekün­digt wer­den, wenn Tatsachen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen bei­der Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dabei ist zunächst zu prü­fen, ob der Sachverhalt ohne sei­ne beson­de­ren Umstände „an sich” und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Alsdann bedarf es der wei­te­ren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der kon­kre­ten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen bei­der Vertragsteile – jeden­falls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, zumut­bar ist oder nicht 1.

Ein Arbeitnehmer, der wäh­rend des bestehen­den Arbeitsverhältnisses Konkurrenztätigkeiten ent­fal­tet, ver­stößt gegen sei­ne Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 BGB. Es han­delt sich in der Regel um eine erheb­li­che Pflichtverletzung, die „an sich” geeig­net ist, eine außer­or­dent­li­che Kündigung zu recht­fer­ti­gen 2. Dabei ist dem Arbeitnehmer auf­grund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eige­nen Namen und Interesse unter­sagt. Es ist ihm eben­so wenig gestat­tet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unter­stüt­zen 3.

Das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen kann eben­falls einen wich­ti­gen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur außer­or­dent­li­chen Kündigung bil­den. Dies gilt nicht nur, wenn sich der Arbeitnehmer für die Zeit einer vor­ge­täusch­ten Arbeitsunfähigkeit Entgeltfortzahlung gewäh­ren lässt und damit regel­mä­ßig einen Betrug zulas­ten des Arbeitgebers begeht 4. Täuscht er eine Arbeitsunfähigkeit erst nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums vor, aber zu dem Zweck, wäh­rend der attes­tier­ten Arbeitsunfähigkeit einer Konkurrenztätigkeit nach­ge­hen zu kön­nen, ver­letzt er eben­falls in erheb­li­cher Weise sei­ne Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers gem. § 241 Abs. 2 BGB. Der Arbeitgeber wird durch die Täuschung dar­an gehin­dert, sei­ne Rechte auf die ver­trags­ge­rech­te Durchführung des Arbeitsverhältnisses gel­tend zu machen.

Als wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB „an sich” geeig­net sind nicht nur erheb­li­che Pflichtverletzungen im Sinne von nach­ge­wie­se­nen Taten. Auch der drin­gen­de, auf objek­ti­ve Tatsachen gestütz­te Verdacht einer schwer­wie­gen­den Pflichtverletzung kann einen wich­ti­gen Grund bil­den 5.

Ein Sachvortrags- oder Beweisverwertungsverbot wegen einer Verletzung des gem. Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­ten all­ge­mei­nen Persönlichkeitsrechts einer Partei (vgl. auch Art. 8 Abs. 1 EMRK) kann sich im arbeits­ge­richt­li­chen Verfahren aus der Notwendigkeit einer ver­fas­sungs­kon­for­men Auslegung des Prozessrechts – etwa der § 138 Abs. 3, § 286, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO – erge­ben. Wegen der nach Art. 1 Abs. 3 GG gege­be­nen Bindung an die inso­weit maß­geb­li­chen Grundrechte und der Verpflichtung zu einer rechts­staat­li­chen Verfahrensgestaltung 6 hat das Gericht zu prü­fen, ob die Verwertung von heim­lich beschaff­ten per­sön­li­chen Daten und Erkenntnissen, die sich aus die­sen Daten erge­ben, mit dem all­ge­mei­nen Persönlichkeitsrecht des Betroffenen ver­ein­bar ist 7. Das Grundrecht schützt neben der Privat- und Intimsphäre und sei­ner spe­zi­el­len Ausprägung als Recht am eige­nen Bild auch das Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbstbestimmung, das die Befugnis garan­tiert, selbst über die Preisgabe und Verwendung per­sön­li­cher Daten zu befin­den 8.

Die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) über die Anforderungen an eine zuläs­si­ge Datenverarbeitung kon­kre­ti­sie­ren und aktua­li­sie­ren den Schutz des Rechts auf infor­ma­tio­nel­le Selbstbestimmung und am eige­nen Bild (§ 1 Abs. 1 BDSG). Sie regeln, in wel­chem Umfang im Anwendungsbereich des Gesetzes Eingriffe durch öffent­li­che oder nicht­öf­fent­li­che Stellen iSd. § 1 Abs. 2 BDSG in die­se Rechtspositionen zuläs­sig sind. Sie ord­nen für sich genom­men jedoch nicht an, dass unter ihrer Missachtung gewon­ne­ne Erkenntnisse oder Beweismittel bei der Feststellung des Tatbestands im arbeits­ge­richt­li­chen Verfahren vom Gericht nicht berück­sich­tigt wer­den dürf­ten 9. Ist aller­dings die Datenverarbeitung gegen­über dem betrof­fe­nen Arbeitnehmer nach den Vorschriften des BDSG zuläs­sig, liegt inso­weit kei­ne Verletzung des Rechts auf infor­ma­tio­nel­le Selbstbestimmung und am eige­nen Bild vor.

Bei der Observation des Arbeitnehmers durch einen Detektiv im Auftrag der Arbeitgeberin hat es sich um Datenerhebung iSv. § 3 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 7, § 32 Abs. 2 BDSG gehan­delt 10. Durch die Überwachung wur­den in für die Arbeitgeberin bestimm­ten Observationsberichten Einzelangaben über per­sön­li­che und sach­li­che Verhältnisse des Arbeitnehmers iSd. § 3 Abs. 1 BDSG beschafft (§ 3 Abs. 3 BDSG). Auf eine auto­ma­ti­sier­te Verarbeitung der Angaben oder einen Dateibezug iSd. § 1 Abs. 2 Nr. 3 bzw. § 27 Abs. 1 BDSG kommt es nach § 32 Abs. 2 BDSG bei der Datenerhebung für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses nicht an.

In der Datenerhebung durch die Observation lag zugleich ein Eingriff in das all­ge­mei­ne Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Betroffen ist sein von Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG geschütz­tes infor­ma­tio­nel­les Selbstbestimmungsrecht. Ein von einer ver­deck­ten Überwachung Betroffener wird in der Befugnis, selbst über die Preisgabe und Verwendung per­sön­li­cher Daten zu befin­den, beschränkt, indem er zum Ziel einer nicht erkenn­ba­ren sys­te­ma­ti­schen Beobachtung durch einen Dritten gemacht wird und dadurch auf sich bezieh­ba­re Daten über sein Verhalten preis­gibt, ohne den mit der Beobachtung ver­folg­ten Verwendungszweck zu ken­nen. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob Fotos, Videoaufzeichnungen oder Tonmitschnitte ange­fer­tigt wer­den und damit zugleich ein Eingriff in das Recht am eige­nen Bild bzw. Wort vor­liegt. Ein Eingriff in das Recht auf infor­ma­tio­nel­le Selbstbestimmung setzt auch nicht not­wen­dig vor­aus, dass die Privatsphäre des Betroffenen aus­ge­späht wird 11. Zwar muss der Einzelne außer­halb des the­ma­tisch und räum­lich beson­ders geschütz­ten Bereichs der Privatsphäre damit rech­nen, Gegenstand von Wahrnehmungen belie­bi­ger Dritter zu wer­den, grund­sätz­lich aber nicht, Ziel einer ver­deck­ten und sys­te­ma­ti­schen Beobachtung zur Beschaffung kon­kre­ter, auf die eige­ne Person bezo­ge­ner Daten zu sein 12. Im Streitfall erfolg­te die Überwachung in die­sem Sinne ver­deckt, weil der Arbeitnehmer infol­ge der Legendierung des Detektivs als Fahrer einer Kundenfirma nicht erken­nen konn­te, wem gegen­über und damit zu ver­mut­lich wel­chem Verwendungszweck er sein Verhalten im Betrieb der Firma M offen­bar­te.

Unzutreffend ist aller­dings die Annahme, eine anlass­be­zo­ge­ne Datenerhebung durch den Arbeitgeber kön­ne aus­schließ­lich nach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zuläs­sig sein 13. Es kann daher dahin­ste­hen, ob das Erschleichen von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen auch nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums eine im Beschäftigungsverhältnis began­ge­ne Straftat im Sinne des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG dar­stel­len kann. Selbst wenn das Landesarbeitsgericht dies zu Recht ver­neint hät­te 14, durf­te es mit der von ihm gege­be­nen Begründung die von der Arbeitgeberin ange­bo­te­nen Beweismittel in Bezug auf ihren Sachvortrag zur Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Firma M am 3.06.2015 nicht für unver­wert­bar hal­ten. Erfolgt die Datenerhebung nicht zur Aufdeckung einer im Beschäftigungsverhältnis began­ge­nen Straftat iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, kommt viel­mehr eine Zulässigkeit der Maßnahme nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Betracht. Dient die Datenerhebung weder der Aufdeckung von Straftaten iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG noch sons­ti­gen Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, kann sie über­dies „zur Wahrung berech­tig­ter Interessen” iSd. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG zuläs­sig sein. Insoweit wird § 28 BDSG von § 32 BDSG nicht ver­drängt 15.

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dür­fen per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses ua. dann erho­ben, ver­ar­bei­tet oder genutzt wer­den, wenn dies für des­sen Durchführung oder Beendigung erfor­der­lich ist. Zur Durchführung gehört die Kontrolle, ob der Arbeitnehmer sei­nen Pflichten nach­kommt 16, zur Beendigung im Sinne der Kündigungsvorbereitung 17 die Aufdeckung einer Pflichtverletzung, die die Kündigung des Arbeitsverhältnisses recht­fer­ti­gen kann. Der Wortlaut des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG ent­hält kei­ne Einschränkung, es müs­se der Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis ver­üb­ten Straftat bestehen. Sofern nach § 32 Abs. 1 Satz 1 oder Satz 2 BDSG zuläs­sig erho­be­ne Daten den Verdacht einer Pflichtverletzung begrün­den, dür­fen sie für die Zwecke und unter den Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG auch ver­ar­bei­tet und genutzt wer­den 18. Der Begriff der Beendigung umfasst dabei die Abwicklung eines Beschäftigungsverhältnisses 19. Der Arbeitgeber darf des­halb alle Daten spei­chern und ver­wen­den, die er zur Erfüllung der ihm oblie­gen­den Darlegungs- und Beweislast in einem poten­ti­el­len Kündigungsschutzprozess benö­tigt 20.

§ 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG erlaubt die Datenerhebung, ver­ar­bei­tung und nut­zung in den Fällen, in denen – unab­hän­gig von den in § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG näher bestimm­ten Zwecken – Anhaltspunkte für den Verdacht einer im Beschäftigungsverhältnis began­ge­nen Straftat bestehen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass Maßnahmen zur Aufdeckung einer Straftat in der Regel beson­ders inten­siv in das all­ge­mei­ne Persönlichkeitsrecht ein­grei­fen 19. Dies ist ins­be­son­de­re bei einer zu die­sem Zweck erfol­gen­den (ver­deck­ten) Überwachung von Beschäftigten der Fall, wes­halb die – von der Gesetzesbegründung in Bezug genom­me­nen – restrik­ti­ven Grundsätze der hier­zu ergan­ge­nen Rechtsprechung in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG geson­dert kodi­fi­ziert wur­den. Die Vorschrift soll hin­sicht­lich der Eingriffsintensität damit ver­gleich­ba­re Maßnahmen erfas­sen 21.

Eine „Sperrwirkung” des § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG gegen­über der Erlaubnisnorm in Satz 1 der Bestimmung in Fällen, in denen der Arbeitgeber „nur” einen – auf Tatsachen gestütz­ten und aus­rei­chend kon­kre­ten – Verdacht einer schwer­wie­gen­den Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat, nicht aber den einer im Beschäftigungsverhältnis began­ge­nen Straftat, lässt sich weder aus dem Wortlaut von § 32 Abs. 1 BDSG, noch sei­ner Systematik oder sei­nem Sinn und Zweck bzw. der Gesetzeshistorie ablei­ten. Die Gesetzesbegründung macht viel­mehr deut­lich, dass eine sol­che Sperrwirkung weder gewollt war noch mit den kol­li­die­ren­den Interessen des Arbeitgebers im Einklang stün­de 22.

§ 32 BDSG soll­te nach dem Willen des Gesetzgebers die von der Rechtsprechung erar­bei­te­ten Grundsätze des Datenschutzes im Beschäftigungsverhältnis nicht ändern, son­dern ledig­lich zusam­men­fas­sen 23. Es han­delt sich um kein „aus­ge­reif­tes” Gesetz 24. Ein umfas­sen­des Arbeitnehmerdatenschutzgesetz soll­te weder ent­behr­lich gemacht noch inhalt­lich prä­ju­di­ziert wer­den, so dass zunächst nur eine Kodifikation der Rechtsprechungsgrundsätze erfolg­te 25. Nach den dem­ge­mäß in § 32 BDSG zusam­men­ge­fass­ten Rechtsprechungsgrundsätzen sind aber – sofern weni­ger ein­schnei­den­de Mittel zur Aufklärung des Verdachts ergeb­nis­los aus­ge­schöpft sind, die ver­deck­te Überwachung damit das prak­tisch ein­zig ver­blei­ben­de Mittel dar­stellt und sie ins­ge­samt nicht unver­hält­nis­mä­ßig ist – Eingriffe in das all­ge­mei­ne Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer durch bspw. eine ver­deck­te (Video)Überwachung nicht nur dann zuläs­sig, wenn der kon­kre­te Verdacht einer straf­ba­ren Handlung besteht, son­dern eben­so bei einem ent­spre­chen­den Verdacht einer ande­ren schwe­ren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers 26. Dabei muss sich der Verdacht in Bezug auf die kon­kre­te straf­ba­re Handlung oder ande­re schwe­re Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers gegen einen zumin­dest räum­lich und funk­tio­nal abgrenz­ba­ren Kreis von Arbeitnehmern rich­ten. Diese Rechtsprechung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Einklang 27.

Die ver­deck­te Überwachung eines einer schwe­ren Pflichtverletzung ver­däch­ti­gen Arbeitnehmers ist dem­nach nur unter den ver­gleich­ba­ren Voraussetzungen zuläs­sig wie zur Aufdeckung einer Straftat 28. Soweit der Gesetzgeber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ledig­lich den Fall der Aufdeckung von Straftaten geson­dert neben dem Grunderlaubnistatbestand des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG gere­gelt hat, soll­te damit jedoch kei­ne Änderung der Rechtsprechungsgrundsätze ver­bun­den sein. Das ver­langt und ermög­licht einen „Rückgriff” auf die Grundnorm des § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG, sofern es nicht um die Aufdeckung einer im Beschäftigungsverhältnis began­ge­nen Straftat iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG geht. Da der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eben­so dort ver­an­kert ist, sind die Rechtsprechungsgrundsätze betref­fend die Zulässigkeit einer ver­deck­ten Überwachung zur Aufdeckung des kon­kre­ten Verdachts einer schwer­wie­gen­den Pflichtverletzung auch im Rahmen die­ser Erlaubnisnorm zur Anwendung zu brin­gen 29.

Eine Datenerhebung zur Aufklärung des (kon­kre­ten) Verdachts einer schwe­ren Pflichtverletzung erfolgt „für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses” iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG. Die Bestimmung kodi­fi­ziert eben­so wie Satz 2 der Norm die von der Rechtsprechung aus dem ver­fas­sungs­recht­lich geschütz­ten all­ge­mei­nen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) abge­lei­te­ten all­ge­mei­nen Grundsätze zum Datenschutz im Beschäftigungsverhältnis 30. Dabei nimmt die Gesetzesbegründung zur Konkretisierung des Maßstabs der Erforderlichkeit einer Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten zur Durchführung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses auf die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 22.10.1986 31 und 7.09.1995 32 Bezug. Diesen zufol­ge dür­fe sich der Arbeitgeber bei sei­nen Beschäftigten nicht nur über Umstände infor­mie­ren oder Daten ver­wen­den, um sei­ne ver­trag­li­chen Pflichten ihnen gegen­über erfül­len zu kön­nen, wie zB Pflichten im Zusammenhang mit der Personalverwaltung, Lohn- und Gehaltsabrechnung, son­dern auch, um sei­ne im Zusammenhang mit der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses bestehen­den Rechte wahr­zu­neh­men, zB durch Ausübung des Weisungsrechts oder durch Kontrollen der Leistung oder des Verhaltens des Beschäftigten 33. Voraussetzung ist ein berech­tig­tes Interesse des Arbeitgebers an der Datenerhebung, ver­ar­bei­tung oder nut­zung, das aus dem bestehen­den Arbeitsverhältnis her­rüh­ren muss. Es muss ein Zusammenhang mit der Erfüllung der vom Arbeitnehmer geschul­de­ten ver­trag­li­chen Leistung, sei­ner sons­ti­gen Pflichtenbindung oder mit der Pflichtenbindung des Arbeitgebers bestehen 34. Ein sol­cher Zusammenhang besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber kon­kre­ten Verdachtsmomenten nach­geht, der Arbeitnehmer ver­let­ze in schwer­wie­gen­der Weise sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflichten.

Der mit einer Datenerhebung ver­bun­de­ne Eingriff in das all­ge­mei­ne Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers muss auch im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG einer Abwägung der bei­der­sei­ti­gen Interessen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stand­hal­ten 35. Dieser ver­langt, dass der Eingriff geeig­net, erfor­der­lich und unter Berücksichtigung der gewähr­leis­te­ten Freiheitsrechte ange­mes­sen ist, um den erstreb­ten Zweck zu errei­chen 36. Es dür­fen kei­ne ande­ren, zur Zielerreichung gleich wirk­sa­men und das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer weni­ger ein­schrän­ken­den Mittel zur Verfügung ste­hen. Die Verhältnismäßigkeit im enge­ren Sinne ist gewahrt, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Gründe steht 37. Die Datenerhebung, ver­ar­bei­tung oder nut­zung darf kei­ne über­mä­ßi­ge Belastung für den Arbeitnehmer dar­stel­len und muss der Bedeutung des Informationsinteresses des Arbeitgebers ent­spre­chen. Danach muss im Falle einer der (ver­deck­ten) Videoüberwachung ver­gleich­bar ein­griffs­in­ten­si­ven Maßnahme zur Aufklärung einer schwer­wie­gen­den, jedoch nicht straf­ba­ren Pflichtverletzung eben­so wie zur Aufdeckung von Straftaten im Rahmen von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ein auf kon­kre­te Tatsachen gegrün­de­ter Verdacht für das Vorliegen einer sol­chen Pflichtverletzung bestehen. Eine ver­deck­te Ermittlung „ins Blaue hin­ein”, ob ein Arbeitnehmer sich pflicht­wid­rig ver­hält, ist auch nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG unzu­läs­sig.

Die Gegenansicht, wonach § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG immer dann, wenn der Arbeitgeber ver­dachts- und anlass­be­zo­ge­ne Datenverarbeitung vor­neh­me, Zugriffe auf arbeits­recht­li­che Verstöße unter­halb der Schwelle von Straftaten sper­re und es daher in einer sol­chen Konstellation ver­bie­te, auf die Befugnisnorm in Satz 1 zurück­zu­grei­fen, erschöpft sich in der begrün­dungs­lo­sen Behauptung, ein ande­res Verständnis wider­spre­che offen­sicht­lich dem sys­te­ma­ti­schen Verhältnis der bei­den Ermächtigungsgrundlagen 38. Welches mit der juris­ti­schen Methodenlehre begründ­ba­re sys­te­ma­ti­sche Verhältnis der Vorschrift dem­nach zu Grunde lie­gen soll, wird nicht aus­ge­führt. Aus den vor­ge­nann­ten Gründen liegt indes gera­de kein sys­te­ma­ti­scher Widerspruch vor, wenn § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG als ledig­lich geson­dert gere­gel­ter Spezialfall im Verhältnis zu Satz 1 der Bestimmung ver­stan­den wird.

Ein Verständnis von § 32 Abs. 1 BDSG im Sinne der vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg befür­wor­te­ten Sperrwirkung des Satzes 2 bei anlass­be­zo­ge­ner Datenerhebung 39 wäre nicht mit Unionsrecht ver­ein­bar. Es stün­de nicht im Einklang mit Art. 5, Art. 7 Buchst. f der Richtlinie 95/​46/​EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natür­li­cher Personen bei der Verarbeitung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten und zum frei­en Datenverkehr 40. § 32 Abs. 1 BDSG ist uni­ons­rechts­kon­form unter Beachtung der RL 95/​46/​EG aus­zu­le­gen, da die Bestimmungen des BDSG deren Umsetzung die­nen 41. Wären anlass­be­zo­ge­ne Datenerhebungen aus­schließ­lich gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG zur Aufdeckung von Straftaten zuläs­sig, wür­den zu den in Art. 7 der RL 95/​46/​EG genann­ten zusätz­li­che Grundsätze ein­ge­führt, was der RL 95/​46/​EG wider­sprä­che. Art. 7 RL 95/​46/​EG sieht eine erschöp­fen­de und abschlie­ßen­de Liste der Fälle vor, in denen eine Verarbeitung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten recht­mä­ßig ist 42.

Die Erhebung und Nutzung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten auf dem Gebiet des Arbeitsrechts fällt in den Anwendungsbereich des Unionsrechts. Nach Art. 3 Abs. 1 RL 95/​46/​EG gilt die­se für die ganz oder teil­wei­se auto­ma­ti­sier­te Verarbeitung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten sowie für die nicht auto­ma­ti­sier­te Verarbeitung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten, die in einer Datei gespei­chert sind oder gespei­chert wer­den sol­len. Die Anwendung der RL 95/​46/​EG ist nicht davon abhän­gig, ob in dem zu ent­schei­den­den Sachverhalt ein hin­rei­chen­der Zusammenhang mit der Ausübung der durch den Vertrag garan­tier­ten Grundfreiheiten oder tat­säch­lich ein Zusammenhang mit dem frei­en Verkehr zwi­schen den Mitgliedstaaten besteht 43. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 3 RL 95/​46/​EG, der mit Ausnahme des in Abs. 2 bestimm­ten Bereichs die Verarbeitung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten dem Anwendungsbereich der Richtlinie unter­wirft 44.

Nach Art. 7 Buchst. f RL 95/​46/​EG darf die Verarbeitung der Daten, wozu nach ihrem Art. 2 Buchst. b RL 95/​46/​EG die Erhebung und Benutzung gehört, zur Verwirklichung des berech­tig­ten Interesses erfol­gen, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem bzw. den Dritten wahr­ge­nom­men wird, denen die Daten über­mit­telt wer­den, sofern nicht das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betrof­fe­nen Person über­wie­gen. Art. 5 RL 95/​46/​EG erlaubt den Mitgliedstaaten zwar, nach Maßgabe ihres Kapitels – II und damit ihres Art. 7 die Voraussetzungen näher zu bestim­men, unter denen die Verarbeitung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten recht­mä­ßig ist. Doch kann von dem Ermessen, über das die Mitgliedstaaten nach Art. 5 ver­fü­gen, nur im Einklang mit dem von der Richtlinie ver­folg­ten Ziel der Wahrung eines Gleichgewichts zwi­schen dem frei­en Verkehr per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten und dem Schutz der Privatsphäre Gebrauch gemacht wer­den. Die Mitgliedstaaten dür­fen nach Art. 5 RL 95/​46/​EG in Bezug auf die Zulässigkeit der Verarbeitung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten daher kei­ne ande­ren als die in Art. 7 RL 95/​46/​EG auf­ge­zähl­ten Grundsätze ein­füh­ren und auch nicht durch zusätz­li­che Bedingungen die Tragweite der sechs in Art. 7 RL 95/​46/​EG vor­ge­se­he­nen Grundsätze ver­än­dern 45. Die RL 95/​46/​EG sieht damit nicht nur eine Mindest, son­dern eine umfas­sen­de Harmonisierung vor 46. Die Annahme, eine Datenerhebung zur Aufdeckung einer schwer­wie­gen­den Pflichtverletzung unter­halb einer Straftat sei gene­rell unzu­läs­sig, ohne dass es auf die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme unter Abwägung der bei­der­sei­ti­gen Interessen ankom­me, stün­de damit nicht im Einklang.

Zwar gilt die RL 95/​46/​EG nach ihrem Art. 3 Abs. 1 nur für die ganz oder teil­wei­se auto­ma­ti­sier­te Verarbeitung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten sowie für die nicht auto­ma­ti­sier­te Verarbeitung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten, die in einer Datei gespei­chert sind oder gespei­chert wer­den sol­len. Als eine sol­che Datei mit per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten gilt jede struk­tu­rier­te Sammlung per­so­nen­be­zo­ge­ner Daten, die nach bestimm­ten Kriterien zugäng­lich sind, gleich­gül­tig ob die­se Sammlung zen­tral, dezen­tra­li­siert oder nach funk­tio­na­len oder geo­gra­phi­schen Gesichtspunkten auf­ge­teilt geführt wird (Art. 2 Buchst. c RL 95/​46/​EG). Soweit nach deut­schem Recht über § 32 Abs. 2 BDSG der Beschäftigtendatenschutz gem. Absatz 1 der Bestimmung über den Anwendungsbereich der Richtlinie hin­aus auch dann gilt, wenn es um eine nicht in die­ser Weise auto­ma­ti­sier­te Verarbeitung bzw. nicht in einer Datei gespei­cher­te Daten geht, ändert dies indes nichts dar­an, dass § 32 Abs. 1 BDSG eben­so und zuvör­derst Sachverhalte im Anwendungsbereich der Richtlinie regelt, und daher nur ein­heit­lich richt­li­ni­en­kon­form aus­ge­legt wer­den kann 47.

Umgekehrt ent­spricht das hier ver­tre­te­ne Verständnis von § 32 Abs. 1 BDSG dem durch die Richtlinie garan­tier­ten Schutzniveau für die von einer Datenerhebung Betroffenen. Der Schutz des in Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union garan­tier­ten Grundrechts auf Privatleben ver­langt, dass sich die Ausnahmen und Einschränkungen in Bezug auf den Schutz der per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten auf das abso­lut Notwendige beschrän­ken müs­sen 48. Einschränkungen des Rechts auf Schutz der per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten kön­nen gerecht­fer­tigt sein, wenn sie denen ent­spre­chen, die im Rahmen von Art. 8 EMRK gedul­det wer­den 49. Diesen Anforderungen genügt der vom Bundesarbeitsgericht her­an­ge­zo­ge­ne Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 27.

Danach kommt im Streitfall, selbst wenn nicht die Aufdeckung einer im Beschäftigungsverhältnis began­ge­nen Straftat iSd. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG in Rede gestan­den haben soll­te, eine Rechtfertigung der durch die Arbeitgeberin ver­an­lass­ten Überwachungsmaßnahme zu Zwecken des Beschäftigungsverhältnisses iSd. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG in Betracht.

Die Arbeitgeberin hat sich dar­auf beru­fen, sie habe das Detektivbüro im Juni 2015 beauf­tragt, nach­dem sie Kenntnis von der E‑Mail der Firma M vom 29.05.2015 erlangt habe. Danach erscheint nicht aus­ge­schlos­sen, dass sich dar­aus – ggf. zusam­men mit schon vor­her bestehen­den Verdachtsmomenten – hin­rei­chend kon­kre­te Anhaltspunkte für eine schwer­wie­gen­de Pflichtverletzung des Arbeitnehmers erga­ben, näm­lich einer für die Firma sei­ner Söhne ent­fal­te­ten Konkurrenztätigkeit und einer zu die­sem Zweck erfolg­ten Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit. Ausreichend, um wei­te­re Aufklärungsmaßnahmen zu recht­fer­ti­gen, wäre inso­fern bereits ein auf kon­kre­te Tatsachen gestütz­ter „ein­fa­cher” Verdacht gewe­sen 50. Zwar müs­sen im Falle einer attes­tier­ten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begrün­de­te Zweifel an der Richtigkeit der ärzt­li­chen Bescheinigung bestehen, um einen auf­klä­rungs­be­dürf­ti­gen Verdacht des Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit anneh­men zu kön­nen 51. Hier kön­nen sich aber aus der E‑Mail der Firma M vom 29.05.2015 hin­rei­chen­de Verdachtsmomente sogar auf eine uner­laub­te Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers erge­ben haben. Eine sol­che wür­de schon für sich genom­men und damit selbst im Falle tat­säch­lich bestehen­der Arbeitsunfähigkeit eine schwer­wie­gen­de Pflichtverletzung dar­stel­len, deren wei­te­re Aufklärung im berech­tig­ten Interesse des Arbeitgebers läge.

Zur Aufdeckung einer uner­laub­ten Konkurrenztätigkeit wäre die Einschaltung des medi­zi­ni­schen Dienstes nach § 275 Abs. 1a Satz 3 SGB V 52 kein geeig­ne­tes mil­de­res Mittel gewe­sen 53. Ob ande­re gleich wirk­sa­me, aber weni­ger stark in das infor­ma­tio­nel­le Selbstbestimmungsrecht des Arbeitnehmers ein­grei­fen­de Aufklärungsmaßnahmen zur Verfügung gestan­den hät­ten, wird das Gericht, ggf. nach­dem es ergän­zen­de Feststellungen getrof­fen hat, zu wür­di­gen haben.

Es ist nach den bis­he­ri­gen Feststellungen nicht aus­ge­schlos­sen, dass die von der Arbeitgeberin ver­an­lass­te Überwachungsmaßnahme zur Aufklärung des Verdachts auch im Übrigen ver­hält­nis­mä­ßig war. Das wäre der Fall, wenn die Schwere des Eingriffs bei einer Gesamtabwägung nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der ihn recht­fer­ti­gen­den Gründe stand.

Nach den bis­he­ri­gen Feststellungen war im hier ent­schie­de­nen Fall auch nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Arbeitgeberin – sofern ihr Sachvortrag bzw. ihre Beweisangebote dazu ver­wert­bar sind – aus § 280 Abs. 1 BGB gegen den Arbeitnehmer einen Erstattungsanspruch für den Detektiveinsatz im Juni 2015 hat 54. Nach ihrem Vorbringen in den Vorinstanzen hat sich die Arbeitgeberin dar­auf beru­fen, „auf­grund des Ergebnisses (der) Maßnahme (ste­he) fest, dass der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt, zu dem er bei (ihr) als arbeits­un­fä­hig erkrankt im Betrieb nicht anwe­send war, die abso­lut iden­ti­schen Aufgaben bei der kon­kur­rie­ren­den Firma sei­ner Söhne durch­führ­te, die er ansons­ten bei (ihr) aus­füh­ren muss. Damit (ste­he) … fest, dass zum einen der Arbeitnehmer für das Konkurrenzunternehmen sei­ner Söhne (arbei­te), dar­über hin­aus, dass offen­sicht­lich die Arbeitsunfähigkeit nicht (bestehe) und vor­ge­täuscht (sei)”. Dies legt nahe, dass die Arbeitgeberin behaup­ten will, der Arbeitnehmer sei infol­ge der Überwachungsmaßnahme einer vor­sätz­li­chen Vertragspflichtverletzung nicht nur ver­däch­tig, son­dern über­führt. Der Umstand, dass sie („nur”) eine Verdachtskündigung erklärt hat, besagt für sich genom­men nicht, wie ihr Vortrag zur Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers bezo­gen auf den gel­tend gemach­ten Erstattungsanspruch zu ver­ste­hen ist.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/​16

  1. BAG 17.03.2016 – 2 AZR 110/​15, Rn. 17; 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 21
  2. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 644/​13, Rn. 27, BAGE 149, 367; 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08, Rn.20
  3. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 644/​13, Rn. 28, aaO; 28.01.2010 – 2 AZR 1008/​08 – aaO
  4. dazu BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/​93, zu B – I 1 a der Gründe, BAGE 74, 127
  5. st. Rspr., zu den Voraussetzungen im Einzelnen BAG 20.06.2013 – 2 AZR 546/​12, Rn. 14, BAGE 145, 278
  6. BVerfG 13.02.2007 – 1 BvR 421/​05, Rn. 93, BVerfGE 117, 202
  7. BAG 20.10.2016 – 2 AZR 395/​15, Rn. 18; 22.09.2016 – 2 AZR 848/​15, Rn. 23, BAGE 156, 370; BGH 15.05.2013 – XII ZB 107/​08, Rn. 21
  8. BVerfG 11.03.2008 – 1 BvR 2074/​05 ua., Rn. 67, BVerfGE 120, 378; 15.12 1983 – 1 BvR 209/​83 ua., zu C – II 1 a der Gründe, BVerfGE 65, 1
  9. BAG 20.10.2016 – 2 AZR 395/​15, Rn. 17; 22.09.2016 – 2 AZR 848/​15, Rn. 22, BAGE 156, 370
  10. vgl. BAG 19.02.2015 – 8 AZR 1007/​13, Rn. 23
  11. unklar BVerwG 21.03.1986 – 7 C 71/​83, zu 1 a der Gründe, BVerwGE 74, 115
  12. für die auto­ma­ti­sier­te Erhebung öffent­lich zugäng­li­cher Informationen vgl. BVerfG 11.03.2008 – 1 BvR 2074/​05 ua., Rn. 67, BVerfGE 120, 378
  13. eben­so Brink juris-PR-ArbR 36/​2016 Anm. 2; unklar Gola/​Schomerus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 40 f.
  14. so in der Vorinstanz LAG Baden-Württemberg 20.07.2016 – 4 Sa 61/​15
  15. BT-Drs. 16/​13657 S.20 f.; Gola/​Schomerus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 2, 45 f.
  16. Gola/​Schomerus BDSG 12. Aufl. § 32 Rn. 16; Grimm JM 2016, 17, 19
  17. dazu Grimm aaO
  18. vgl. BAG 20.10.2016 – 2 AZR 395/​15, Rn. 40; 22.09.2016 – 2 AZR 848/​15, Rn. 37 f.
  19. BT-Drs. 16/​13657 S. 21
  20. Stamer/​Kuhnke in Plath BDSG 2. Aufl. § 32 Rn. 149; HWK/​Lembke 7. Aufl. § 32 BDSG Rn. 15
  21. BAG 12.02.2015 – 6 AZR 845/​13, Rn. 75, BAGE 151, 1
  22. eben­so ErfK/​Franzen 17. Aufl. § 32 BDSG Rn. 31, der aller­dings unmit­tel­bar § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG auch für den Fall ver­gleich­ba­rer Verdachtsfälle für anwend­bar hält; wohl auch Kempter/​Steinat DB 2016, 2415, 2416 f.
  23. vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses BT-Drs. 16/​13657 S.20; BAG 20.10.2016 – 2 AZR 395/​15, Rn. 22; 12.02.2015 – 6 AZR 845/​13, Rn. 75, BAGE 151, 1
  24. ErfK/​Franzen 17. Aufl. § 32 BDSG Rn. 31; HWK/​Lembke 7. Aufl. § 32 BDSG Rn. 1 spricht von einem „Musterbeispiel sym­bo­li­scher Gesetzgebung
  25. BT-Drs. 16/​13657 S.20; für eine Auslegung des Gesetzes im Zweifel ent­spre­chend dem vor­ge­fun­de­nen Rechtszustand auch HK-ArbR/Hilbrans 3. Aufl. § 32 BDSG Rn. 1
  26. grund­le­gend BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/​02, zu B – I 3 b cc der Gründe, BAGE 105, 356
  27. EGMR 5.10.2010 – 420/​07 – EuGRZ 2011, 471
  28. aA wohl Grimm JM 2016, 17, 19
  29. für die Anwendbarkeit von § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG bei der Aufdeckung sons­ti­ger Pflichtverletzungen auch Thüsing NZA 2009, 865, 868; Grimm JM 2016, 17, 20; eben­so für die heim­li­che Überwachung durch Detektive Seifert in Simitis BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 100; aA Brink juris-PR-ArbR 36/​2016 Anm. 2
  30. BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15, Rn. 29; BT-Drs. 16/​13657 S. 21
  31. 5 AZR 660/​85, BAGE 53, 226
  32. 8 AZR 828/​93, BAGE 81, 15
  33. BT-Drs. 16/​13657 aaO
  34. BAG 7.09.1995 – 8 AZR 828/​93, zu – II 2 c aa der Gründe, aaO
  35. BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15, Rn. 30; 7.09.1995 – 8 AZR 828/​93, zu – II 2 c bb der Gründe, BAGE 81, 15; 22.10.1986 – 5 AZR 660/​85, zu B – I 2 a der Gründe, BAGE 53, 226
  36. BAG 17.11.2016 – 2 AZR 730/​15 – aaO; 15.04.2014 – 1 ABR 2/​13 (B), Rn. 41, BAGE 148, 26; 29.06.2004 – 1 ABR 21/​03, zu B – I 2 d der Gründe, BAGE 111, 173
  37. BVerfG 4.04.2006 – 1 BvR 518/​02, zu B – I 2 b dd der Gründe, BVerfGE 115, 320; BAG 15.04.2014 – 1 ABR 2/​13 (B) – aaO
  38. so Brink juris-PR-ArbR 36/​2016 Anm. 2
  39. LAG Baden-Württemberg 20.07.2016 – 4 Sa 61/​15
  40. RL 95/​46/​EG – ABl. L 281 vom 23.11.1995 S. 31
  41. Schaub/​Linck ArbR-HdB 16. Aufl. § 153 Rn. 2; Simitis in Simitis BDSG 8. Aufl. Einl. Rn. 89
  42. EuGH 24.11.2011 – C468/​10 und – C469/​10 – [ASNEF] Rn. 30, Slg. 2011, I12181
  43. BAG 7.02.2012 – 1 ABR 46/​10, Rn. 31, BAGE 140, 350
  44. EuGH 20.05.2003 – C465/​00 – [Österreichischer Rundfunk ua.] Rn. 39 ff., 44, Slg. 2003, I4989
  45. EuGH 19.10.2016 – C582/​14 – [Breyer] Rn. 57; 24.11.2011 – C468/​10 und – C469/​10 – [ASNEF] Rn. 33, 34 und 36
  46. zur Begrifflichkeit EuGH 6.11.2003 – C101/​01 – [Lindqvist] Rn. 96 f., Slg. 2003, I12971
  47. zur Richtlinie 98/​59/​EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Massenentlassungen vgl. EuGH 10.12 2009 – C323/​08 – [Rodríguez Mayor ua.] Rn. 27, Slg. 2009, I11621
  48. EuGH 11.12 2014 – C212/​13 – [Ryneš] Rn. 28
  49. EuGH 9.11.2010 – C92/​09 und – C93/​09 – [Volker und Markus Schecke] Rn. 52, Slg. 2010, I11063; BAG 19.02.2015 – 8 AZR 1007/​13, Rn.20 f.
  50. zu § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG BAG 22.10.2016 – 2 AZR 395/​15, Rn. 25
  51. vgl. BAG 19.02.2015 – 8 AZR 1007/​13, Rn. 25
  52. vgl. dazu BAG 28.05.2009 – 8 AZR 226/​08, Rn. 26
  53. eben­so Edenfeld DB 1997, 2273, zu – III 3 b; Becker DB 1983, 1253, 1257
  54. zu den Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen vgl. BAG 28.10.2010 – 8 AZR 547/​09, Rn. 24