Außer­or­dent­li­che Kün­di­gung – wegen Dro­hung mit der Auf­de­ckung einer Steu­er­hin­ter­zie­hung

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses selbst bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de "an sich", dh. typi­scher­wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Als­dann bedarf es der wei­te­ren Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Falls und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist, zumut­bar ist oder nicht ¹.

Bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gens einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen. Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­falls unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen ².

Dabei las­sen sich die Umstän­de, anhand derer zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumut­bar ist oder nicht, nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kun­gen der in Rede ste­hen­den Pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf ³. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­nen Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­ren Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind ⁴. Ein gegen­über der frist­lo­sen Kün­di­gung in die­sem Sin­ne mil­de­res Mit­tel ist ua. die ordent­li­che Kün­di­gung ⁵.

Als wich­ti­ger Grund ist neben der Ver­let­zung ver­trag­li­cher Haupt­pflich­ten auch die schuld­haf­te Ver­let­zung von Neben­pflich­ten "an sich" geeig­net ⁶. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Par­tei des Arbeits­ver­trags zur Rück­sicht­nah­me auf die Rech­te, Rechts­gü­ter und Inter­es­sen ihres Ver­trags­part­ners ver­pflich­tet. Die­se Rege­lung dient dem Schutz und der För­de­rung des Ver­trags­zwecks. Der Arbeit­neh­mer hat sei­ne Arbeits­pflich­ten so zu erfül­len und die im Zusam­men­hang mit dem Arbeits­ver­hält­nis ste­hen­den Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers so zu wah­ren, wie dies von ihm unter Berück­sich­ti­gung sei­ner Stel­lung und Tätig­keit im Betrieb, sei­ner eige­nen Inter­es­sen und der Inter­es­sen der ande­ren Arbeit­neh­mer des Betriebs nach Treu und Glau­ben ver­langt wer­den kann ⁷.

Droht der Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber mit einem emp­find­li­chen Übel, um die Erfül­lung eige­ner strei­ti­ger For­de­run­gen zu errei­chen, kann dar­in – je nach den Umstän­den des Ein­zel­falls – ein erheb­li­cher, die frist­lo­se Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses recht­fer­ti­gen­der Ver­stoß gegen sei­ne Pflicht zur Wah­rung von des­sen Inter­es­sen lie­gen ⁸. Ent­spre­chen­des kann gel­ten, wenn der Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber nach­tei­li­ge Fol­gen mit dem Ziel androht, die­ser sol­le von einer beab­sich­tig­ten oder bereits erklär­ten Kün­di­gung Abstand neh­men ⁹. Eine auf ein sol­ches Ver­hal­ten gestütz­te Kün­di­gung setzt regel­mä­ßig die Wider­recht­lich­keit der Dro­hung vor­aus. Unbe­acht­lich ist dem­ge­gen­über, ob das Ver­hal­ten den Straf­tat­be­stand der Nöti­gung (§ 240 StGB) erfüllt. Auch eine nicht straf­ba­re, gleich­wohl erheb­li­che Ver­let­zung arbeits­ver­trag­li­cher Pflich­ten kann einen wich­ti­gen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB bil­den ¹⁰.

Hier hat der Arbeit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­che Pflicht zur Rück­sicht­nah­me durch die Erklä­run­gen in sei­nem Schrei­ben selbst dann nicht ver­letzt, wenn er sich die Äuße­run­gen sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten auf­grund der erteil­ten Pro­zess­voll­macht (§ 81 ZPO) unein­ge­schränkt nach § 85 Abs. 1 ZPO zurech­nen las­sen muss ¹¹. Das Ansin­nen einer güt­li­chen Eini­gung hin­sicht­lich der aus ande­ren Grün­den aus­ge­spro­che­nen ers­ten ordent­li­chen Kün­di­gung war auch in Anbe­tracht der Ankün­di­gung, im Fal­le der Nicht­äu­ße­rung den im Ent­wurf bei­gefüg­ten, eine Schil­de­rung der Steu­er­hin­ter­zie­hung ent­hal­te­nen Schrift­satz bei Gericht ein­zu­rei­chen, nicht wider­recht­lich. Dar­auf, ob sich die Par­tei­en zuvor über das Pro­ce­de­re ver­stän­digt hat­ten, kommt es nicht an.

Eine Dro­hung setzt objek­tiv die Ankün­di­gung eines zukünf­ti­gen Übels vor­aus, des­sen Zufü­gung in irgend­ei­ner Wei­se als von der Macht des Ankün­di­gen­den abhän­gig hin­ge­stellt wird ¹². Sie muss nicht aus­drück­lich aus­ge­spro­chen wer­den. Die Dro­hung kann auch ver­steckt erfol­gen, bei­spiels­wei­se durch eine War­nung oder einen Hin­weis auf nach­tei­li­ge Fol­gen ¹³. Als Übel genügt jeder Nach­teil. Das In-Aus­sicht-Stel­len eines zukünf­ti­gen Übels ist wider­recht­lich, wenn ent­we­der das Mit­tel, dh. das ange­droh­te Ver­hal­ten, oder der Zweck, dh. die erwar­te­te Wil­lens­er­klä­rung, oder jeden­falls der Ein­satz des frag­li­chen Mit­tels zu dem frag­li­chen Zweck von der Rechts­ord­nung nicht gedeckt ist ¹⁴.

Die Ein­füh­rung des Schrift­sat­zes in den lau­fen­den Kün­di­gungs­schutz­pro­zess mag für die Arbeit­ge­be­rin ein emp­find­li­ches Übel gewe­sen sein. Das Vor­ge­hen des Arbeit­neh­mers war aber nicht wider­recht­lich. Es war ihm – eben­so wie sei­ne Ankün­di­gung – erlaubt.

Par­tei­en dür­fen zur Ver­tei­di­gung ihrer Rech­te schon im Hin­blick auf den Anspruch auf Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) alles vor­tra­gen, was als rechts, ein­wen­dungs- oder ein­re­de­be­grün­den­der Umstand pro­zess­erheb­lich sein kann ¹⁵. Ein Pro­zess­be­tei­lig­ter darf auch star­ke, ein­dring­li­che Aus­drü­cke und sinn­fäl­li­ge Schlag­wor­te benut­zen, um sei­ne Rechts­po­si­ti­on zu unter­strei­chen, selbst wenn er sei­nen Stand­punkt vor­sich­ti­ger hät­te for­mu­lie­ren kön­nen. Das gilt jeden­falls so lan­ge, wie er die Gren­zen der Wahr­heits­pflicht ach­tet ¹⁶.

Dass der Arbeit­neh­mer in dem der Arbeit­ge­be­rin vor­ab über­mit­tel­ten Schrift­satz leicht­fer­tig unwah­re Tat­sa­chen­be­haup­tun­gen auf­ge­stellt hät­te, ist nicht ersicht­lich. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sein Vor­brin­gen zur Ver­bu­chung pri­va­ter Auf­wen­dun­gen und Erstat­tungs­leis­tun­gen einer Ver­si­che­rung man­gels aus­rei­chen­den Bestrei­tens der Arbeit­ge­be­rin nach § 138 Abs. 3 ZPO als zuge­stan­den ange­se­hen. Die Wür­di­gung wird von der Arbeit­ge­be­rin nicht ange­grif­fen. Ein Rechts­feh­ler ist auch objek­tiv nicht erkenn­bar.

Der Arbeit­neh­mer hat nicht in rechts­wid­ri­ger Wei­se gegen sei­ne aus § 241 Abs. 2 BGB resul­tie­ren­de, durch § 17 UWG ergänz­te Ver­pflich­tung ver­sto­ßen, Betriebs- und Geschäfts­ge­heim­nis­se ein­schließ­lich der ihm auf­grund sei­ner Tätig­keit bekannt gewor­de­nen pri­va­ten Geheim­nis­se der Arbeit­ge­be­rin zu wah­ren ¹⁷. Es kommt nicht dar­auf an, ob sich die Arbeit­ge­be­rin hin­sicht­lich der in Rede ste­hen­den "Betriebs­in­ter­na" über­haupt auf ein berech­tig­tes Geheim­hal­tungs­in­ter­es­se beru­fen könn­te ¹⁸. Der Arbeit­neh­mer war jeden­falls im Rah­men des Kün­di­gungs­rechts­streits zur Offen­le­gung der betref­fen­den Tat­sa­chen gegen­über sei­nem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten und dem Gericht befugt. Er han­del­te in Wahr­neh­mung berech­tig­ter Inter­es­sen. Er woll­te auf die­se Wei­se unlau­te­re Moti­ve der Arbeit­ge­be­rin für die angeb­lich betriebs­be­ding­te Kün­di­gung dar­tun. Dass er die Infor­ma­tio­nen an ande­re Per­so­nen oder Stel­len wei­ter­ge­ge­ben hät­te, ist nicht dar­ge­tan.

Der bezweck­te Erfolg – eine güt­li­che Bei­le­gung des Rechts­streits – war eben­so wenig wider­recht­lich. Das gilt unab­hän­gig davon, ob der Arbeit­neh­mer sei­ne Wei­ter­be­schäf­ti­gung bei der Arbeit­ge­be­rin oder die Zah­lung einer Abfin­dung anstreb­te. Durch einen Ver­gleich sol­len der Streit oder die Unge­wiss­heit über ein Rechts­ver­hält­nis im Wege des gegen­sei­ti­gen Nach­ge­bens besei­tigt wer­den (§ 779 Abs. 1 Satz 1 BGB). Sein Abschluss ist in bür­ger­li­chen Rechts­strei­tig­kei­ten – vor­be­halt­lich eines sit­ten­wid­ri­gen Inhalts der Eini­gung – grund­sätz­lich erlaubt ¹⁹.

Das Vor­ge­hen des Arbeit­neh­mers stellt sich auch nicht wegen eines zwi­schen dem Inhalt des ein­ge­reich­ten Schrift­sat­zes und der ange­streb­ten Eini­gung her­ge­stell­ten Zusam­men­hangs – der Zweck-Mit­tel-Rela­ti­on – als wider­recht­lich dar.

Wer sich bei zwei­fel­haf­ter Rechts­la­ge sei­nem Ver­trags­part­ner gegen­über auf einen objek­tiv ver­tret­ba­ren Rechts­stand­punkt stellt, han­delt nicht rechts­wid­rig, wenn er damit den Geg­ner zum Ein­len­ken ver­an­las­sen will. Das gilt auch dann, wenn für den Fall der Nicht­ei­ni­gung eine bestimm­te Ver­tei­di­gungs­stra­te­gie ange­kün­digt wird. Eine sol­che Offen­le­gung eines beab­sich­tig­ten Pro­zess­ver­hal­tens ist – sowohl im Vor­feld einer Kla­ge­er­he­bung als auch im Lau­fe eines gericht­li­chen Ver­fah­rens – jeden­falls dann recht­lich nicht zu bean­stan­den, wenn sie weder mut­wil­lig erfolgt, noch zu einer über die Erhe­bung oder das Bestrei­ten bestimm­ter Ansprü­che hin­aus­ge­hen­den Belas­tung des ande­ren Teils führt ²⁰. Anders als die Arbeit­ge­be­rin meint, reicht es für die Wider­recht­lich­keit der Ver­knüp­fung von Mit­tel und Zweck nicht aus, dass eine Par­tei auf den Abschluss eines Ver­gleichs kei­nen Rechts­an­spruch hat ²¹.

Die Ankün­di­gung des Arbeit­neh­mers, bei einer Nicht­ei­ni­gung einen dem Ent­wurf der Replik ent­spre­chen­den Schrift­satz bei Gericht ein­zu­rei­chen, wäre allen­falls dann wider­recht­lich, wenn sein dar­in aus­ge­drück­ter recht­li­cher Stand­punkt gänz­lich unver­tret­bar wäre. Das ist nicht der Fall. Der Arbeit­neh­mer muss­te nicht von der Wirk­sam­keit der Kün­di­gung aus­ge­hen. Er durf­te sich mit der Behaup­tung ver­tei­di­gen, die ange­streb­te Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses beru­he auf sei­ner ableh­nen­den Hal­tung gegen­über bestimm­ten buch­hal­te­ri­schen Vor­gän­gen. Sei­ne Anre­gung, sich vor die­sem Hin­ter­grund auf eine ein­ver­nehm­li­che Bei­le­gung des Rechts­streits zu ver­stän­di­gen, erfolg­te im Ver­trau­en auf eine nicht etwa gänz­lich aus­sichts­lo­se Rechts­po­si­ti­on.

Die Arbeit­ge­be­rin war nicht des­halb zur frist­lo­sen Kün­di­gung berech­tigt, weil der Arbeit­neh­mer Foto­ko­pi­en von Geschäfts­un­ter­la­gen her­ge­stellt und die­se bei Gericht ein­ge­reicht hat­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, inso­weit lie­ge kei­ne Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten vor. Zumin­dest sei es der Arbeit­ge­be­rin nicht unzu­mut­bar gewe­sen, die Kün­di­gungs­frist ein­zu­hal­ten. Die Wür­di­gung hält im Ergeb­nis einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung stand.

Dem Arbeit­neh­mer ist es auf­grund der dem Arbeits­ver­trag imma­nen­ten Pflicht zur Rück­sicht­nah­me ver­wehrt, sich ohne Ein­ver­ständ­nis des Arbeit­ge­bers betrieb­li­che Unter­la­gen oder Daten anzu­eig­nen oder die­se für betriebs­frem­de Zwe­cke zu ver­viel­fäl­ti­gen. Betref­fen die Unter­la­gen ein Geschäfts- oder Betriebs­ge­heim­nis, ist die Her­stel­lung einer ver­kör­per­ten Wie­der­ga­be gemäß § 17 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b) UWG sogar straf­be­wehrt, wenn dies zu Zwe­cken des Wett­be­werbs, aus Eigen­nutz, zuguns­ten eines Drit­ten oder in der Absicht geschieht, dem Inha­ber des Unter­neh­mens Scha­den zuzu­fü­gen. Ver­stößt der Arbeit­neh­mer rechts­wid­rig und schuld­haft gegen die­se Vor­ga­ben, kann dar­in ein wich­ti­ger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB lie­gen. Ob eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung berech­tigt ist, hängt ins­be­son­de­re von der Moti­va­ti­on des Arbeit­neh­mers und mög­li­chen nach­tei­li­gen Fol­gen für den Arbeit­ge­ber ab ²².

Im Streit­fall hat der Arbeit­neh­mer ohne Ein­ver­ständ­nis der Arbeit­ge­be­rin Foto­ko­pi­en ver­schie­de­ner, den Geschäfts­be­trieb der Arbeit­ge­be­rin betref­fen­der Rech­nun­gen und Schecks her­ge­stellt, ohne dass hier­für ein dienst­li­ches Bedürf­nis bestan­den hät­te. Selbst wenn er die Kopi­en aus­schließ­lich zu sei­ner Rechts­ver­tei­di­gung hat ver­wen­den wol­len und ver­wandt hat, durf­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt dar­aus nicht ohne Wei­te­res auf eine Wahr­neh­mung berech­tig­ter Inter­es­sen schlie­ßen. Dem Rechts­schutz­in­ter­es­se einer Par­tei, die sich nicht im Besitz pro­zess­re­le­van­ter Urkun­den befin­det, trägt das Gesetz mit den Rege­lun­gen zur Vor­la­ge­pflicht in § 142 ZPO und § 424 ZPO Rech­nung. Beson­de­re Umstän­de, auf­grund derer der Arbeit­neh­mer hät­te anneh­men dür­fen, ein ent­spre­chen­des pro­zes­sua­les Vor­ge­hen sei von vor­ne­her­ein aus­sichts­los, sind nicht fest­ge­stellt.

Es kann dahin­ste­hen, ob sich der Arbeit­neh­mer für die Recht­fer­ti­gung sei­nes Ver­hal­tens auf eine Beweis­not beru­fen könn­te ²³. Sein Ver­hal­ten wiegt den Umstän­den nach jeden­falls nicht so schwer, dass der Arbeit­ge­be­rin – auch unter Berück­sich­ti­gung ihrer eige­nen Inter­es­sen – ein Fest­hal­ten am Arbeits­ver­hält­nis bis zum Ablauf der ordent­li­chen Kün­di­gungs­frist nicht zumut­bar gewe­sen wäre.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 8. Mai 2014 – 2 AZR 249/​13

1. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 15; 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 16, BAGE 134, 349[↩]
2. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11, Rn. 17; 19.04.2012 – 2 AZR 258/​11, Rn. 14 mwN[↩]
3. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11 – aaO; 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 34, BAGE 134, 349[↩]
4. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 323/​10, Rn. 27; 16.12 2010 – 2 AZR 485/​08, Rn. 24[↩]
5. vgl. BAG 21.11.2013 – 2 AZR 797/​11 – aaO; 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09, Rn. 35, aaO[↩]
6. vgl. BAG 27.01.2011 – 2 AZR 825/​09, Rn. 29, BAGE 137, 54; 12.03.2009 – 2 ABR 24/​08, Rn. 30[↩]
7. vgl. BAG 28.10.2010 – 2 AZR 293/​09, Rn.19; 10.09.2009 – 2 AZR 257/​08, Rn.20, BAGE 132, 72[↩]
8. vgl. KR/​Fischermeier 10. Aufl. § 626 BGB Rn. 408[↩]
9. ähn­lich BAG 11.03.1999 – 2 AZR 507/​98, zu II 1 b aa der Grün­de; 30.03.1984 – 2 AZR 362/​82, zu B I der Grün­de; jeweils zur Andro­hung von Pres­se­ver­öf­fent­li­chun­gen[↩]
10. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 694/​11, Rn. 21 mwN, BAGE 142, 188[↩]
11. zur Pro­ble­ma­tik vgl. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 297/​09, Rn. 13 ff.; 28.03.1963 – 2 AZR 379/​62, BAGE 14, 147; Zöller/​Vollkommer ZPO 30. Aufl. § 85 Rn. 7[↩]
12. BAG 9.06.2011 – 2 AZR 418/​10, Rn. 14[↩]
13. vgl. BAG 9.03.1995 – 2 AZR 644/​94, zu 2 der Grün­de; BGH 22.11.1995 – XII ZR 227/​94, zu 2 der Grün­de[↩]
14. vgl. BAG 22.10.1998 – 8 AZR 457/​97, zu I 4 d bb der Grün­de[↩]
15. BVerfG 11.04.1991 – 2 BvR 963/​90, zu C II 3 der Grün­de; BAG 29.08.2013 – 2 AZR 419/​12, Rn. 37 mwN[↩]
16. vgl. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 674/​09, Rn. 22; 9.09.2010 – 2 AZR 482/​09, Rn. 12[↩]
17. zur Eig­nung sol­cher Ver­stö­ße als wich­ti­ger Grund vgl. BAG 18.03.1982 – 2 AZR 940/​79, zu A IV 1 der Grün­de[↩]
18. zur Pro­ble­ma­tik vgl. Schaub/​Linck ArbR-Hdb 15. Aufl. § 53 Rn. 55[↩]
19. vgl. BAG 20.11.1969 – 2 AZR 51/​69, zu I der Grün­de[↩]
20. vgl. BGH 19.04.2005 – X ZR 15/​04, zu II 5 a der Grün­de[↩]
21. so schon RG 11.12 1925 – VI 406/​25 – RGZ 112, 226[↩]
22. vgl. BAG 18.03.1982 – 2 AZR 940/​79, zu A IV 1 der Grün­de[↩]
23. zur Eig­nung eines sol­chen Sach­ver­halts als Recht­fer­ti­gungs­grund vgl. Hal­ler BB 1997, 202, 203[↩]