Eine außerordentliche Kündigung kann dann nicht gem. § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn hierzu die (kirchliche) Mitarbeitervertretung weder angehört wurde noch der außerordentlichen Kündigung vorbehaltlos zugestimmt hat. Es gelten die gleichen Grundsätze wie zu § 102 BetrVG ergangen.
Überträgt man die zu § 102 BetrVG ergangenen Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts auf die vorliegende Konstellation der Mitarbeitervertretung, dann erweist sich die Beteiligung der Mitarbeitervertretung als unzureichend und mithin die ordentliche Kündigung als rechtsunwirksam. Denn die Mitarbeitervertretung ist lediglich zu einer beabsichtigten außerordentlichen Kündigung angehört worden und hat dieser nicht ausdrücklich und vorbehaltlos zugestimmt.
Das Verfahren war im hier entschiedenen Fall auch nicht deshalb als ein Verfahren zu einer ordentlichen Kündigung zu bewerten, weil die Arbeitgeberin wie beim Verfahren vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung die Mitarbeitervertretung zu einem gemeinsamen Gespräch eingeladen hat. Denn dieses Verhalten betraf vorliegend sämtliche Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen unterschiedslos, unabhängig davon, ob eine außerordentliche oder ordentliche Kündigung ausgesprochen werden sollte. Mit anderen Worten: Die Mitarbeitervertretung konnte nicht erkennen, dass die Arbeitgeberin einen vermeintlichen Fehler korrigieren wollte.
Die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht zu § 102 BetrVG aufgestellt hat, sind auch für den Bereich der Beteiligung der Mitarbeitervertretung gemäß §§ 30, 31 MAVO zu übertragen. Denn die Gründe, die das Bundesarbeitsgericht veranlasst haben, eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung dann scheitern zu lassen, wenn der Betriebsrat nicht auch zu einer ordentlichen Kündigung angehört worden ist oder der außerordentlichen Kündigung nicht vorbehaltlos zugestimmt hat, gelten auch hier. Das Bundesarbeitsgericht1 hat zur Begründung seiner Rechtsprechung auf das Widerspruchsrecht des Betriebsrates gemäß § 102 Abs. 3 BetrVG und die Rechtsfolge des § 102 Abs. 5 BetrVG abgestellt sowie darauf, dass die Anhörungsfrist nicht beschnitten werden dürfe2.
Diese Erwägungen gelten auch für die Beteiligung der Mitarbeitervertretung und finden in der konkreten Ausgestaltung des Beteiligungsrechts ihre Parallele. Auch bei der Beteiligung der Mitarbeitervertretung gibt es unterschiedliche Fristen je nachdem, ob eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll (dann drei Tage mit der Möglichkeit der Verkürzung auf 48 Stunden) oder aber ob eine ordentliche Kündigung beabsichtigt ist (dann sieben Tage). Wenn auch ein Widerspruchsrecht mit der Rechtsfolge einer vorläufigen Weiterbeschäftigung in § 30 MAVO nicht vorgesehen ist, so hat doch die Erhebung von Einwendungen immerhin zur Rechtsfolge, dass der Dienstgeber verpflichtet wird, die Mitarbeitervertretung zu einer gemeinsamen Sitzung einzuladen, um diese Einwendungen dort mit dem Ziel einer Verständigung zu beraten (§ 30 Abs. 2 MAVO). Daraus lässt sich der Schluss ziehen, dass die Beteiligungsrechte der Mitarbeitervertretung vor Ausspruch der Kündigung ähnlich ausgestaltet sind wie die Beteiligungsrechte des Betriebsrates im Rahmen des § 102 BetrVG. Jedenfalls überwiegen die Gemeinsamkeiten die Unterschiede.
Scheitert die Kündigung bereits an der fehlenden Umdeutungsmöglichkeit aufgrund der fehlenden ordnungsgemäßen Beteiligung der Mitarbeitervertretung zur ordentlichen Kündigung, dann kann die Problematik des betriebsbedingten Kündigungsgrundes an sich auf sich beruhen.
Landesarbeitsgericht Niedersachsen, Urteil vom 26. Januar 2017 – 5 Sa 913/16
