Fehlender Zugang zu Verschlusssachen

Wird einem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes die Zugangsermächtigung zum Umgang mit Verschlusssachen entzogen, kann dies wegen eines in seiner Person liegenden wichtigen Grundes eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist rechtfertigen. Voraussetzung ist, dass im gesamten Zuständigkeitsbereich des Vertragsarbeitgebers keine Möglichkeiten zur anderweitigen Beschäftigung bestehen.

Fehlender Zugang zu Verschlusssachen

Dies entschied jetzt das Bundesarbeitsgericht auf die Kündigungsschutzklage eines seit Januar 1990 beim Bundesamt für Verfassungsschutz in Köln als „fremdsprachlicher Vorauswerter“ für den russischen Sprachraum beschäftigten Arbeitnehmers.

Gemäß § 34 Abs. 2 TVöD konnte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers, der im Kündigungszeitpunkt das 40. Lebensjahr vollendet hatte und länger als 15 Jahre bei ihr beschäftigt war, nur aus einem wichtigen Grund kündigen. Mit dem Begriff des „wichtigen Grundes“ knüpft die tarifvertragliche Bestimmung an die gesetzliche Regelung des § 626 Abs. 1 BGB an, die das Vorliegen eines solchen Grundes voraussetzt1.

Ausschlussfrist für die außerordentliche Kündigung

Bei einer derartigen Bezugnahme gilt zugleich § 626 Abs. 2 BGB, wonach die außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen erklärt werden kann2.

Die auch im Fall einer außerordentlichen Kündigung mit Auslauffrist einzuhaltende Ausschlussfrist beginnt regelmäßig, sobald der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die Entscheidung ermöglicht, ob ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Uneingeschränkt gilt dies bei in der Vergangenheit liegenden, vollständig abgeschlossenen Kündigungssachverhalten, mögen diese auch – etwa als Vertrauensverlust – noch fortwirken3. Bei „Dauerstörtatbeständen“, die dadurch gekennzeichnet sind, dass sich der Kündigungssachverhalt und seine betrieblichen Auswirkungen fortwährend neu verwirklichen, lässt sich der Fristbeginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht eindeutig fixieren. Liegt ein solcher Tatbestand vor, reicht es zur Fristwahrung aus, dass die Störung auch noch in den letzten zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung angehalten hat4.

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Der von der Beklagten geltend gemachte Kündigungsgrund ist ein solcher „Dauerstörtatbestand“. Das in Rede stehende Leistungsunvermögen des Klägers verwirklicht sich mit jedem Tag neu5.

Entzug der VS-Ermächtigung als Kündigungsgrund

Auch vom Arbeitnehmer nicht zu vertretende Umstände in seiner Person können geeignet sein, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen6. Ein wichtiger Grund kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund von Umständen, die in seiner Sphäre liegen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung auf unabsehbare Dauer nicht mehr in der Lage ist. Darin liegt regelmäßig eine schwere und dauerhafte Störung des vertraglichen Austauschverhältnisses, der der Arbeitgeber, wenn keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen, mit einer außerordentlichen Kündigung begegnen kann7. Liegt eine dauerhafte Leistungsunfähigkeit vor, kann dies den Arbeitgeber bei tariflichem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitnehmers jedenfalls zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit einer der ordentlichen Kündigung entsprechenden Auslauffrist berechtigen8.

Im Entscheidungsfall kann der Kläger wegen des Entzugs der VS-Ermächtigung seine vertragsgemäß geschuldete Arbeitsleistung beim BfV nicht mehr erbringen.

Zwar fehlt es an einer ausdrücklichen arbeitsvertraglichen Vereinbarung, dass für die Beschäftigung des Klägers beim BfV eine VS-Ermächtigung notwendig ist. Für die geschuldete Arbeitsleistung ist diese aber schon aufgrund des auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden SÜG Voraussetzung. Wer mit einer „sicherheitsempfindlichen Tätigkeit“ betraut ist, muss sich nach dem SÜG einer Sicherheitsüberprüfung unterziehen (§ 1 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 SÜG). Eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit übt unter anderem aus, wer Zugang zu Verschlusssachen hat, die zumindest als „VS-Vertraulich“ eingestuft sind, oder sich diesen Zugang verschaffen kann (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 SÜG). Dementsprechend muss das BfV gewährleisten, dass bei allen Mitarbeitern, die Zugang zu Verschlusssachen haben, keinerlei Sicherheitsbedenken bestehen. Die Überprüfung von Mitarbeitern und Angehörigen auf Sicherheitsbedenken ist eine vorbeugende Maßnahme, um Risiken auszuschließen oder doch zu minimieren. Sicherheitsbedenken können immer dann gegeben sein, wenn im Einzelfall tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, aufgrund derer sich die Besorgnis rechtfertigt, ein Mitarbeiter könne geheimhaltungsbedürftige Umstände preisgeben. So formuliert § 5 Abs. 1 Satz 1 SÜG, dass „ein Sicherheitsrisiko vor(liegt), wenn tatsächliche Anhaltspunkte Zweifel an der Zuverlässigkeit des Betroffenen bei der Wahrnehmung einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit begründen (Nr. 1) oder eine besondere Gefährdung durch Anbahnungs- und Werbungsversuche fremder Nachrichtendienste, insbesondere die Besorgnis der Erpressbarkeit, begründen (Nr. 2) oder Zweifel am Bekenntnis des Betroffenen zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes oder am jederzeitigen Eintreten für deren Erhaltung begründen (Nr. 3)“. Ferner kann ein Sicherheitsrisiko auch aufgrund tatsächlicher Anhaltspunkte zur Person des Ehegatten, Lebenspartners oder Lebensgefährten vorliegen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 SÜG).

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Auf dieser Grundlage hat der nach § 3 SÜG zuständige Geheimschutzbeauftragte beim BfV dem Kläger die erforderliche VS-Ermächtigung entzogen. Damit stand bei Zugang der Kündigung fest, dass die Weiterbeschäftigung des Klägers mit einem Sicherheitsrisiko verbunden ist und dieser mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit nicht mehr betraut werden darf. Aufgrund der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Maßnahme waren zugleich die rechtlichen Voraussetzungen für die Beschäftigung des Klägers mit den ihm übertragenen Aufgaben entfallen.

Der grundsätzlichen Eignung eines solchen Umstands als Kündigungsgrund steht nicht entgegen, dass der Entzug der VS-Ermächtigung auf einer Sicherheitsüberprüfung durch das BfV selbst beruht und von diesem veranlasst wurde. Das SÜG weist dem BfV diese Aufgabe in § 3 Abs. 3 SÜG ausdrücklich zu. Zugleich sind die Voraussetzungen, unter deren ein Sicherheitsrisiko anzunehmen ist, gesetzlich umschrieben. Mit der Erteilung bzw. dem Entzug der Zugangsermächtigung zu Verschlusssachen wird ausschließlich dem Sicherheitsbedürfnis in dem besonders sicherheitsrelevanten Bereich des BfV Rechnung getragen. Die Maßnahmen erweisen sich als notwendiges Instrument zur Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Amts. Zwar kann sich die Ablehnung der Zulassung zu einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit auf den weiteren beruflichen Werdegang des Arbeitnehmers wegen damit verbundener Einschränkungen nachteilig auswirken. Die Rechtsverhältnisse der Mitarbeiter des BfV sind aber von vornherein derart durch dessen besondere Aufgabenstellung geprägt, dass die Beschäftigten zu jeder Zeit mit der Entziehung der VS-Ermächtigung rechnen müssen9. Hinzu kommt, dass den betroffenen Arbeitnehmern zur Überprüfung der Entscheidung des Geheimschutzbeauftragten der Verwaltungsrechtsweg offensteht. Aus diesen Gründen ist mit dem Entzug der VS-Ermächtigung und den sich daraus ergebenden Auswirkungen auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses auch keine Verletzung des Grundrechts auf freie Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) verbunden.

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Ob die Voraussetzungen für den Entzug der VS-Ermächtigung gegeben waren, unterliegt keiner eigenständigen Nachprüfung durch die Gerichte für Arbeitssachen. Diese Prüfung ist allein Sache der nach dem SÜG zuständigen Stellen und der Verwaltungsgerichte10. An deren Entscheidungen sind andere Behörden und Gerichte gebunden, sofern sich die behördliche Maßnahme nicht als nichtig darstellt11. Hat die nach dem SÜG vorzunehmende Sicherheitsüberprüfung zum Entzug der VS-Ermächtigung geführt, haben die Arbeitsgerichte diese Entscheidung, falls sie sich nicht als nichtig erweist oder im Verwaltungsrechtsweg rechtskräftig aufgehoben worden ist, ihrer eigenen Entscheidung ohne Weiteres zugrunde zu legen.

Im Kündigungszeitpunkt war davon auszugehen, dass der Kläger dauerhaft gehindert wäre, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Ihm war die VS-Ermächtigung zeitlich unbefristet entzogen worden. Auf die Erfolgsaussichten des von ihm angestrengten verwaltungsgerichtlichen Verfahrens kommt es nicht an. Ob für die Dauer des Rechtsstreits über die Rechtmäßigkeit der Entziehung die Aussetzung des Kündigungsrechtsstreits nach § 148 ZPO angezeigt ist, bedarf hier keiner Beurteilung12. Die gegen den Entzug der VS-Ermächtigung gerichtete Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. Die Rechtmäßigkeit des Bescheids des Geheimschutzbeauftragten steht damit endgültig fest.

Eine negative Zukunftsprognose ist nach dem Urteil des Bundesarbeitsgericht auch nicht solange ausgeschlossen, wie die Möglichkeit der Wiedererteilung der VS-Ermächtigung besteht. Zwar mag es Fälle geben, in denen sich aus veränderten Umständen ein Anspruch des Betroffenen auf eine erneute Sicherheitsüberprüfung ergibt13. Im Streitfall fehlt es aber an Anhaltspunkten dafür, dass im Kündigungszeitpunkt Veränderungen hinsichtlich der Sach- und Rechtslage vorgelegen oder sich abgezeichnet hätten, die in einem überschaubaren Zeitraum zu einer abweichenden Beurteilung der sicherheitsrelevanten Aspekte hätten führen können.

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Anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit

Aufgrund des Entzugs der VS-Ermächtigung war zugleich die Möglichkeit entfallen, den Kläger auf einem anderen Arbeitsplatz beim BfV einzusetzen. Die Zugangsermächtigung ist auch auf allen anderen Arbeitsplätzen dieser Dienststelle Voraussetzung für eine Beschäftigung.

Indes steht noch nicht fest, ob die Beklagte alle zumutbaren Möglichkeiten einer Weiterbeschäftigung des Klägers außerhalb des BfV ausgeschöpft hat und die Kündigung auch insoweit verhältnismäßig ist. Die zum Entzug der VS-Ermächtigung führende Unzuverlässigkeit führt nicht dazu, dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers selbst in nicht sicherheitsempfindlichen Bereichen (außerhalb des BfV) unzumutbar wäre.

Der Arbeitgeber ist auch bei dauernder Unmöglichkeit, den ordentlich unkündbaren Arbeitnehmer in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur seiner Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz, sondern auch einer Beschäftigung an anderer Stelle entgegensteht14. Dies gilt bei allen Arten von Kündigungsgründen15.

Im Fall eines tariflich unkündbaren Arbeitsnehmers ist zu berücksichtigen, dass der Verpflichtung des Arbeitgebers, die Kündigung wenn möglich durch andere Maßnahmen abzuwenden, eine besondere Bedeutung zukommt. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer Kündigung alle in Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren. In diese Prüfung sind nicht nur die in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG genannten Arbeitsplätze in derselben Dienststelle oder einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs an demselben Dienstort einschließlich seines Einzugsgebiets einzubeziehen.Die Prüf- und Sondierungspflichten des Arbeitgebers gehen – wie auch sonst bei der außerordentlichen Kündigung – darüber deutlich hinaus. Sie erstrecken sich im Grundsatz auf sämtliche Geschäftsbereiche des betreffenden öffentlichen Arbeitgebers und zwar im Rahmen seines gesamten territorialen Einflussbereichs16.

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Eine entsprechende Prüfung ist nur entbehrlich, wenn der Grund, der einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf dem bisherigen Arbeitsplatz entgegensteht, es zugleich ausschließt, den Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz oder zu anderen Bedingungen weiterzubeschäftigen17. Bestimmte in der Person oder im Verhalten liegende Kündigungsgründe können auch bei einer Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz fortwirken18. Insbesondere bei Vorliegen arbeitsplatzunabhängiger Gründe, etwa bei fortwährender Unpünktlichkeit oder Straftaten gegenüber dem Arbeitgeber, scheidet eine Versetzung als milderes Mittel gegenüber der Kündigung in der Regel aus19.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. November 2009 – 2 AZR 272/08

  1. vgl. BAG 27.11.2003 – 2 AZR 601/02, m.w.N., AP BGB § 626 Krankheit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 626 Krankheit Nr. 1; Sponer/Steinherr TVöD Stand Dezember 2007 § 34 Rn. 116[]
  2. BAG 05.02.1998 – 2 AZR 227/97, BAGE 88, 10[]
  3. KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 324[]
  4. BAG 26.07.2001 – 8 AZR 739/00, BAGE 98, 275; BAG 21.03.1996 – 2 AZR 455/95, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 8 = EzA BGB § 626 Ausschlussfrist Nr. 10[]
  5. zu den vergleichbaren Fällen des Entzugs bzw. Fehlens einer Arbeitsgenehmigung: BAG 13.011977 – 2 AZR 423/75, BAGE 29, 1; zum dauerhaften Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit: BAG 05.02.1998 – 2 AZR 227/97, BAGE 88, 10[]
  6. vgl. BAG 10.03.1977 – 4 AZR 675/75, BAGE 29, 57; Preis, Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältnissen S. 333; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 129[]
  7. BAG 05.06.2008 – 2 AZR 984/06, m.w.N., AP BGB § 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 22[]
  8. BAG 27.11.2003 – 2 AZR 601/02, m.w.N., AP BGB § 626 Krankheit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 626 Krankheit Nr. 1; BAG 18.10.2000 – 2 AZR 627/99, BAGE 96, 65[]
  9. vgl. BVerwG 15.02.1989 – 6 A 2.87, BVerwGE 81, 258[]
  10. vgl. BVerwG 02.04.1996 – 1 WB 71.95, BVerwGE 103, 311; BVerwG 08.11.1994 – 1 WB 64.94, NJW 1995, 740[]
  11. zur Feststellungswirkung von Verwaltungsentscheidungen im Integrationsrecht vgl. BAG 02.03.2006 – 2 AZR 46/05, BAGE 117, 168; BVerwG 02.05.1996 – 5 B 186.95, Buchholz 436.61 SchwbG § 21 Nr. 7[]
  12. zur Problematik vgl. BAG 17.06.1998 – 2 AZR 519/97, m.w.N.[]
  13. vgl. BVerwG 23.06.2004 – 1 WB 12.04, Buchholz 402.8 SÜG § 17 Nr. 2[]
  14. so schon BAG 30.05.1978 – 2 AZR 630/76, BAGE 30, 309; KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 288 ff. m.w.N.[]
  15. BAG 06.10.2005 – 2 AZR 280/04, AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66; BAG 27.09.1984 – 2 AZR 62/83, BAGE 47, 26[]
  16. so schon BAG 23.03.1972 – 2 AZR 216/71, BAGE 24, 222[]
  17. BAG 11.03.1999 – 2 AZR 507/98, AP BGB § 626 Nr. 149 = EzA BGB § 626 nF Nr. 176; BAG, 27.09.1984 – 2 AZR 62/83, BAGE 47, 26[]
  18. BAG 06.10.2005 – 2 AZR 280/04, AP KSchG 1969 § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 66[]
  19. KR/Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 291; Stahlhacke/Preis 9. Aufl. Rn. 1182[]
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