Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – und die Beru­fung auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht

Eine beharr­li­che Arbeits­ver­wei­ge­rung, die geeig­net ist, eine außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen, kann auch dar­in lie­gen, dass der Arbeit­neh­mer sich zu Unrecht auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 275 Abs. 3 BGB und/​oder ein Zurück­be­hal­tungs­recht gemäß § 273 Abs. 1 BGB beruft.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – und die Beru­fung auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der – ggf. fik­ti­ven – Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann.

Dabei ist zunächst zu unter­su­chen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de „an sich” und damit typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist oder nicht1. Bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung ist die ordent­li­che Unkünd­bar­keit sei­nes Arbeits­ver­hält­nis­ses – hier: nach § 8 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 1 MTV – nicht geson­dert zuguns­ten des Arbeit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen2.

Der Arbeit­neh­mer hat einen „an sich” wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB her­bei­ge­führt, indem er die von ihm geschul­de­te Arbeits­leis­tung beharr­lich ver­wei­ger­te.

Die beharr­li­che Wei­ge­rung eines Arbeit­neh­mers, sei­ne ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, ist „an sich” geeig­net, eine außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen. Ein Arbeit­neh­mer ver­wei­gert die ihm ange­wie­se­ne Arbeit beharr­lich, wenn er sie bewusst und nach­drück­lich nicht leis­ten will. Ob er zur Arbeits­leis­tung ver­pflich­tet war, ent­schei­det sich nach der objek­ti­ven Rechts­la­ge. Ver­wei­gert der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung in der Annah­me, er han­de­le recht­mä­ßig, hat grund­sätz­lich er selbst das Risi­ko zu tra­gen, dass sich sei­ne Rechts­auf­fas­sung als unzu­tref­fend erweist3.

Der kün­di­gen­de Arbeit­ge­ber ist dar­le­gungs- und beweis­pflich­tig für alle Umstän­de, die einen wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB begrün­den sol­len. Ihn trifft die Dar­le­gungs- und Beweis­last auch für die­je­ni­gen Tat­sa­chen, die einen vom Gekün­dig­ten behaup­te­ten Recht­fer­ti­gungs­grund aus­schlie­ßen. Aller­dings hat hier­zu der Arbeit­neh­mer sei­ner­seits nach § 138 Abs. 2 ZPO sub­stan­ti­iert vor­zu­tra­gen; er muss dar­le­gen, war­um sein Feh­len als „ent­schul­digt” anzu­se­hen sei. Nur die im Rah­men der inso­fern abge­stuf­ten Dar­le­gungs- und Beweis­last vom Arbeit­neh­mer behaup­te­ten Tat­sa­chen hat der Arbeit­ge­ber zu wider­le­gen4.

Der Arbeit­neh­mer ver­wei­ger­te in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall seit dem 1.10.2012 die von ihm geschul­de­te Arbeits­leis­tung. Er war grund­sätz­lich ver­pflich­tet, die ihm mit sei­nem Ein­ver­ständ­nis über­tra­ge­nen Tätig­kei­ten aus­zu­füh­ren.

er Arbeit­neh­mer war nicht berech­tigt, die Arbeits­leis­tung zu ver­wei­gern, weil es ihm gemäß § 275 Abs. 3 BGB unzu­mut­bar gewe­sen wäre, sie zu erbrin­gen.

Nach § 275 Abs. 3 BGB kann der Schuld­ner die Leis­tung ver­wei­gern, wenn er sie per­sön­lich zu erbrin­gen hat und sie ihm unter Abwä­gung des ihr ent­ge­gen­ste­hen­den Hin­der­nis­ses mit dem Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Die Vor­schrift betrifft das Span­nungs­ver­hält­nis von Ver­trags­treue und Unzu­mut­bar­keit der Arbeits­leis­tung5. Sie löst es (nur) dann zuguns­ten des Schuld­ners auf, wenn für die­sen die Leis­tungs­er­brin­gung in hohem Maße belas­tend ist6, weil ein Fall beson­de­rer Leis­tungs­er­schwe­rung vor­liegt7. Dem Schuld­ner kann die Erfül­lung der von ihm per­sön­lich zu erbrin­gen­den Leis­tung unzu­mut­bar sein, wenn er dadurch Gefahr läuft, in bedeut­sa­men Rechts­gü­tern ver­letzt zu wer­den8. Im Fal­le einer zur Arbeits­un­fä­hig­keit füh­ren­den Erkran­kung des Arbeit­neh­mers selbst – nicht eines sei­ner nahen Ange­hö­ri­gen – ist umstrit­ten, ob die Leis­tungs­be­frei­ung auto­ma­tisch gemäß § 275 Abs. 1 BGB ein­tritt oder der Betref­fen­de erst von einem Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 275 Abs. 3 BGB Gebrauch machen muss9.

Dem Arbeit­neh­mer war es nicht unzu­mut­bar, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen.

Er beruft sich nicht etwa dar­auf, dass er bereits arbeits­un­fä­hig erkrankt gewe­sen sei. Eine ent­spre­chen­de ärzt­li­che Beschei­ni­gung gemäß § 5 EFZG hat er nicht vor­ge­legt. Es ist auch nicht ersicht­lich, dass eine Arbeits­un­fä­hig­keit zumin­dest zu erwar­ten gewe­sen wäre, wenn er sei­ne Tätig­keit fort­ge­setzt hät­te. Zwar hat der Arbeit­neh­mer behaup­tet, an einer psy­chi­schen Erkran­kung zu lei­den. Jedoch hat er die­se nur schlag­wort­ar­tig umschrie­ben. Es fehlt an Vor­trag zu den Sym­pto­men und dazu, wie sich die Krank­heit – die ihm offen­bar seit Jah­ren bekannt ist – in der jün­ge­ren Ver­gan­gen­heit ent­wi­ckelt hat, wel­che kon­kre­ten Aus­wir­kun­gen die Situa­ti­on am Arbeits­platz hat­te und war­um es ihm des­halb nicht mehr zuge­mu­tet wer­den konn­te, die Arbeits­leis­tung fort­zu­set­zen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Mün­chen10 hat im hier ent­schie­de­nen Fall in der Vor­in­stanz ohne Rechts­feh­ler ange­nom­men, dass es dem Arbeit­neh­mer nicht auf­grund von – dro­hen­den – Per­sön­lich­keits­rechts­ver­let­zun­gen unzu­mut­bar gewe­sen sei, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen11.

Nicht jedes den Arbeit­neh­mer belas­ten­de Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers oder eines sei­ner Reprä­sen­tan­ten (§ 278 BGB) stellt einen Ein­griff in die Per­sön­lich­keits­rech­te des Arbeit­neh­mers oder eine Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) dar. Per­sön­lich­keits­rech­te wer­den nicht allein dadurch ver­letzt, dass im Arbeits­le­ben übli­che Kon­flik­te auf­tre­ten, die sich durch­aus über einen län­ge­ren Zeit­raum erstre­cken kön­nen. Sozi­al- und rechts­ad­äqua­tes Ver­hal­ten muss auf­grund der gebo­te­nen objek­ti­ven Betrach­tungs­wei­se – dh. ohne Rück­sicht auf das sub­jek­ti­ve Emp­fin­den des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers – von der recht­li­chen Bewer­tung aus­ge­nom­men wer­den. Man­gels ent­spre­chen­der Sys­te­ma­tik und Ziel­rich­tung wer­den kei­ne Rech­te des Arbeit­neh­mers beein­träch­tigt, wenn er von ver­schie­de­nen Vor­ge­setz­ten, die nicht zusam­men­wir­ken und die zeit­lich auf­ein­an­der­fol­gen, in sei­ner Arbeits­leis­tung kri­ti­siert oder schlecht beur­teilt wird. Dies gilt ins­be­son­de­re dann, wenn sei­ne Arbeits­leis­tung nicht nur bean­stan­det oder igno­riert, son­dern auch posi­tiv gewür­digt wird. Eben­so müs­sen Ver­hal­tens­wei­sen von Arbeit­ge­bern oder Vor­ge­setz­ten unbe­rück­sich­tigt blei­ben, die ledig­lich eine Reak­ti­on auf Pro­vo­ka­tio­nen durch den ver­meint­lich „gemobb­ten” Arbeit­neh­mer dar­stel­len. Inso­weit fehlt es an der ein­deu­ti­gen Täter-Opfer-Kon­stel­la­ti­on12.

Zur Begrün­dung des Vor­wurfs, er sei sys­te­ma­tisch in sei­ner beruf­li­chen Ent­wick­lung „blo­ckiert” wor­den, beruft der Arbeit­neh­mer sich dar­auf, dass ihm Zwi­schen­zeug­nis­se mit unrich­ti­gem Inhalt erteilt, ein Tele­ar­beits­platz ver­wei­gert, Leis­tungs­punk­te gestri­chen, kei­ne her­aus­for­dern­den Auf­ga­ben über­tra­gen und eine Fort­bil­dung und Beför­de­rung ver­wehrt wor­den sei­en. Wei­te­re Ver­hal­tens­wei­sen der Arbeit­ge­be­rin hat er nicht kon­kret dar­ge­tan; es ersetzt kei­nen sub­stan­ti­ier­ten Sach­vor­trag, Vor­schrif­ten zu benen­nen, gegen die sie ver­sto­ßen haben soll.

Mit dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Mün­chen10 las­sen die vom Arbeit­neh­mer geschil­der­ten Ver­hal­tens­wei­sen weder ein­zeln für sich noch in ihrer Gesamt­schau den Schluss auf eine Ver­let­zung sei­nes Per­sön­lich­keits­rechts zu. Zwi­schen den Par­tei­en bestan­den ledig­lich Kon­flik­te wie sie im Arbeits­le­ben üblich sind. Sie erga­ben sich aus unter­schied­li­chen Auf­fas­sun­gen über die Qua­li­tät der Arbeits­leis­tung und ‑ergeb­nis­se des Arbeit­neh­mers. Es ist nicht ersicht­lich, dass die Arbeit­ge­be­rin oder einer ihrer Reprä­sen­tan­ten (§ 278 BGB) auch nur in einem Ein­zel­fall die Ebe­ne der Sach­lich­keit ver­las­sen hät­te. Im Übri­gen wür­de selbst dies nicht aus­rei­chen, um eine Rechts­ver­let­zung anzu­neh­men13.

Der Arbeit­neh­mer mag es als ernied­ri­gend emp­fun­den haben, dass ehe­ma­li­ge Kol­le­gen zu sei­nen Vor­ge­setz­ten wur­den. In die­sem Emp­fin­den mag er dadurch bestärkt wor­den sein, dass sei­ne Arbeits­leis­tung schlech­ter beur­teilt wur­de, als er es für gerecht­fer­tigt hielt. Er hat­te jedoch kei­nen Rechts­an­spruch dar­auf, gleich­falls beför­dert zu wer­den14. Die Arbeit­ge­be­rin hat sub­stan­ti­iert dar­ge­tan, dass sie ihn nicht als „Füh­rungs­kraft” sehe, weil er aus ihrer Sicht nicht über aus­rei­chen­de Gestal­tungs­fä­hig­kei­ten bei kom­ple­xen, noch unkla­ren Sach­ver­hal­ten und nicht über das erfor­der­li­che Team- und Kom­mu­ni­ka­ti­ons­ver­hal­ten ver­fü­ge.

Es ist nicht ersicht­lich, dass gegen den Arbeit­neh­mer eine „Ent­wick­lungs­blo­cka­de” ver­hängt wor­den wäre. Ihm sind Ange­bo­te zur Fort- und Wei­ter­bil­dung unter­brei­tet wor­den. Die­se hat er ent­we­der nicht ange­nom­men oder er hat die begon­ne­nen Schu­lun­gen – etwa das sog. Gal­lup-Stär­ken­trai­ning – vor­zei­tig abge­bro­chen. Wenn Pro­ble­me in sei­nem Arbeits­um­feld auf­ge­tre­ten sind, hat die Arbeit­ge­be­rin ver­sucht, Tätig­kei­ten in ande­ren Berei­chen für ihn zu fin­den und ihm einen „unbe­las­te­ten Neu­start” zu ermög­li­chen. Nach sei­nen eige­nen Anga­ben ist er nicht nur kri­ti­siert, son­dern ver­schie­dent­lich für sei­ne Arbeits­leis­tung und sei­ne Arbeits­er­geb­nis­se auch gelobt wor­den. Zu kei­ner Zeit wur­de ihm eine Auf­ga­be ent­zo­gen. Die Not­wen­dig­keit, ihm neue Tätig­kei­ten zuzu­wei­sen, ergab sich viel­mehr dadurch, dass die ihm über­tra­ge­nen Pro­jek­te abge­schlos­sen waren. Dass der Arbeit­neh­mer mit den ihm zuletzt über­tra­ge­nen Tätig­kei­ten eines „Blue­print-Vor­fil­te­rers” und eines „TRM-Koor­di­na­tors” nicht aus­ge­las­tet war, lässt nicht den Schluss zu, die Arbeit­ge­be­rin habe ihn auf das „Abstell­gleis” gescho­ben. Ihm ist zusätz­lich ein Ein­satz im Pro­jekt „Share­Point” ange­bo­ten wor­den. Die­sen hat er – mit der Begrün­dung, dass er sich dafür zunächst hät­te fort­bil­den müs­sen – abge­lehnt. Er hat auch im Pro­zess kei­ne Anga­ben dazu gemacht, wel­che mög­li­chen Auf­ga­ben, die den arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen ent­spro­chen und nicht eine Beför­de­rung bedeu­tet hät­ten, die Arbeit­ge­be­rin ihm „vor­ent­hal­ten” habe.

Es kommt hin­zu, dass die Aus­ein­an­der­set­zun­gen um den Tele­ar­beits­platz und die Strei­chung von Leis­tungs­punk­ten bei Beginn der Arbeits­ver­wei­ge­rung bereits im Sin­ne des Arbeit­neh­mers „aus­ge­stan­den” waren. Ihm war ein Tele­ar­beits­platz ein­ge­rich­tet wor­den. Sein Vor­ge­setz­ter hat­te ihm ledig­lich nahe­ge­legt, in sei­nem – des Arbeit­neh­mers – eige­nen Inter­es­se gleich­wohl aus­rei­chend im Unter­neh­men „prä­sent” zu sein. Die nach den bei der Arbeit­ge­be­rin übli­chen Gepflo­gen­hei­ten anläss­lich eines Auf­ga­ben­wech­sels „gehalts­neu­tral” gestri­che­nen Leis­tungs­punk­te waren ihm auf sei­nen „Pro­test” hin wie­der gut­ge­schrie­ben wor­den. Das hat­te für ihn eine Gehalts­er­hö­hung zur Fol­ge, obwohl er sich in der neu­en Tätig­keit noch nicht in der dazu erfor­der­li­chen Wei­se „bewährt” haben konn­te.

Die Arbeits­ver­wei­ge­rung durch den Arbeit­neh­mer war nicht in Aus­übung eines Zurück­be­hal­tungs­rechts gemäß § 273 Abs. 1 BGB gerecht­fer­tigt.

Nach die­ser Vor­schrift darf der Schuld­ner, der aus dem glei­chen Rechts­ver­hält­nis, auf dem sei­ne Ver­pflich­tung beruht, einen fäl­li­gen Anspruch gegen den Gläu­bi­ger hat – sofern sich aus dem Schuld­ver­hält­nis nichts ande­res ergibt, die geschul­de­te Leis­tung ver­wei­gern, bis die ihm gebüh­ren­de Leis­tung bewirkt wird. Dem Arbeit­neh­mer kann ein Recht zuste­hen, die Arbeits­leis­tung zurück­zu­hal­ten, wenn der Arbeit­ge­ber sei­ne aus dem Arbeits­ver­hält­nis fol­gen­den Haupt- oder Neben­pflich­ten schuld­haft nicht erfüllt. So liegt es bei­spiels­wei­se, wenn der Arbeit­ge­ber oder einer sei­ner Reprä­sen­tan­ten (§ 278 BGB) die Gesund­heit des Arbeit­neh­mers oder des­sen Per­sön­lich­keits­recht in erheb­li­cher Wei­se ver­letzt und mit wei­te­ren Ver­let­zun­gen zu rech­nen ist. Die Aus­übung des Zurück­be­hal­tungs­rechts steht unter dem Gebot von Treu und Glau­ben nach § 242 BGB und unter­liegt dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit. Dem­entspre­chend muss der Arbeit­neh­mer unter Anga­be des Grun­des dem Arbeit­ge­ber klar und ein­deu­tig mit­tei­len, er wer­de die­ses Recht mit Blick auf eine ganz bestimm­te, kon­kre­te Gegen­for­de­rung wahr­neh­men. Nur so wird dem Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit eröff­net, den mög­li­chen Anspruch des Arbeit­neh­mers zu prü­fen und ggf. zu erfül­len. Wenn der Arbeit­neh­mer berech­tig­ter­wei­se von einem Zurück­be­hal­tungs­recht Gebrauch macht, liegt kei­ne Arbeits­ver­wei­ge­rung vor15.

Ent­ge­gen der Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts Mün­chen10 hat der Arbeit­neh­mer kein Zurück­be­hal­tungs­recht nach § 273 Abs. 1 BGB gel­tend gemacht. Obwohl ihm aus­weis­lich vor­he­ri­ger Mit­tei­lun­gen – etwa in der E‑Mail vom 30.03.2009 – der Unter­schied zwi­schen bei­den Nor­men bes­tens bekannt war, hat er die Arbeit­ge­be­rin mit E‑Mail vom 20.09.2012 (ledig­lich) wis­sen las­sen, dass ihm die wei­te­re Arbeits­leis­tung unzu­mut­bar sei und er ab dem 1.10.2012 von sei­nem Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB Gebrauch machen wer­de. Noch in der Kla­ge­schrift hat er sich aus­schließ­lich auf § 275 BGB bezo­gen. Dem­entspre­chend hat er von der Arbeit­ge­be­rin nicht etwa ver­langt, bestimm­te Ansprü­che zu erfül­len, Maß­nah­men zu ergrei­fen oder Zustän­de zu been­den. Mit­hil­fe der Wei­ge­rung, sei­ne Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen, woll­te er weder eine ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung noch die Unter­las­sung von wei­te­rem „Mob­bing” errei­chen. Viel­mehr hat er ledig­lich „vor­ge­schla­gen”, ihn unter Fort­zah­lung der Ver­gü­tung bis zum Errei­chen der Regel­al­ters­gren­ze von der Arbeits­leis­tung frei­zu­stel­len. Dar­in erblick­te er nicht mehr als die Fest­schrei­bung des­sen, was nach § 275 Abs. 3 iVm. § 326 Abs. 2 BGB ohne­hin – unver­än­der­lich – gel­te.

Gemäß den Aus­füh­run­gen zu § 275 Abs. 3 BGB bestan­den im Übri­gen kei­ne Gegen­an­sprü­che, auf die der Arbeit­neh­mer ein Recht, sei­ne Arbeits­leis­tung zurück­zu­hal­ten, erfolg­reich hät­te stüt­zen kön­nen. Zwar hat­te er einen Anspruch auf ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung im Umfang von 35 Wochen­stun­den. Auch wur­de die­ser von der Arbeit­ge­be­rin bei wei­tem nicht voll­stän­dig erfüllt, weil der Arbeit­neh­mer nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts Mün­chen mit den ihm zuletzt über­tra­ge­nen Tätig­kei­ten eines „Blue­print-Vor­fil­te­rers” und eines „TRM-Koor­di­na­tors” nur im Umfang von drei bis vier Stun­den pro Woche aus­ge­las­tet war. Die „Unter­be­schäf­ti­gung” beruh­te jedoch dar­auf, dass der Arbeit­neh­mer die ihm ergän­zend ange­tra­ge­ne Tätig­keit im Pro­jekt „Share­Point” nicht hat­te über­neh­men wol­len. Unter die­sen Umstän­den wäre es rechts­miss­bräuch­lich iSv. § 242 BGB, die Arbeits­leis­tung mit dem Ziel zurück­zu­hal­ten, wei­te­re Auf­ga­ben zuge­wie­sen zu bekom­men.

Der Arbeit­neh­mer hat sei­ne geschul­de­te Arbeits­leis­tung bewusst und nach­hal­tig ver­wei­gert.

Obgleich die Arbeit­ge­be­rin ihn mit Schrei­ben vom 28.09.2012 dar­auf hin­ge­wie­sen hat­te, dass sie dies als schwer­wie­gen­den Ver­stoß gegen sei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht betrach­ten und ggf. arbeits­recht­li­che Kon­se­quen­zen zie­hen wer­de, blieb er ab dem 1.10.2012 der Arbeit fern und nahm sie trotz drei­er Abmah­nun­gen und meh­re­rer Auf­for­de­run­gen der Arbeit­ge­be­rin bis zum Kün­di­gungs­zeit­punkt – über mehr als drei­ein­halb Wochen – nicht wie­der auf.

Der Arbeit­neh­mer befand sich nicht in einem ent­schuld­ba­ren Rechts­irr­tum.

Der Gel­tungs­an­spruch des Rechts bewirkt, dass der Schuld­ner das Risi­ko eines Rechts­irr­tums grund­sätz­lich selbst trägt und es nicht dem Gläu­bi­ger über­bür­den kann16. Ein unver­schul­de­ter Rechts­irr­tum liegt nur vor, wenn der Schuld­ner sei­nen Irr­tum auch unter Anwen­dung der zu beach­ten­den Sorg­falt nicht erken­nen konn­te. Dabei sind stren­ge Maß­stä­be anzu­le­gen. Es reicht nicht aus, dass er sich für sei­ne eige­ne Rechts­auf­fas­sung auf eine eige­ne Prü­fung und fach­kun­di­ge Bera­tung stüt­zen kann. Ein Unter­lie­gen in einem mög­li­chen Rechts­streit muss zwar nicht undenk­bar sein17. Gleich­wohl liegt ein ent­schuld­ba­rer Rechts­irr­tum nur dann vor, wenn der Schuld­ner damit nach sorg­fäl­ti­ger Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge nicht zu rech­nen brauch­te; ein nor­ma­les Pro­zess­ri­si­ko ent­las­tet ihn nicht18.

Der Arbeit­neh­mer hat sich nicht fach­kun­dig bera­ten las­sen, bevor er die Arbeits­leis­tung ver­wei­gert hat. Nach sei­nem eige­nen Vor­brin­gen war er sich des Risi­kos, dass ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht von den Gerich­ten ver­neint wer­den könn­te, voll­auf bewusst. Unter die­sen Umstän­den kann von einem ent­schuld­ba­ren, unver­meid­ba­ren Rechts­irr­tum kei­ne Rede sein.

Bei der abschlie­ßen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung über­wiegt das Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses. Des­sen Fort­set­zung war ihr selbst für den Lauf der – fik­ti­ven – ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist von sie­ben Mona­ten zum Schluss eines Kalen­der­mo­nats (§ 8 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 1 MTV) nicht zuzu­mu­ten.

Bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der – fik­ti­ven – Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen. Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen. Dabei las­sen sich die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumin­dest bis zum Ende der Frist für eine ordent­li­che Kün­di­gung zuzu­mu­ten war oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind. Sie schei­det aus, wenn es ein „scho­nen­de­res” Gestal­tungs­mit­tel – etwa Abmah­nung, Ver­set­zung, ordent­li­che Kün­di­gung – gibt, das eben­falls geeig­net ist, den mit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ver­folg­ten Zweck – nicht die Sank­ti­on des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Risi­kos künf­ti­ger Stö­run­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses, zu errei­chen19.

Dem Beru­fungs­ge­richt kommt bei die­ser Prü­fung und Inter­es­sen­ab­wä­gung – obwohl es sich um Rechts­an­wen­dung han­delt – ein gewis­ser Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Sei­ne Wür­di­gung wird in der Revi­si­ons­in­stanz aber dar­auf­hin über­prüft, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstän­de wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat20. Eine eige­ne Abwä­gung durch das Revi­si­ons­ge­richt ist dann mög­lich, wenn die des Beru­fungs­ge­richts feh­ler­haft oder unvoll­stän­dig ist und sämt­li­che rele­van­ten Tat­sa­chen fest­ste­hen21.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Mün­chen10, der Arbeit­ge­be­rin sei die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zuzu­mu­ten gewe­sen, hält der revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht in allen Punk­ten stand.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung ist inso­weit nicht zu bean­stan­den, wie es zuguns­ten des Arbeit­neh­mers die lan­ge Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses, des­sen von erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zun­gen frei­en Ver­lauf, sei­ne Unter­halts­pflich­ten und den Umstand berück­sich­tigt hat, dass die Arbeit­ge­be­rin nicht nach wei­te­ren Mög­lich­kei­ten gesucht hat, ihn ver­trags­ge­mäß in Voll­zeit zu beschäf­ti­gen. Dass der Arbeit­neh­mer einen Ein­satz im Pro­jekt „Share­Point” abge­lehnt hat­te, führ­te zwar dazu, dass er sei­ne Arbeits­leis­tung nicht mit dem Ziel zurück­hal­ten durf­te, man möge ihm wei­te­re Auf­ga­ben über­tra­gen. Dies ent­band die Arbeit­ge­be­rin jedoch nicht davon, „von sich aus” ande­re bzw. zusätz­li­che Tätig­kei­ten für ihn zu suchen.

Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt auf der ande­ren Sei­te die Schwe­re der Pflicht­ver­let­zung und den Grad des ihn tref­fen­den Ver­schul­dens zulas­ten des Arbeit­neh­mers berück­sich­tigt.

Die Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­neh­mers war schwer­wie­gend. Er hat gegen sei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht ver­sto­ßen und es der Arbeit­ge­be­rin unmög­lich gemacht, mit der von ihm geschul­de­ten Arbeits­leis­tung zu pla­nen. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob und ggf. wel­che Arbei­ten auf­grund sei­ner Abwe­sen­heit nicht erle­digt wur­den22. Eben­so wenig ist es von Belang, dass er mit den Tätig­kei­ten als „Blue­print-Vor­fil­te­rer” und „TRM-Koor­di­na­tor” ledig­lich für drei bis vier Wochen­stun­den aus­ge­las­tet war. Woll­te man dies anders sehen, müss­ten gering­fü­gig Beschäf­tig­te selbst dann nicht mit einer Kün­di­gung rech­nen, wenn sie die Arbeits­leis­tung noch so beharr­lich ver­wei­gern soll­ten.

Den Arbeit­neh­mer traf ein erheb­li­ches Ver­schul­den. Er war sich des mit sei­nem Vor­ge­hen ver­bun­de­nen Risi­kos nach eige­nem Bekun­den hin­läng­lich bewusst. Die Mög­lich­keit einer außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen Kün­di­gung hat­te er aus­drück­lich ins Kal­kül gezo­gen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te ange­sichts aller Umstän­de nicht anneh­men, die Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers über­wö­gen, weil der Arbeit­ge­be­rin eine mil­de­re Reak­ti­ons­mög­lich­keit zur Ver­fü­gung gestan­den habe.

Es hat gemeint, die Arbeit­ge­be­rin habe dem Arbeit­neh­mer spä­tes­tens in dem Per­so­nal­ge­spräch am 15.10.2012 eine Ver­bes­se­rung der von ihm als uner­träg­lich emp­fun­de­nen Arbeits­si­tua­ti­on in Aus­sicht stel­len und ihm so „den Weg zurück (…) ebnen” müs­sen. Es kön­ne „nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen” wer­den, „dass (er) ein sol­ches Ange­bot wahr­ge­nom­men hät­te”. Es sei ihm „gera­de um eine ange­mes­se­ne Beschäf­ti­gung” gegan­gen. Der Arbeit­ge­be­rin sei es des­halb zumut­bar gewe­sen, dem Arbeit­neh­mer zunächst „ein Ent­ge­gen­kom­men bei der Über­nah­me wei­te­rer Auf­ga­ben zu zei­gen”.

Die Annah­me, dar­in habe ein mil­de­res Mit­tel bestan­den, das geeig­net gewe­sen wäre, die Arbeits­ver­wei­ge­rung zu been­den, ist rechts­feh­ler­haft. Sie steht im Wider­spruch zu der Inten­ti­on des Arbeit­neh­mers, wie sie aus des­sen vor­an­ge­gan­ge­nen Bekun­dun­gen und – die­se bestä­ti­gend – sei­nem Pro­zess­vor­trag deut­lich gewor­den ist.

Aus­weis­lich sei­ner E‑Mails vom 10., 20. und 28.09.2012 hielt der Arbeit­neh­mer es für unzu­mut­bar iSv. § 275 Abs. 3 BGB, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen. In Fest­schrei­bung des­sen, was gemäß § 326 Abs. 2 BGB ohne­hin gel­te, „bevor­zu­ge” er eine bezahl­te Frei­stel­lung bis zum Ein­tritt in die Regel­al­ters­ren­te. Er war danach unter kei­nen Umstän­den (mehr) bereit, den bestehen­den Arbeits­ver­trag zu erfül­len. Die Arbeit­ge­be­rin muss­te mit Blick auf die­se Äuße­run­gen anneh­men, dass sie ihn nicht dazu hät­te bewe­gen kön­nen, sei­ne ableh­nen­de Hal­tung auf­zu­ge­ben, indem sie ihm die Über­nah­me wei­te­rer, den Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en ent­spre­chen­der Auf­ga­ben anbö­te. Eine „ange­mes­se­ne Beschäf­ti­gung” wäre viel­mehr in den Augen des Arbeit­neh­mers – so muss­te es sich ihr dar­stel­len – allen­falls eine sol­che gewe­sen, die eine Beför­de­rung in den Bereich der „AT-Ange­stell­ten” bzw. der „Füh­rungs­kräf­te” bedeu­tet hät­te. Und selbst das muss­te zwei­fel­haft erschei­nen, nach­dem er mit der E‑Mail vom 28.09.2012 mit­ge­teilt hat­te, die „inne­re Kün­di­gung” sei „per­fekt”, für eine „neue Auf­ga­be oder Funk­ti­on habe (er) kei­ne Kraft mehr”, die Arbeit­ge­be­rin habe „die Zusam­men­ar­beit unmög­lich gemacht” und „ihre Glaub­wür­dig­keit und ihre Inte­gri­tät rest­los und unwie­der­bring­lich kom­pro­mit­tiert”.

Dass er schlech­ter­dings nicht (mehr) bereit war, den bestehen­den Arbeits­ver­trag zu erfül­len, hat der Arbeit­neh­mer durch sei­nen pro­zes­sua­len Vor­trag unter­mau­ert. So hat er im Schrift­satz vom 28.05.2013 aus­ge­führt, es sei „offen­sicht­lich”, dass die „Ver­trau­ens­ba­sis nicht wie­der­her­ge­stellt” wer­den kön­ne und die Pro­gno­se für eine erfolg­rei­che Zusam­men­ar­beit „nega­tiv” sei. In sei­nem Schrift­satz vom 10.06.2013 hat er die ein­zi­gen Wege beschrie­ben, die er als gang­bar anse­he, um den Kon­flikt der Par­tei­en zu lösen: ent­we­der eine bezahl­te Frei­stel­lung bis zum Errei­chen der Regel­al­ters­gren­ze oder die Zah­lung einer Abfin­dung iHv.01.502.550, 00 Euro zzgl. einer Betriebs­ren­te iHv. 600, 00 Euro pro Mona­te. Als „worst case” kom­me auch eine Fort­füh­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses in Betracht, aller­dings nur bei Gewäh­rung einer Gehalts­er­hö­hung, Zusa­ge von Alters­teil­zeit und Andro­hung eines Ord­nungs­gelds für die Arbeit­ge­be­rin.

Gab es dem­nach kein mil­de­res Mit­tel, um den Arbeit­neh­mer dazu zu bewe­gen, künf­tig sei­nen Arbeits­ver­trag zu erfül­len, über­wog das Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin dar­an, das Arbeits­ver­hält­nis sofort zu been­den. Da der Arbeit­neh­mer bei vol­lem Risi­ko­be­wusst­sein sei­ne Haupt­leis­tungs­pflicht nach­hal­tig ver­letzt und deren wei­te­re Erfül­lung abge­lehnt hat­te, ohne dass die Aus­sicht bestan­den hät­te, ihn „zur Umkehr” bewe­gen zu kön­nen, hat er der Arbeit­ge­be­rin selbst die befris­te­te Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unzu­mut­bar gemacht. Nicht anders läge es, wenn er sie – im Sin­ne des von ihm beschrie­be­nen „worst-case”-Szenarios – dazu hät­te „nöti­gen” wol­len, ihn zu beför­dern, ihm Alters­teil­zeit zu bewil­li­gen und ihm eine Betriebs­ren­te in der gefor­der­ten Höhe zu zah­len.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die Erklä­rungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kün­di­gung damit begrün­det, der Arbeit­neh­mer wei­ge­re sich beharr­lich, die geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen. Damit hat sie einen Dau­er­tat­be­stand gel­tend gemacht, der sich fort­lau­fend neu ver­wirk­lich­te23.

Die Kün­di­gung ist nicht des­halb nach § 134 BGB nich­tig, weil sie gegen das Maß­re­ge­lungs­ver­bot des § 612a BGB ver­stie­ße. So läge es nur, wenn tra­gen­der Beweg­grund, dh. wesent­li­ches Motiv für sie eine zuläs­si­ge Rechts­aus­übung gewe­sen wäre24. Das wie­der­um setz­te vor­aus, dass das gel­tend gemach­te Recht tat­säch­lich exis­tier­te25. Dem Arbeit­neh­mer stand aber weder ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 275 Abs. 3 BGB noch ein Zurück­be­hal­tungs­recht nach § 273 Abs. 1 BGB zu. Er hat kein Recht in zuläs­si­ger Wei­se aus­ge­übt, son­dern beharr­lich die von ihm geschul­de­te Arbeits­leis­tung ver­wei­gert.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. Okto­ber 2015 – 2 AZR 569/​14

  1. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn.19, BAGE 149, 355; 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn.19
  2. vgl. BAG 27.01.2011 – 2 AZR 825/​09, Rn. 48 mwN, BAGE 137, 54
  3. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn. 29, 32
  4. vgl. BAG 17.06.2003 – 2 AZR 123/​02, zu II 2 b aa der Grün­de; 21.05.1992 – 2 AZR 10/​92, zu II 2 b bb der Grün­de, BAGE 70, 262
  5. BAG 13.08.2010 – 1 AZR 173/​09, Rn. 12, BAGE 135, 203
  6. Münch­Komm-BGB/Ernst 6. Aufl. § 275 Rn. 116
  7. Alp­mann in juris­PK-BGB 7. Aufl. § 275 Rn. 70
  8. vgl. Staudinger/​Caspers (2014) § 275 Rn. 112: Gefahr für Leib, Leben oder Frei­heit
  9. zum Streit­stand sie­he Alp­mann in juris­PK-BGB 7. Aufl. § 275 Rn. 71; Münch­Komm-BGB/Ernst 6. Aufl. § 275 Rn. 118
  10. LAG Mün­chen, Urteil vom 28.05.2014 – 10 Sa 770/​13
  11. zur ein­ge­schränk­ten Über­prüf­bar­keit der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung vgl. BAG 28.10.2010 – 8 AZR 546/​09, Rn.20; 24.04.2008 – 8 AZR 347/​07, Rn. 36
  12. BAG 16.05.2007 – 8 AZR 709/​06, Rn. 86, BAGE 122, 304
  13. vgl. BAG 16.05.2007 – 8 AZR 709/​06, Rn. 76, BAGE 122, 304
  14. vgl. zur „Für­sor­ge­pflicht” des Arbeit­ge­bers BAG 23.09.1992 – 5 AZR 526/​91, zu II 6 der Grün­de
  15. vgl. BAG 13.03.2008 – 2 AZR 88/​07, Rn. 39 ff. mwN
  16. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 31
  17. vgl. BAG 12.11.1992 – 8 AZR 503/​91, zu I 1 der Grün­de, BAGE 71, 350
  18. vgl. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn. 34; BGH 6.12 2006 – IV ZR 34/​05, zu II 1 a aa der Grün­de; 27.09.1989 – IVa ZR 156/​88
  19. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 21; 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 47, BAGE 149, 355
  20. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 24; 27.09.2012 – 2 AZR 646/​11, Rn. 42
  21. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 646/​11 – aaO; 19.04.2012 – 2 AZR 258/​11, Rn. 16
  22. vgl. dazu BAG 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn. 43
  23. vgl. BAG 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn. 45; 13.05.2004 – 2 AZR 36/​04, zu II 1 der Grün­de
  24. vgl. BAG 20.12 2012 – 2 AZR 867/​11, Rn. 45; 19.04.2012 – 2 AZR 233/​11, Rn. 47
  25. ErfK/​Preis 15. Aufl. § 612a BGB Rn. 5; KR/​Treber 10. Aufl. § 612a BGB Rn. 6