Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – auf­grund einer ver­deck­ten Über­wa­chung

Die Erhe­bung, Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung von per­so­nen­be­zo­ge­nen Daten zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG setzt ledig­lich einen "ein­fa­chen" Ver­dacht im Sin­ne eines Anfangs­ver­dachts vor­aus, der über vage Anhalts­punk­te und blo­ße Mut­ma­ßun­gen hin­aus­rei­chen muss.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – auf­grund einer ver­deck­ten Über­wa­chung

Ein­grif­fe in das Recht der Arbeit­neh­mer am eige­nen Bild durch ver­deck­te Video­über­wa­chung sind dann zuläs­sig, wenn der kon­kre­te Ver­dacht einer straf­ba­ren Hand­lung oder einer ande­ren schwe­ren Ver­feh­lung zu Las­ten des Arbeit­ge­bers besteht, weni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel zur Auf­klä­rung des Ver­dachts ergeb­nis­los aus­ge­schöpft sind, die ver­deck­te Video­über­wa­chung damit das prak­tisch ein­zig ver­blei­ben­de Mit­tel dar­stellt und sie ins­ge­samt nicht unver­hält­nis­mä­ßig ist 1. Der Ver­dacht muss sich in Bezug auf eine kon­kre­te straf­ba­re Hand­lung oder ande­re schwe­re Ver­feh­lung zu Las­ten des Arbeit­ge­bers gegen einen zumin­dest räum­lich und funk­tio­nal abgrenz­ba­ren Kreis von Arbeit­neh­mern rich­ten. Er darf sich einer­seits nicht auf die all­ge­mei­ne Mut­ma­ßung beschrän­ken, es könn­ten Straf­ta­ten began­gen wer­den. Er muss sich ande­rer­seits nicht not­wen­dig nur gegen einen ein­zel­nen, bestimm­ten Arbeit­neh­mer rich­ten. Auch im Hin­blick auf die Mög­lich­keit einer wei­te­ren Ein­schrän­kung des Krei­ses der Ver­däch­ti­gen müs­sen weni­ger ein­schnei­den­de Mit­tel als eine ver­deck­te Video­über­wa­chung zuvor aus­ge­schöpft wor­den sein 2. Die­se Recht­spre­chung steht mit Art. 8 Abs. 1 EMRK im Ein­klang 3. Mit Wir­kung ab dem 1.09.2009 hat der Gesetz­ge­ber in § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG einen ent­spre­chen­den Erlaub­nis­tat­be­stand "zur Auf­de­ckung von Straf­ta­ten" nor­miert. Nach der Geset­zes­be­grün­dung soll die Rege­lung die Recht­spre­chungs­grund­sät­ze nicht ändern, son­dern ledig­lich zusam­men­fas­sen 4.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall waren vor Ein­rich­tung der Video­über­wa­chung Inven­tur­dif­fe­ren­zen auf­ge­tre­ten. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG ermög­licht eine Video­über­wa­chung auch dann, wenn nur ein Teil der Dif­fe­ren­zen ihre Ursa­che in Straf­ta­ten von Arbeit­neh­mern gegen das Ver­mö­gen der Arbeit­ge­be­rin haben. Es gibt kei­nen Rechts­satz, nach dem aus­schließ­lich dem Volu­men nach "erheb­li­che" Defi­zi­te einen Anhalts­punkt für straf­ba­res Mit­ar­bei­ter­ver­hal­ten bie­ten kön­nen. Ent­schei­dend sind viel­mehr die Umstän­de des Ein­zel­falls.

Im vor­lie­gen­den Fall hat die Arbeit­ge­be­rin zu den auf­ge­tre­te­nen Inven­tur­dif­fe­ren­zen kei­nen sub­stan­ti­ier­ten Vor­trag gehal­ten. Das Gericht durf­te aber nicht ohne dar­auf bezo­ge­nen Sach­vor­trag anneh­men, dass sämt­li­che Dif­fe­renz­be­stän­de durch Feh­ler in der elek­tro­ni­schen Doku­men­ta­ti­on ihres Betriebs ver­ur­sacht sein konn­ten. Ins­be­son­de­re wenn in kur­zen zeit­li­chen Abstän­den Fehl­be­stän­de auf­ge­tre­ten waren, die leicht zu ent­fer­nen­de Tei­le betra­fen, kann dies nach der Lebens­er­fah­rung auf Straf­ta­ten der sich in den Lager­räu­men auf­hal­ten­den Mit­ar­bei­ter hin­deu­ten. Ähn­li­ches gilt für das als unstrei­tig fest­ge­stell­te Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin, der Aus­hang vom 27.02.2014 habe nicht "gehol­fen". Mit dem Sinn­ge­halt die­ser Behaup­tung hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass dar­in der – ver­kürz­te – Vor­trag liegt, nach dem Zutritts­ver­bot sei­en wei­te­re Dif­fe­ren­zen auf­ge­tre­ten. Beja­hen­den­falls mach­te dies Ver­mö­gens­de­lik­te zum Nach­teil der Arbeit­ge­be­rin zumin­dest im Sin­ne eines "Anfangs­ver­dachts" aber umso wahr­schein­li­cher. Ein sol­cher, durch kon­kre­te Tat­sa­chen beleg­ter "ein­fa­cher" Ver­dacht ist im Rah­men von § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG aus­rei­chend 5. Ein "drin­gen­der" Tat­ver­dacht, der einen hohen Grad von Wahr­schein­lich­keit für die Bege­hung von Straf­ta­ten vor­aus­setz­te 6, ist nach dem Geset­zes­wort­laut nicht erfor­der­lich. Die­sem Ver­ständ­nis ent­spre­chen auch Sinn und Zweck der Rege­lung. Es geht dar­um, schwer­wie­gen­de Ein­grif­fe in das Per­sön­lich­keits­recht der Beschäf­tig­ten auf­grund vager Anhalts­punk­te oder blo­ßer Mut­ma­ßun­gen aus­zu­schlie­ßen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat im hier ent­schie­de­nen Fall die Fehl­be­stän­de betriebs­öf­fent­lich gemacht und durch das im Febru­ar 2014 aus­ge­spro­che­ne – nach ihrem unter Beweis gestell­ten Vor­trag aus­nahms­lo­se – Zutritts­ver­bot sicher­ge­stellt, dass Ersatz­tei­le nur von den im Lager beschäf­tig­ten Mit­ar­bei­tern aus­ge­hän­digt wer­den. Die Video­auf­zeich­nung rich­te­te sich damit nur noch gegen die bei­den Lager­mit­ar­bei­ter, die sich nach dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin mit einer sol­chen Maß­nah­me grund­sätz­lich ein­ver­stan­den erklärt hat­ten, und gegen sol­che Mit­ar­bei­ter, die sich mög­li­cher­wei­se ver­trags­wid­rig im Bereich des Lagers auf­hiel­ten. Bei die­sen Per­so­nen bestand aber ein kon­kre­ter, über blo­ße Mut­ma­ßun­gen hin­aus­ge­hen­der Ver­dacht, dass sie sich unbe­rech­tigt Ersatz­tei­le aneig­nen. Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht in Betracht gezo­gen.

Die Video­über­wa­chung erweist sich nicht aus ande­ren Grün­den als unver­hält­nis­mä­ßig. Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen ist nicht ersicht­lich, dass ande­re Mit­tel zur Auf­klä­rung des Ver­dachts und zur Ein­gren­zung des ver­däch­ti­gen Per­so­nen­krei­ses zur Ver­fü­gung gestan­den hät­ten, die weni­ger stark in das Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers ein­ge­grif­fen hät­ten und mit­tels derer der Zweck der Über­wa­chung mit ver­gleich­ba­rer Erfolgs­aus­sicht hät­te erreicht wer­den kön­nen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat im Anschluss an den Aus­hang vom Febru­ar 2014 mit ihren Lage­ris­ten Gesprä­che geführt, die zur Auf­klä­rung der Ursa­chen für die Inven­tur­dif­fe­ren­zen nichts bei­tru­gen. Sie hat inso­weit die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer ange­spro­chen, die für die Ver­wal­tung des Lager­be­stands ver­ant­wort­lich zeich­ne­ten und ggf. über den Ver­bleib von Ersatz­tei­len hät­ten Aus­kunft geben kön­nen. Gesprä­che mit den Werk­statt­mit­ar­bei­tern muss­te sie nicht in glei­cher Wei­se als erfolg­ver­spre­chend anse­hen. Auf­grund ihrer inner­be­trieb­li­chen Bekannt­ma­chun­gen konn­te sie viel­mehr davon aus­ge­hen, die­se wür­den ggf. von sich aus Mit­tei­lung machen, falls sie Auf­schluss über mög­li­che Feh­ler­quel­len hät­ten geben kön­nen und wol­len.

Eine effek­ti­ve Über­wa­chung durch Vor­ge­setz­te oder Kol­le­gen war nicht denk­bar. Eben­so wenig lag in der offe­nen Video­über­wa­chung eine "mil­de­re" Alter­na­ti­ve. Sie hät­te sich vor dem ange­streb­ten Zweck der Auf­de­ckung von Straf­ta­ten nicht als glei­cher­ma­ßen wirk­sam wie die, zumin­dest aus Sicht der meis­ten Mit­ar­bei­ter – ver­deck­te Beob­ach­tung erwie­sen. Das in Rede ste­hen­de straf­ba­re Ver­hal­ten war sei­ner Natur nach auf Heim­lich­keit ange­legt. Zur Auf­de­ckung sol­cher Ver­hal­tens­wei­sen kön­nen offe­ne Über­wa­chun­gen regel­mä­ßig nichts bei­tra­gen 7. Soweit der Arbeit­neh­mer bemän­gelt, die initi­ier­te Über­wa­chung habe nicht zur Auf­klä­rung in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­der Straf­ta­ten füh­ren kön­nen, über­sieht er zum einen die mög­li­che indi­zi­el­le Wir­kung, die der Wie­der­ho­lung bestimm­ter Ver­hal­tens­wei­sen für die Beur­tei­lung bereits abge­schlos­se­ner Sach­ver­hal­te zukom­men kann. Zum ande­ren bezieht sich § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG all­ge­mein auf die "Auf­de­ckung von Straf­ta­ten", was die Gewin­nung von Erkennt­nis­sen über – auf­grund kon­kre­ter Anhalts­punk­te – ver­mu­te­te künf­ti­ge straf­ba­re Hand­lun­gen im Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ein­schließt.

Der Arbeit­ge­be­rin kann nicht ent­ge­gen gehal­ten wer­den, sie habe vor­ran­gig eine Auf­klä­rung durch Taschen­kon­trol­len oder gar die Visi­ta­ti­on von Klei­dung ver­su­chen müs­sen. Im Rah­men sol­cher Maß­nah­men wäre der Arbeit­ge­be­rin eine ver­gleich­ba­re Ein­gren­zung des ver­däch­ti­gen Per­so­nen­krei­ses wie bei der ledig­lich auf das Lager aus­ge­rich­te­ten Video­über­wa­chung schwer­lich mög­lich gewe­sen. Unab­hän­gig davon griff die initi­ier­te Beob­ach­tung nicht stär­ker in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht betrof­fe­ner Arbeit­neh­mer ein als dies bei der Vor­nah­me von Tor- bzw. Taschen­kon­trol­len der Fall gewe­sen wäre. Sol­che Kon­trol­len berüh­ren typi­scher­wei­se die Pri­vat­sphä­re der hier­von erfass­ten Arbeit­neh­mer 8. Die Zuläs­sig­keit ent­spre­chen­der Maß­nah­men unter­stellt wären ihnen auch Beschäf­tig­te aus­ge­setzt gewe­sen, die das Zutritts­ver­bot aus­nahms­los beach­te­ten und von denen jeden­falls eine Gefähr­dung des Eigen­tums oder der Besitz­rech­te der Arbeit­ge­be­rin an den Ersatz­tei­len nicht (mehr) aus­ging. Dem­ge­gen­über traf die Video­über­wa­chung den Arbeit­neh­mer weder in sei­ner Intim- noch in der Pri­vat­sphä­re. Zwar kann sich eine beson­ders hohe Inten­si­tät eines Ein­griffs in das Per­sön­lich­keits­recht auch aus der Dau­er der Beob­ach­tung erge­ben, wie dies bei heim­li­chen Beob­ach­tun­gen der Fall ist, denen Arbeit­neh­mer in ihrem Arbeits­be­reich wäh­rend der gesam­ten Dau­er ihrer Arbeits­zeit aus­ge­setzt sind. Von einer solch mas­si­ven Beob­ach­tung waren der Arbeit­neh­mer und ande­re Mit­ar­bei­ter, denen der Zutritt zum Lager ver­wehrt wor­den war, aber nicht betrof­fen. Soweit dies im Fall der Lage­ris­ten anders zu beur­tei­len ist, han­del­te es sich um Per­so­nen, die gleich­falls zum Kreis der Ver­däch­ti­gen rech­ne­ten. Über­dies hat­ten sie der Über­wa­chung zuge­stimmt.

Der mit der ver­deck­ten Video­über­wa­chung ver­bun­de­ne Ein­griff in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers war ins­ge­samt nicht unan­ge­mes­sen. Die Über­wa­chung betraf aus­ge­hend von dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin allein das Lager und damit den räum­li­chen Bereich, auf den sich der Ver­dacht bezog. Gegen­tei­li­ges ist weder fest­ge­stellt, noch hat der Arbeit­neh­mer sub­stan­ti­ier­ten Gegen­vor­trag gehal­ten. Im Ver­hält­nis zu Arbeit­neh­mern, die sich ohne Erlaub­nis im Lager auf­hiel­ten, war die Ein­griffs­in­ten­si­tät selbst unter Berück­sich­ti­gung der Dau­er des Kame­ra­ein­sat­zes gering. Die­ser Bewer­tung steht nicht die Behaup­tung des Arbeit­neh­mers ent­ge­gen, der Lauf­weg zu einem Raum, in dem sich Ersatz­werk­zeug für die Werk­statt­mit­ar­bei­ter befun­den habe, füh­re durch bestimm­te Berei­che des Lagers. Dar­aus folgt nicht, dass das Zutritts­ver­bot ledig­lich eine ein­ge­schränk­te Gül­tig­keit gehabt hät­te. Der wegen des per­ma­nen­ten Über­wa­chungs­drucks ungleich schwe­re­re Ein­griff in das Per­sön­lich­keits­recht der Lage­ris­ten war grund­sätz­lich durch deren Ein­wil­li­gung gedeckt.

Es spricht viel dafür, dass Letz­te­res auch vor dem Hin­ter­grund gilt, dass die Lage­ris­ten gemäß eige­nem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin der Über­wa­chung ledig­lich "zeit­lich begrenzt" zuge­stimmt hat­ten. Damit woll­ten sie erkenn­bar zum Aus­druck brin­gen, dass die Ein­wil­li­gung jeden­falls nach der Auf­de­ckung von Straf­ta­ten ande­rer Arbeit­neh­mer, die zugleich ihrer eige­nen Ent­las­tung die­nen wür­de, kei­ne Wir­kung mehr ent­fal­ten soll­te.

Selbst unter­stellt, eine durch­gän­gi­ge Beob­ach­tung bis Mit­te Juli 2014 wäre von der frag­li­chen Zustim­mung der Lage­ris­ten nicht mehr gedeckt gewe­sen und die Video­über­wa­chung erwie­se sich unter die­sem Gesichts­punkt als unver­hält­nis­mä­ßig, führ­te dies nicht zu einem Ver­bot der Ver­wer­tung des Mit­schnitts vom 15.07.2014 und des hier­auf gestütz­ten unstrei­ti­gen Sach­vor­trags der Arbeit­ge­be­rin im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess mit dem Arbeit­neh­mer. Der Schutz­zweck des BDSG gebie­tet es nicht, dem Arbeit­ge­ber aus gene­ral­prä­ven­ti­ven Grün­den eine pro­zes­sua­le Ver­wer­tung daten­schutz­rechts­wid­rig erlang­ter Infor­ma­tio­nen zu ver­weh­ren. Ein Ver­bot kommt nur in Betracht, wenn mit der Ver­wer­tung ein Ein­griff in das all­ge­mei­ne Per­sön­lich­keits­recht der ande­ren Pro­zess­par­tei ein­her­geht. Ein sol­cher Ein­griff schei­det aber aus, wenn die Unzu­läs­sig­keit der Video­über­wa­chung allein aus der (Dritt-)Betroffenheit ande­rer Beschäf­tig­ter resul­tiert 9. Ent­spre­chen­des gilt, wenn der Arbeit­ge­ber sei­nen Doku­men­ta­ti­ons­pflich­ten gem. § 32 Abs. 1 Satz 2 BDSG, die grund­sätz­lich vor der Daten­er­he­bung zu erfül­len sind, nur unvoll­stän­dig nach­ge­kom­men ist. Die Vor­ga­be ver­folgt den Zweck, dem hier­von erfass­ten Per­so­nen­kreis die nach­träg­li­che Recht­mä­ßig­keits­kon­trol­le zu erleich­tern 10. Aus ihr kann ein pro­zes­sua­les Ver­wer­tungs­ver­bot jeden­falls dann nicht abge­lei­tet wer­den, wenn der Arbeit­ge­ber den Ver­dacht von Straf­ta­ten spä­tes­tens im Rechts­streit durch kon­kre­te Tat­sa­chen unter­mau­ern kann und dadurch eine Recht­mä­ßig­keits­kon­trol­le gesi­chert ist 11.

Die feh­len­de Zustim­mung des Betriebs­rats hin­dert die Ver­wer­tung der Video­auf­zeich­nun­gen eben­so wenig.

Aller­dings hat der Betriebs­rat bei der Video­über­wa­chung von Betriebs­räu­men der Arbeit­ge­be­rin nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG mit­zu­be­stim­men. Eine Video­über­wa­chungs­an­la­ge ist im Sin­ne die­ser Norm eine tech­ni­sche Ein­rich­tung, die dazu bestimmt ist, das Ver­hal­ten und die Leis­tung der Arbeit­neh­mer zu über­wa­chen 12.

Im Streit­fall ist nicht ersicht­lich, dass der Betriebs­rat bei der Instal­la­ti­on der Video­über­wa­chung oder jeden­falls der Aus­wer­tung des Mit­schnitts vom 15.07.2014 betei­ligt gewe­sen wäre. Dies führt für sich genom­men aber nicht dazu, dass die Auf­zeich­nung als Beweis­mit­tel oder Sach­vor­trag, der sich auf dar­aus erlang­te Erkennt­nis­se stützt, pro­zes­su­al unver­wert­bar wäre. Der Schutz­zweck von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gebie­tet die Annah­me eines sol­chen Ver­wer­tungs­ver­bots jeden­falls dann nicht, wenn die Ver­wen­dung und Ver­wer­tung eines Beweis­mit­tels und/​oder dar­aus gewon­ne­ner, unstrei­ti­ger Infor­ma­tio­nen nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen zuläs­sig ist. Der Sinn von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht ua. dar­in, Ein­grif­fe in das Per­sön­lich­keits­recht der betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer durch bestimm­te Ver­hal­tens­kon­trol­len des Arbeit­ge­bers nur bei gleich­be­rech­tig­ter Mit­be­stim­mung des Betriebs­rats zuzu­las­sen. Soweit die Norm – wenn­gleich kol­lek­tiv­recht­lich ver­mit­telt – dem Schutz des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts der Arbeit­neh­mer dient, sind die Schutz­zwe­cke von § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und die zivil­pro­zes­sua­len Grund­sät­ze über ein mög­li­ches (Beweis-)Verwertungsverbot iden­tisch. Ist dem­nach eine Infor­ma­ti­ons- bzw. Beweis­ver­wer­tung nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen zuläs­sig, besteht grund­sätz­lich auch kein dar­über hin­aus­ge­hen­des Ver­wer­tungs­ver­bot bei Miss­ach­tung des Mit­be­stim­mungs­rechts des Betriebs­rats oder bei einer nicht aus­rei­chen­den Ein­hal­tung eines betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­fah­rens 13.

Danach wür­de die wei­te­re Ver­ar­bei­tung und Nut­zung der den Arbeit­neh­mer betref­fen­den Video­auf­zeich­nun­gen nicht des­sen all­ge­mei­nes Per­sön­lich­keits­recht ver­let­zen. Die Ver­ar­bei­tung – dh. hier ins­be­son­de­re die Auf­be­wah­rung der Mit­schnit­te zum Zwe­cke wei­te­rer Ver­ar­bei­tung oder Nut­zung (§ 3 Abs. 4 Nr. 1 BDSG) – und deren wei­te­re Ver­wen­dung im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren war gem. § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG zuläs­sig.

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dür­fen per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten eines Beschäf­tig­ten für Zwe­cke des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses ua. dann ver­ar­bei­tet oder genutzt wer­den, wenn dies für die Ent­schei­dung über die Been­di­gung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses erfor­der­lich ist.

Dies wäre hier der Fall. Die Auf­zeich­nun­gen vom 15.07.2014 begrün­de­ten zumin­dest den Ver­dacht, dass der Arbeit­neh­mer zu Las­ten der Arbeit­ge­be­rin eine Straf­tat began­gen hat. Dies konn­te einen Kün­di­gungs­grund dar­stel­len. Über­wie­gen­de Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers stan­den der Ver­ar­bei­tung und Nut­zung nicht ent­ge­gen. Das gilt jeden­falls dann, wenn die Arbeit­ge­be­rin – was hier nicht aus­zu­schlie­ßen ist – die Daten nicht unter Ver­let­zung des all­ge­mei­nen Per­sön­lich­keits­rechts des Arbeit­neh­mers erlangt hat.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann nicht abschlie­ßend beur­tei­len, ob das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en durch die frist­lo­se Kün­di­gung vom 19.08.2014 auf­ge­löst wor­den ist.

Das bis­he­ri­ge Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin kann – sei­ne Ver­wert­bar­keit unter­stellt und unbe­scha­det der grund­sätz­lich dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­be­hal­te­nen abschlie­ßen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung – gem. § 626 Abs. 1 BGB sowohl eine außer­or­dent­li­che Tat- als auch Ver­dachts­kün­di­gung recht­fer­ti­gen.

Wel­che Beweis­kraft den von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­nen Indi­z­tat­sa­chen im Ein­zel­nen und in einer Gesamt­schau mit der unstrei­ti­gen Weg­nah­me­hand­lung im Hin­blick auf die Beur­tei­lung zukommt, ob sich der Arbeit­neh­mer eines Dieb­stahls oder einer Unter­schla­gung zulas­ten der Arbeit­ge­be­rin schul­dig gemacht hat oder ob zumin­dest ein dahin­ge­hen­der drin­gen­der Ver­dacht besteht, ist Gegen­stand der tatrich­ter­li­chen Beweis­wür­di­gung nach § 286 ZPO, die dem Revi­si­ons­ge­richt ent­zo­gen ist 14.

Anhalts­punk­te für eine Recht­fer­ti­gungs­la­ge hat der Arbeit­neh­mer, den inso­weit eine abge­stuf­te Dar­le­gungs­last trifft 15, bis­her nicht schlüs­sig auf­ge­zeigt. Zwar mag es in der Ver­gan­gen­heit üblich gewe­sen sein, dass Mit­ar­bei­ter der Arbeit­ge­be­rin Ersatz­tei­le für den Trans­port aus dem Lager in die Werk­statt in ihrer Klei­dung ver­stau­ten. Dar­auf kann sich der Arbeit­neh­mer aber nicht stüt­zen, weil sich die Wei­sungs­la­ge mit dem Ende Febru­ar 2014 ange­ord­ne­ten Zutritts­ver­bot ver­än­dert hat­te. Sein Vor­brin­gen, er habe mit dem für das Lager zustän­di­gen Lei­ter abwei­chen­de Ver­ein­ba­run­gen getrof­fen, ist in zeit­li­cher und räum­li­cher Hin­sicht bis­her voll­kom­men unsub­stan­ti­iert. Zudem hat die Arbeit­ge­be­rin ihren betref­fen­den Gegen­vor­trag unter Beweis gestellt. Unab­hän­gig davon lässt das Vor­brin­gen des Arbeit­neh­mers nicht erken­nen, dass er sich im Zusam­men­hang mit der eigen­hän­di­gen Ent­nah­me des Pakets Brems­klöt­ze an die behaup­te­te indi­vi­du­el­le Abspra­che mit dem Lager­lei­ter gehal­ten und dem­entspre­chend die Lage­ris­ten zumin­dest nach­träg­lich über die Mit­nah­me von Ersatz­tei­len in deren Abwe­sen­heit unter­rich­tet hat. Auch dies spricht nicht für ein red­li­ches Vor­ge­hen, son­dern gibt einen Hin­weis dar­auf, dass sein Ver­hal­ten ins­ge­samt auf Heim­lich­keit ange­legt war. Soweit der Arbeit­neh­mer über­dies gel­tend gemacht hat, es sei nicht aus­zu­schlie­ßen, dass die Brems­klöt­ze in einem Fahr­zeug der ent­spre­chen­den Typen­klas­se ein­ge­baut wor­den sei­en oder er alter­na­tiv – wie in der Ver­gan­gen­heit üblich – das Paket auf der The­ke vor dem Lager abge­legt habe, hat er nicht etwa einen kon­kre­ten, ihn ent­las­ten­den Gesche­hens­ab­lauf dar­ge­stellt, son­dern rein hypo­the­ti­sche Sach­ver­halts­va­ri­an­ten prä­sen­tiert. Ob sich dies unter Berück­sich­ti­gung sei­ner Ein­las­sung im Per­so­nal­ge­spräch vom 14.08.2014 mit Erin­ne­rungs­lü­cken hin­rei­chend erklä­ren lässt, wird ggf. vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu bewer­ten sein.

Die Wirk­sam­keit der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung unter dem Gesichts­punkt einer sog. "Tat­kün­di­gung" hängt mate­ri­ell-recht­lich nicht davon ab, ob die Arbeit­ge­be­rin im Kün­di­gungs­zeit­punkt alles ihr Mög­li­che und Zumut­ba­re zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts – auch in Rich­tung einer denk­ba­ren Ent­las­tung des Arbeit­neh­mers – unter­nom­men hat­te 16. Soll­te es auf ihre Wirk­sam­keit als Ver­dachts­kün­di­gung ankom­men, wird das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu bewer­ten haben, ob die Arbeit­ge­be­rin ihrer dies­be­züg­lich bestehen­den Auf­klä­rungs­pflicht nach­ge­kom­men ist, was aller­dings nicht fern­liegt. Dem sie dabei tref­fen­den Erfor­der­nis einer Anhö­rung des Arbeit­neh­mers ist – soweit ersicht­lich – Genü­ge getan.

Auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, die Arbeit­ge­be­rin habe die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ver­säumt. Ihr Vor­brin­gen ist schlüs­sig. Nach ihrem – offen­bar unstrei­tig geblie­be­nen – Vor­trag hat ihr allein kün­di­gungs­be­rech­tig­ter Geschäfts­füh­rer von den maß­geb­li­chen Tat­sa­chen erst am 7.08.2014 Kennt­nis erlangt. Aus­ge­hend vom Zugang der frist­lo­sen Kün­di­gung am 19.08.2014 wäre die Zwei­wo­chen­frist ein­ge­hal­ten. Das gilt alle­mal gerech­net ab dem Zeit­punkt des Per­so­nal­ge­sprächs vom 14.08.2014. Ob ihr Betriebs­lei­ter auf­grund des Ergeb­nis­ses einer am 16.07.2014 durch­ge­führ­ten Bestands­auf­nah­me, bei der nach dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin bereits das Feh­len eines Pakets Brems­klöt­ze ver­zeich­net wor­den sein soll, gehal­ten war, eine Sich­tung der Video­bän­der bereits vor dem 6.08.2014 vor­zu­neh­men, kann dahin­ste­hen. Dar­aus ergibt sich nach dem bis­he­ri­gen Streit­stand kei­ne Ver­zö­ge­rung, die der Arbeit­ge­be­rin im Rah­men von § 626 Abs. 2 BGB anzu­las­ten wäre. Kennt­nis­se nicht kün­di­gungs­be­rech­tig­ter Per­so­nen muss sich der Arbeit­ge­ber nur aus­nahms­wei­se nach § 242 BGB zurech­nen las­sen. Dazu müs­sen die­se Per­so­nen eine her­aus­ge­ho­be­ne Posi­ti­on und Funk­ti­on im Betrieb inne­ha­ben sowie tat­säch­lich und recht­lich in der Lage sein, den Sach­ver­halt so umfas­send zu klä­ren, dass mit ihrem Bericht an den Kün­di­gungs­be­rech­tig­ten die­ser ohne wei­te­re Nach­for­schun­gen sei­ne (Kündigungs-)Entscheidung abge­wo­gen tref­fen kann. Vor­aus­set­zung für eine Zurech­nung ist wei­ter, dass die Ver­spä­tung, mit der der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te in eige­ner Per­son Kennt­nis erlangt hat, auf einer unsach­ge­mä­ßen Orga­ni­sa­ti­on des Betriebs beruht 17. Dafür fehlt es der­zeit an Anhalts­punk­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Okto­ber 2016 – 2 AZR 395/​15

  1. grund­le­gend BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/​02, zu B I 3 b cc der Grün­de, BAGE 105, 356[]
  2. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 848/​15, Rn. 28[]
  3. EGMR 5.10.2010 – 420/​07 – EuGRZ 2011, 471[]
  4. vgl. Beschluss­emp­feh­lung und Bericht des Innen­aus­schus­ses BT-Drs. 16/​13657 S.20; BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 52, BAGE 146, 303[]
  5. vgl. Beck­OK DatenSR/​Riesenhuber BDSG 17. Edi­ti­on § 32 Rn. 118; im Ergeb­nis eben­so Simitis/​Seifert BDSG 8. Aufl. § 32 Rn. 104; zum Erfor­der­nis eines "ein­fa­chen Tat­ver­dachts" als Vor­aus­set­zung für Maß­nah­men nach § 100a StPO vgl. BGH 11.08.2016 – StB 12/​16, Rn. 9[]
  6. BAG 29.11.2007 – 2 AZR 724/​06, Rn. 30[]
  7. BAG 27.03.2003 – 2 AZR 51/​02, zu B I 3 b dd (2) der Grün­de, BAGE 105, 356; eben­so Berg­witz NZA 2012, 353, 357; Grimm/​Schiefer RdA 2009, 329, 331, 335[]
  8. BAG 15.04.2014 – 1 ABR 2/​13 (B), Rn. 43, BAGE 148, 26[]
  9. Berg­witz NZA 2012, 353, 357; Dzida/​Grau NZA 2010, 1201, 1202 f.; Grimm/​Schiefer RdA 2009, 329, 341; wohl aA Bay­reu­ther NZA 2005, 1038, 1042; Otto Anm. AP BetrVG 1972 § 87 Über­wa­chung Nr. 36[]
  10. Tinnefeld/​Petri/​Brink MMR 2010, 727, 732[]
  11. ähn­lich Alter NJW 2015, 2375, 2380[]
  12. BAG 11.12 2012 – 1 ABR 78/​11, Rn. 16 ff., BAGE 144, 109[]
  13. BAG 22.09.2016 – 2 AZR 848/​15, Rn. 44[]
  14. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/​14, Rn. 35, BAGE 152, 47; zum Indi­zi­en­be­weis BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 43, BAGE 149, 355[]
  15. zuletzt BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 40[]
  16. BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 38[]
  17. BAG 21.02.2013 – 2 AZR 433/​12, Rn. 28[]