Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – und die Inter­es­sen­ab­wä­gung

Mit dem Begriff "wich­ti­ger Grund" knüpft die tarif­ver­trag­li­che Bestim­mung des § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD/​VKA an die gesetz­li­che Rege­lung des § 626 Abs. 1 BGB an, deren Ver­ständ­nis des­halb auch für die Aus­le­gung der Tarif­norm maß­ge­bend ist1.

Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – und die Inter­es­sen­ab­wä­gung

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich", dh. typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der (fik­ti­ven) Kün­di­gungs­frist, zumut­bar ist oder nicht2.

Der vor­sätz­li­che Ver­stoß eines Arbeit­neh­mers gegen sei­ne Ver­pflich­tung, die abge­leis­te­te; vom Arbeit­ge­ber nur schwer zu kon­trol­lie­ren­de Arbeits­zeit kor­rekt zu doku­men­tie­ren, ist an sich geeig­net, einen wich­ti­gen Grund zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung iSv. § 626 Abs. 1 BGB dar­zu­stel­len. Dies gilt für den vor­sätz­li­chen Miss­brauch einer Stem­pel­uhr eben­so wie für das wis­sent­li­che und vor­sätz­lich fal­sche Aus­stel­len ent­spre­chen­der For­mu­la­re. Dabei kommt es nicht ent­schei­dend auf die straf­recht­li­che Wür­di­gung an, son­dern auf den mit der Pflicht­ver­let­zung ver­bun­de­nen schwe­ren Ver­trau­ens­bruch. Der Arbeit­ge­ber muss auf eine kor­rek­te Doku­men­ta­ti­on der Arbeits­zeit sei­ner Arbeit­neh­mer ver­trau­en kön­nen. Über­trägt er den Nach­weis der geleis­te­ten Arbeits­zeit den Arbeit­neh­mern selbst und füllt ein Arbeit­neh­mer die dafür zur Ver­fü­gung gestell­ten For­mu­la­re wis­sent­lich und vor­sätz­lich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schwe­ren Ver­trau­ens­miss­brauch dar. Der Arbeit­neh­mer ver­letzt damit in erheb­li­cher Wei­se sei­ne Pflicht zur Rück­sicht­nah­me (§ 241 Abs. 2 BGB) gegen­über dem Arbeit­ge­ber3.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall han­del­te der Arbeit­neh­mer vor­sätz­lich. Er trug in die For­de­rungs­nach­wei­se absicht­lich nicht geleis­te­te Über­stun­den ein. Er leg­te der Arbeit­ge­be­rin die falsch aus­ge­füll­ten For­de­rungs­nach­wei­se mit dem Ziel vor, für die tat­säch­lich nicht erbrach­ten Über­stun­den Ver­gü­tung zu erhal­ten, auf die er kei­nen Anspruch hat­te. Es ging ihm dabei dar­um, den Weg­fall der Erschwer­nis­zu­schlä­ge aus­zu­glei­chen. Dabei war sich der Arbeit­neh­mer einer kol­lu­si­ven Abspra­che mit der Per­so­nal­re­fe­ren­tin und sei­nem Vor­ge­setz­ten bewusst4. Auf deren Berech­ti­gung zu ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­run­gen ver­trau­te er nicht. Er ging auch nicht davon aus, die Per­so­nal­re­fe­ren­tin habe sich bei irgend­ei­ner Stel­le rück­ver­si­chert.

Das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers war nicht gerecht­fer­tigt.

Der Arbeit­neh­mer kann sich nicht dar­auf beru­fen, er habe nicht alle tat­säch­lich geleis­te­ten Über­stun­den gel­tend gemacht und ihm hät­ten auch wei­ter­hin Erschwer­nis­zu­schlä­ge gemäß § 19 TVöD zuge­stan­den. Der vor­sätz­li­che Ver­stoß eines Arbeit­neh­mers gegen sei­ne Ver­pflich­tung zur kor­rek­ten Doku­men­ta­ti­on der geleis­te­ten Arbeits­zeit wird nicht dadurch gerecht­fer­tigt, dass ande­re Arbeits­leis­tun­gen zwar erbracht, aber nicht ord­nungs­ge­mäß abge­rech­net wor­den sind5.

Das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers war nicht von einer arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung gedeckt. Erklä­run­gen der Per­so­nal­re­fe­ren­tin und/​oder des Vor­ge­setz­ten des Arbeit­neh­mers wir­ken nicht nach § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB unmit­tel­bar für und gegen die Arbeit­ge­be­rin. Nach den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts durf­te die Ent­schei­dung über die Aus­zah­lung von Über­stun­den aus­schließ­lich vom Fach­be­reich Per­so­nal der Arbeit­ge­be­rin getrof­fen wer­den. Die­se muss sich das Han­deln der bei­den Mit­ar­bei­ter des Natio­nal­thea­ters auch nicht nach den Grund­sät­zen der Dul­dungs- oder Anscheins­voll­macht zurech­nen las­sen. Der Arbeit­neh­mer hat nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht auf eine Berech­ti­gung der Per­so­nal­re­fe­ren­tin und sei­nes Vor­ge­setz­ten zu einer ent­spre­chen­den Ver­ein­ba­rung ver­traut.

Der Arbeit­neh­mer unter­lag kei­nem unver­schul­de­ten Rechts­irr­tum6. Er muss­te viel­mehr nach sorg­fäl­ti­ger Prü­fung der Sach- und Rechts­la­ge damit rech­nen, dass er nicht anstel­le der Erschwer­nis­zu­schlä­ge monat­lich sie­ben, tat­säch­lich nicht geleis­te­te Über­stun­den abrech­nen darf. Ins­be­son­de­re konn­te er nicht dar­auf ver­trau­en, dass die Arbeit­ge­be­rin ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­run­gen schlie­ßen oder bil­li­gen wür­de. Die Per­so­nal­re­fe­ren­tin hat­te dem Arbeit­neh­mer nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts mit­ge­teilt, in Bezug auf die Erschwer­nis­zu­schlä­ge bei der Arbeit­ge­be­rin "kei­ne Chan­ce" zu haben.

Es bedarf kei­ner wei­te­ren Auf­klä­rung zum Umfang der in die For­de­rungs­nach­wei­se ein­ge­tra­ge­nen, nicht geleis­te­ten Über­stun­den. Der Arbeit­neh­mer täusch­te sei­ne Arbeit­ge­be­rin jeden­falls über Jah­re hin­weg jeden Monat um bis zu sie­ben Stun­den über die erbrach­te Arbeits­leis­tung und ver­an­lass­te sie dadurch zu Zah­lun­gen, auf die er kei­nen Anspruch hat­te.

Die Arbeit­ge­be­rin hat die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung aus­drück­lich auf tat­säch­li­ches pflicht­wid­ri­ges Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers gestützt. Soweit die­ser teil­wei­se auf Grund­sät­ze der Ver­dachts­kün­di­gung Bezug nimmt, kommt dem vor­lie­gend kei­ne Bedeu­tung zu.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung erweist sich auf­grund der gemäß § 626 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­den Inter­es­sen­ab­wä­gung auch nicht als unver­hält­nis­mä­ßig.

Bei der Prü­fung im Rah­men des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der – fik­ti­ven – Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen7.

Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen. Dabei las­sen sich die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumin­dest bis zum Ende der Frist für eine ordent­li­che Kün­di­gung zumut­bar war oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind. Sie schei­det aus, wenn es ein "scho­nen­de­res" Gestal­tungs­mit­tel – etwa Abmah­nung, Ver­set­zung, ordent­li­che Kün­di­gung – gibt, das eben­falls geeig­net ist, den mit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ver­folg­ten Zweck – nicht die Sank­ti­on des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens, son­dern die Ver­mei­dung des Risi­kos künf­ti­ger Stö­run­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses, zu errei­chen8. Der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers ist im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung ins­be­son­de­re hin­sicht­lich einer mög­li­chen Wie­der­ho­lungs­ge­fahr von Bedeu­tung. Je höher er ist, des­to grö­ßer ist die­se9.

Beruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die Andro­hung von Fol­gen für den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses posi­tiv beein­flusst wer­den kann. Ordent­li­che und außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung set­zen des­halb regel­mä­ßig eine Abmah­nung vor­aus. Einer sol­chen bedarf es nach Maß­ga­be des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkenn­bar ist, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung in Zukunft auch nach Abmah­nung nicht zu erwar­ten steht, oder es sich um eine so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass selbst deren erst­ma­li­ge Hin­nah­me dem Arbeit­ge­ber nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar und damit offen­sicht­lich – auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen ist10.

Die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Inter­es­sen­ab­wä­gung wird in der Revi­si­ons­in­stanz ledig­lich dar­auf­hin über­prüft, ob das Beru­fungs­ge­richt bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­nor­men Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt und ob es alle ver­nünf­ti­ger­wei­se in Betracht zu zie­hen­den Umstän­de wider­spruchs­frei berück­sich­tigt hat11.

Die Inter­es­sen­ab­wä­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts hält die­sem ein­ge­schränk­ten Prü­fungs­maß­stab nicht stand.

Aller­dings ist die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, eine Abmah­nung sei vor Aus­spruch der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung ent­behr­lich gewe­sen, revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den. Es hat zu Recht ange­nom­men, der Arbeit­neh­mer habe sei­ne Pflich­ten – indem er die Arbeit­ge­be­rin über Jah­re hin­weg monat­lich um bis zu sie­ben Stun­den über die erbrach­te Arbeits­leis­tung täusch­te und sie dadurch zu Zah­lun­gen ver­an­lass­te, auf die er kei­nen Anspruch hat­te – so schwer ver­letzt, dass eine Hin­nah­me die­ses vor­sätz­li­chen und sys­te­ma­ti­schen Fehl­ver­hal­tens nach objek­ti­ven Maß­stä­ben unzu­mut­bar und damit offen­sicht­lich – auch für ihn selbst erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen war.

Dage­gen hält die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung erwei­se sich bei Abwä­gung der rele­van­ten Umstän­de im Ergeb­nis den­noch als unver­hält­nis­mä­ßig, einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, das Ver­schul­den des Arbeit­neh­mers wer­de maß­geb­lich durch sei­ne Beweg­grün­de und Zie­le cha­rak­te­ri­siert. Bei­de Fak­to­ren sei­en gewich­ti­ge Erkennt­nis­mit­tel zur Beur­tei­lung der Täter­per­sön­lich­keit und der Ver­werf­lich­keit der Tat, wie sich aus § 46 Abs. 2 StGB erge­be. Der Arbeit­neh­mer habe die Wei­ge­rung der Arbeit­ge­be­rin, an ihn künf­tig Erschwer­nis­zu­schlä­ge zu zah­len und die Ankün­di­gung, dar­über hin­aus even­tu­ell gezahl­te Erschwer­nis­zu­schlä­ge zurück­zu­for­dern, aus nach­voll­zieh­ba­ren Grün­den als in hohem Maße unge­recht emp­fun­den. Fer­ner sei er nicht von selbst auf den Gedan­ken ver­fal­len, statt des ver­wehr­ten Erschwer­nis­zu­schlags als Aus­gleich Über­stun­den vor­zu­spie­geln, son­dern von der Per­so­nal­re­fe­ren­tin zu sei­nem betrü­ge­ri­schem Ver­hal­ten gegen­über der Arbeit­ge­be­rin ange­stif­tet wor­den. Dabei sei der tech­ni­sche Lei­ter bereit gewe­sen, die monat­lich gemel­de­ten Über­stun­den abzu­zeich­nen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zu Unrecht von einem gerin­gen Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers aus­ge­gan­gen. Sei­ne Wür­di­gung beruht auf einer Ver­ken­nung des Rechts­be­griffs des Ver­schul­dens und berück­sich­tigt über­dies nicht alle wesent­li­chen Aspek­te des Falls wider­spruchs­frei.

Ver­schul­den im zivil­recht­li­chen Sinn ist anhand des in § 276 Abs. 2 BGB gesetz­ten Maß­stabs zu beur­tei­len. Es umfasst dem­nach jede Form von Vor­satz und Fahr­läs­sig­keit12. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat im Rah­men sei­ner Inter­es­sen­ab­wä­gung nicht berück­sich­tigt, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten vor­sätz­lich ver­letz­te. Den gerin­ge­ren Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers hat es im Wesent­li­chen damit begrün­det, er habe sich aus nach­voll­zieh­ba­ren Grün­den unge­recht behan­delt gefühlt und sei von der Ver­tre­tung des Per­so­nal­be­reichs zu sei­nem Han­deln im Zusam­men­wir­ken mit sei­nem Vor­ge­setz­ten ange­stif­tet wor­den. Damit nimmt es die eige­ne Ver­ant­wor­tung des Arbeit­neh­mers nicht aus­rei­chend in den Blick.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat inso­fern unter Ver­weis auf § 46 Abs. 2 StGB auf Umstän­de abge­stellt, die bei der Straf­zu­mes­sung abzu­wä­gen sind. Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB13 ist "die Schuld des Täters … Grund­la­ge für die Zumes­sung der Stra­fe". Damit hat es ver­kannt, dass es bei der Fra­ge der Wirk­sam­keit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung nicht um eine repres­si­ve Straf­zu­mes­sung oder Sank­ti­on für began­ge­nes Unrecht in der Ver­gan­gen­heit geht, son­dern um die Ver­mei­dung des Risi­kos künf­ti­ger Stö­run­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses14 sowie um die Abwä­gung von Inter­es­sen im Zusam­men­hang mit der Fra­ge, ob dem Arbeit­ge­ber die Fort­set­zung des Dau­er­schuld­ver­hält­nis­ses für die Zukunft zumut­bar ist.

Die Annah­me eines gerin­gen Grads des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers wider­spricht den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts, aus denen sich ein Ver­schul­den in Form des Vor­sat­zes bei absicht­li­chem Han­deln ergibt. Soweit es dar­auf abge­stellt hat, der Arbeit­neh­mer habe sich "aus nach­voll­zieh­ba­ren Grün­den" unge­recht behan­delt gefühlt, gibt es kei­ne dies recht­fer­ti­gen­den Fest­stel­lun­gen. Es fehlt auch jede Dar­le­gung des Arbeit­neh­mers, war­um und in wel­cher Höhe ihm Zuschlä­ge nach § 19 TVöD zuge­stan­den haben sol­len. Soweit das Beru­fungs­ge­richt bezüg­lich des Grads des Ver­schul­dens eine "Anstif­tung" durch die Per­so­nal­re­fe­ren­tin und ein "Zusam­men­wir­ken" mit dem tech­ni­schen Lei­ter berück­sich­tigt hat, hat es ver­kannt, dass dies allen­falls zu Beginn des pflicht­wid­ri­gen Ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers eine Rol­le spiel­te. Es geht vor­lie­gend nicht um ein ein­ma­li­ges Fehl­ver­hal­ten, zu dem der Arbeit­neh­mer über­re­det wor­den wäre. Viel­mehr han­del­te der Arbeit­neh­mer über einen Zeit­raum von fünf Jah­ren jeden Monat durch bewusst fal­sches Aus­fül­len der For­de­rungs­nach­wei­se erneut pflicht­wid­rig. Er mag zu Beginn durch die Per­so­nal­re­fe­ren­tin auf den Gedan­ken gebracht wor­den sein. Er hät­te in den fol­gen­den Jah­ren aber jeder­zeit – ins­be­son­de­re ohne sich gegen­über der Arbeit­ge­be­rin offen­ba­ren zu müs­sen, zu recht­streu­em Ver­hal­ten zurück­keh­ren kön­nen.

Zulas­ten des Arbeit­neh­mers sind die Schwe­re und Fol­gen sei­ner Pflicht­ver­let­zung sowie der Grad des ihn tref­fen­den Ver­schul­dens zu berück­sich­ti­gen. In sei­nem Ver­hal­ten lag ein schwe­rer Ver­trau­ens­miss­brauch. Er ver­letz­te sei­ne Ver­pflich­tung zur kor­rek­ten Doku­men­ta­ti­on der geleis­te­ten Arbeits­zeit vor­sätz­lich und erheb­lich und han­del­te dabei über Jah­re hin­weg in der Absicht, die Arbeit­ge­be­rin zu Zah­lun­gen an ihn zu ver­an­las­sen, auf die er kei­nen Anspruch hat­te.

Erschwe­rend kommt hin­zu, dass es sich bei der Pflicht­ver­let­zung um ein Ver­hal­ten han­del­te, das auf Heim­lich­keit ange­legt war15. Aus den For­de­rungs­nach­wei­sen war in der Regel nur der monat­li­che Umfang an Über­stun­den ohne nähe­re Zuord­nung nach Tagen und Uhr­zei­ten ersicht­lich. Eine effek­ti­ve Kon­trol­le und Rück­ver­fol­gung der ein­zel­nen Über­stun­den war dadurch kaum mög­lich. Der Arbeit­neh­mer nutz­te die­se Umstän­de im Zusam­men­spiel mit der Per­so­nal­re­fe­ren­tin und sei­nem Vor­ge­setz­ten gezielt aus, wobei die Wahr­schein­lich­keit gering war, dass die Arbeit­ge­be­rin aus den ange­ge­be­nen die fin­gier­ten Über­stun­den wür­de her­aus­fil­tern kön­nen.

Gegen den Arbeit­neh­mer spricht wei­ter sei­ne Vor­bild­funk­ti­on als Vor­ge­setz­ter. Als Abtei­lungs­lei­ter der Fahr- und Son­der­diens­te im Eigen­be­trieb Natio­nal­thea­ter oblag ihm ua. die Mit­ar­bei­ter­füh­rung und Per­so­nal­pla­nung betref­fend sechs bis 15 Stel­len.

Dem Arbeit­neh­mer ist nicht zugu­te­zu­hal­ten, dass er sich aus nach­voll­zieh­ba­ren Grün­den unge­recht behan­delt fühl­te und von der Per­so­nal­re­fe­ren­tin im Zusam­men­wir­ken mit sei­nem Vor­ge­setz­ten zu sei­nem Han­deln "ange­stif­tet" wur­de.

Zwar mag der Arbeit­neh­mer die Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin, ihm stün­den die Erschwer­nis­zu­schlä­ge gemäß § 19 TVöD ab dem 1.03.2010 nicht mehr zu und er müs­se sie für die Ver­gan­gen­heit even­tu­ell zurück­zah­len, als im hohen Maße unge­recht emp­fun­den haben, und in sei­ner Hal­tung durch die Per­so­nal­re­fe­ren­tin und sei­nen Vor­ge­setz­ten bestärkt wor­den sein. Dies recht­fer­tigt es aber nicht, die­se Zuschlä­ge eigen­mäch­tig und außer­halb jeg­li­cher arbeits- und tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen "aus­zu­glei­chen". Auch wenn der Arbeit­neh­mer sub­jek­tiv davon aus­ging, ihm stün­den die Zuschlä­ge nach wie vor zu, hät­te er die Sach- und Rechts­la­ge – mit­hil­fe fach­kun­di­ger Bera­tung – sorg­fäl­tig prü­fen und ggf. gericht­lich klä­ren las­sen kön­nen. Dass er dar­auf ver­zich­tet und sich statt­des­sen auf die Abspra­che mit der Per­so­nal­re­fe­ren­tin und sei­nem Vor­ge­setz­ten ein­ge­las­sen hat, um eine Kla­ge zu ver­mei­den, kann – ent­ge­gen sei­ner Auf­fas­sung – nicht zu sei­nen Guns­ten gewer­tet wer­den. Viel­mehr zeigt es, dass der Arbeit­neh­mer allein sei­ne Inter­es­sen durch­set­zen woll­te, ohne sich auf eine Über­prü­fung der Berech­ti­gung der ihm ver­meint­lich zuste­hen­den Ansprü­che ein­las­sen zu müs­sen. Im Übri­gen könn­te ein etwai­ges eige­nes rechts­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Arbeit­ge­be­rin, das zu der Situa­ti­on bei­getra­gen hat­te, schon des­halb nicht berück­sich­tigt wer­den16, weil es sowohl an Fest­stel­lun­gen des Beru­fungs­ge­richts als auch an jeder Dar­le­gung des Arbeit­neh­mers fehlt, war­um und in wel­cher Höhe ihm wei­ter­hin Zuschlä­ge nach § 19 TVöD zuge­stan­den haben sol­len. Der Vor­wurf, die Arbeit­ge­be­rin habe sich bei der Inan­spruch­nah­me von Über­stun­den an der Gren­ze des Zuläs­si­gen bewegt, lässt eben­falls kein rechts­wid­ri­ges Vor­ver­hal­ten erken­nen.

Das Gewicht der Pflicht­ver­let­zung des Arbeit­neh­mers wird nicht dadurch gemil­dert, dass er auf Anre­gung der Per­so­nal­re­fe­ren­tin und mit Bil­li­gung sei­nes Vor­ge­setz­ten einen "Aus­gleich" für die Erschwer­nis­zu­schlä­ge gemäß § 19 TVöD erzie­len woll­te. Im Gegen­teil ver­stärkt das bewuss­te, kol­lu­si­ve Zusam­men­wir­ken mit die­sen Mit­ar­bei­tern zum Nach­teil der Arbeit­ge­be­rin das Gewicht der Pflicht­ver­let­zung, da der ihr gegen­über began­ge­ne Ver­trau­ens­miss­brauch durch die­se Vor­ge­hens­wei­se ver­gleichs­wei­se sicher vor Ent­de­ckung umge­setzt wer­den konn­te.

Auch war der Arbeit­ge­be­rin die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht bis zum Ablauf der – fik­ti­ven – Kün­di­gungs­frist am 30.09.2017 zumut­bar, weil sie den Arbeit­neh­mer bis dahin unter Aus­schluss jeg­li­cher Über­stun­den oder bei Ableis­tung der­sel­ben erst nach vor­he­ri­ger schrift­li­cher Geneh­mi­gung durch den geschäfts­füh­ren­den Inten­dan­ten und den Per­so­nal­rat hät­te wei­ter­be­schäf­ti­gen kön­nen. Die Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en durch das vor­sätz­li­che und sys­te­ma­ti­sche Fehl­ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers wiegt unab­hän­gig davon, ob eine Wie­der­ho­lungs­ge­fahr durch sol­che Maß­nah­men aus­ge­schlos­sen wer­den könn­te und sie über­haupt prak­ti­ka­bel wäre, beson­ders schwer17. Auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist inso­weit zu Recht davon aus­ge­gan­gen, der Arbeit­neh­mer kön­ne sich nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, er habe durch sein Schrei­ben vom 06.03.2017 ohne Not an der Auf­klä­rung sei­nes Fehl­ver­hal­tens, um die er bemüht gewe­sen sei, mit­ge­wirkt. Er hat dadurch ins­be­son­de­re kei­ne Ein­sicht in sein Fehl­ver­hal­ten gezeigt, die das Gewicht der Ver­trau­ens­stö­rung min­dern wür­de. Mit dem Schrei­ben vom 06.03.2017 ging es dem Arbeit­neh­mer nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts ersicht­lich dar­um, die Bean­stan­dung der hohen Zahl von geleis­te­ten und aus­ge­zahl­ten Über­stun­den zu rela­ti­vie­ren.

Die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en wirkt sich nicht ent­schei­dend zuguns­ten des Arbeit­neh­mers aus. Dabei kann dahin­ste­hen, ob dafür die Beschäf­ti­gungs­zeit des Arbeit­neh­mers ab dem 23.08.2001 oder – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt meint – erst ab dem 15.09.2008 maß­geb­lich ist18. Zwar weist das Arbeits­ver­hält­nis im ers­te­ren Fall bei Kün­di­gungs­zu­gang eine Dau­er von mehr als 16 Jah­ren auf. Auch hat der Arbeit­neh­mer nach den Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts über meh­re­re Jah­re hin­weg einen über­ob­li­ga­to­ri­schen Ein­satz gezeigt. Dem kommt aber man­gels stö­rungs­frei­en Ver­laufs des Arbeits­ver­hält­nis­ses kein beson­de­res Gewicht zu. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend ange­nom­men, dass die­ses seit dem Jahr 2012 belas­tet war. Der Arbeit­neh­mer hat seit­dem über einen Zeit­raum von fünf Jah­ren monat­lich sys­te­ma­tisch sei­ne Rück­sicht­nah­me­pflicht gegen­über der Arbeit­ge­be­rin ver­letzt und sich regel­mä­ßig ihm nicht zuste­hen­de Zah­lun­gen ver­schafft.

Sozia­le Belan­ge recht­fer­ti­gen kein Über­wie­gen des Inter­es­ses des Arbeit­neh­mers an der Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bis zum Ablauf der – fik­ti­ven – Kün­di­gungs­frist. Zwar sind das Lebens­al­ter und die Unter­halts­pflich­ten des Arbeit­neh­mers – ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Revi­si­on – grund­sätz­lich zu berück­sich­ti­gen19. Ange­sichts des schwer­wie­gen­den, sys­te­ma­ti­schen und vor­sätz­li­chen Fehl­ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers tre­ten sie im Streit­fall aber in den Hin­ter­grund20.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 13. Dezem­ber 2018 – 2 AZR 370/​18

  1. vgl. BAG 25.04.2018 – 2 AZR 6/​18, Rn. 14; 25.01.2018 – 2 AZR 382/​17, Rn. 25 mwN []
  2. BAG 25.01.2018 – 2 AZR 382/​17, Rn. 26; 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 27, BAGE 161, 198 []
  3. BAG 26.09.2013 – 2 AZR 682/​12, Rn. 54, BAGE 146, 161; 9.06.2011 – 2 AZR 381/​10, Rn. 14 mwN []
  4. vgl. dage­gen BAG 21.06.2012 – 2 AZR 694/​11, Rn. 34, BAGE 142, 188 []
  5. vgl. BAG 13.08.1987 – 2 AZR 629/​86, zu B III 6 der Grün­de []
  6. vgl. dazu BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 51, BAGE 161, 198 []
  7. BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 54, BAGE 161, 198; 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 26, BAGE 159, 267 []
  8. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 235/​18, Rn. 40; 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 27, BAGE 159, 267 []
  9. BAG 16.08.1991 – 2 AZR 604/​90, zu III 3 e bb der Grün­de []
  10. BAG 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 28, BAGE 159, 267; 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 22, BAGE 150, 109 []
  11. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 235/​18, Rn. 41; 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 54, BAGE 161, 198 []
  12. BAG 24.11.2011 – 2 AZR 614/​10, Rn. 16 []
  13. Grund­sät­ze der Straf­zu­mes­sung []
  14. BAG 23.08.2018 – 2 AZR 235/​18, Rn. 40; 29.06.2017 – 2 AZR 302/​16, Rn. 27, BAGE 159, 267 []
  15. vgl. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 153/​11, Rn.20, BAGE 142, 176; 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 45, BAGE 134, 349 []
  16. vgl. dazu BAG 14.02.1978 – 1 AZR 76/​76, zu 8 der Grün­de, BAGE 30, 50 []
  17. vgl. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 381/​10, Rn. 23 []
  18. vgl. zur Dau­er der Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG BAG 6.02.2003 – 2 AZR 623/​01, zu II 1 b bb der Grün­de []
  19. vgl. BAG 19.07.2012 – 2 AZR 989/​11, Rn. 43, BAGE 142, 351; 26.03.2009 – 2 AZR 953/​07, Rn. 28 []
  20. vgl. BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/​05, Rn.19; 16.12 2004 – 2 ABR 7/​04, zu B II 3 b aa der Grün­de []