Feh­len­der Zugang zu Ver­schluss­sa­chen

Wird einem tarif­lich unkünd­ba­ren Arbeit­neh­mer des öffent­li­chen Diens­tes die Zugangs­er­mäch­ti­gung zum Umgang mit Ver­schluss­sa­chen ent­zo­gen, kann dies wegen eines in sei­ner Per­son lie­gen­den wich­ti­gen Grun­des eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist recht­fer­ti­gen. Vor­aus­set­zung ist, dass im gesam­ten Zustän­dig­keits­be­reich des Ver­trags­ar­beit­ge­bers kei­ne Mög­lich­kei­ten zur ander­wei­ti­gen Beschäf­ti­gung bestehen.

Feh­len­der Zugang zu Ver­schluss­sa­chen

Dies ent­schied jetzt das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge eines seit Janu­ar 1990 beim Bun­des­amt für Ver­fas­sungs­schutz in Köln als „fremd­sprach­li­cher Vor­aus­wer­ter“ für den rus­si­schen Sprach­raum beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers.

Gemäß § 34 Abs. 2 TVöD konn­te die Beklag­te das Arbeits­ver­hält­nis des Klä­gers, der im Kün­di­gungs­zeit­punkt das 40. Lebens­jahr voll­endet hat­te und län­ger als 15 Jah­re bei ihr beschäf­tigt war, nur aus einem wich­ti­gen Grund kün­di­gen. Mit dem Begriff des „wich­ti­gen Grun­des“ knüpft die tarif­ver­trag­li­che Bestim­mung an die gesetz­li­che Rege­lung des § 626 Abs. 1 BGB an, die das Vor­lie­gen eines sol­chen Grun­des vor­aus­setzt [1].

Aus­schluss­frist für die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung

Bei einer der­ar­ti­gen Bezug­nah­me gilt zugleich § 626 Abs. 2 BGB, wonach die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung nur inner­halb einer Aus­schluss­frist von zwei Wochen erklärt wer­den kann [2].

Die auch im Fall einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist ein­zu­hal­ten­de Aus­schluss­frist beginnt regel­mä­ßig, sobald der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te eine zuver­läs­si­ge und mög­lichst voll­stän­di­ge posi­ti­ve Kennt­nis der für die Kün­di­gung maß­ge­ben­den Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung ermög­licht, ob ihm die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zumut­bar ist. Unein­ge­schränkt gilt dies bei in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den, voll­stän­dig abge­schlos­se­nen Kün­di­gungs­sach­ver­hal­ten, mögen die­se auch – etwa als Ver­trau­ens­ver­lust – noch fort­wir­ken [3]. Bei "Dau­er­stör­tat­be­stän­den", die dadurch gekenn­zeich­net sind, dass sich der Kün­di­gungs­sach­ver­halt und sei­ne betrieb­li­chen Aus­wir­kun­gen fort­wäh­rend neu ver­wirk­li­chen, lässt sich der Frist­be­ginn nach § 626 Abs. 2 BGB nicht ein­deu­tig fixie­ren. Liegt ein sol­cher Tat­be­stand vor, reicht es zur Fris­t­wah­rung aus, dass die Stö­rung auch noch in den letz­ten zwei Wochen vor Aus­spruch der Kün­di­gung ange­hal­ten hat [4].

Der von der Beklag­ten gel­tend gemach­te Kün­di­gungs­grund ist ein sol­cher „Dau­er­stör­tat­be­stand“. Das in Rede ste­hen­de Leis­tungs­un­ver­mö­gen des Klä­gers ver­wirk­licht sich mit jedem Tag neu [5].

Ent­zug der VS-Ermäch­ti­gung als Kün­di­gungs­grund

Auch vom Arbeit­neh­mer nicht zu ver­tre­ten­de Umstän­de in sei­ner Per­son kön­nen geeig­net sein, eine außer­or­dent­li­che frist­lo­se Kün­di­gung zu recht­fer­ti­gen [6]. Ein wich­ti­ger Grund kann vor­lie­gen, wenn der Arbeit­neh­mer auf­grund von Umstän­den, die in sei­ner Sphä­re lie­gen, zu der nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Arbeits­leis­tung auf unab­seh­ba­re Dau­er nicht mehr in der Lage ist. Dar­in liegt regel­mä­ßig eine schwe­re und dau­er­haf­te Stö­rung des ver­trag­li­chen Aus­tausch­ver­hält­nis­ses, der der Arbeit­ge­ber, wenn kei­ne ande­ren Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten bestehen, mit einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung begeg­nen kann [7]. Liegt eine dau­er­haf­te Leis­tungs­un­fä­hig­keit vor, kann dies den Arbeit­ge­ber bei tarif­li­chem Aus­schluss der ordent­li­chen Künd­bar­keit des Arbeit­neh­mers jeden­falls zum Aus­spruch einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit einer der ordent­li­chen Kün­di­gung ent­spre­chen­den Aus­lauf­frist berech­ti­gen [8].

Im Ent­schei­dungs­fall kann der Klä­ger wegen des Ent­zugs der VS-Ermäch­ti­gung sei­ne ver­trags­ge­mäß geschul­de­te Arbeits­leis­tung beim BfV nicht mehr erbrin­gen.

Zwar fehlt es an einer aus­drück­li­chen arbeits­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung, dass für die Beschäf­ti­gung des Klä­gers beim BfV eine VS-Ermäch­ti­gung not­wen­dig ist. Für die geschul­de­te Arbeits­leis­tung ist die­se aber schon auf­grund des auf das Arbeits­ver­hält­nis anzu­wen­den­den SÜG Vor­aus­set­zung. Wer mit einer „sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit“ betraut ist, muss sich nach dem SÜG einer Sicher­heits­über­prü­fung unter­zie­hen (§ 1 Abs. 1 iVm. § 2 Abs. 1 SÜG). Eine sicher­heits­emp­find­li­che Tätig­keit übt unter ande­rem aus, wer Zugang zu Ver­schluss­sa­chen hat, die zumin­dest als „VS-Ver­trau­lich“ ein­ge­stuft sind, oder sich die­sen Zugang ver­schaf­fen kann (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 SÜG). Dem­entspre­chend muss das BfV gewähr­leis­ten, dass bei allen Mit­ar­bei­tern, die Zugang zu Ver­schluss­sa­chen haben, kei­ner­lei Sicher­heits­be­den­ken bestehen. Die Über­prü­fung von Mit­ar­bei­tern und Ange­hö­ri­gen auf Sicher­heits­be­den­ken ist eine vor­beu­gen­de Maß­nah­me, um Risi­ken aus­zu­schlie­ßen oder doch zu mini­mie­ren. Sicher­heits­be­den­ken kön­nen immer dann gege­ben sein, wenn im Ein­zel­fall tat­säch­li­che Anhalts­punk­te vor­lie­gen, auf­grund derer sich die Besorg­nis recht­fer­tigt, ein Mit­ar­bei­ter kön­ne geheim­hal­tungs­be­dürf­ti­ge Umstän­de preis­ge­ben. So for­mu­liert § 5 Abs. 1 Satz 1 SÜG, dass „ein Sicher­heits­ri­si­ko vor(liegt), wenn tat­säch­li­che Anhalts­punk­te Zwei­fel an der Zuver­läs­sig­keit des Betrof­fe­nen bei der Wahr­neh­mung einer sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit begrün­den (Nr. 1) oder eine beson­de­re Gefähr­dung durch Anbah­nungs- und Wer­bungs­ver­su­che frem­der Nach­rich­ten­diens­te, ins­be­son­de­re die Besorg­nis der Erpress­bar­keit, begrün­den (Nr. 2) oder Zwei­fel am Bekennt­nis des Betrof­fe­nen zur frei­heit­li­chen demo­kra­ti­schen Grund­ord­nung im Sin­ne des Grund­ge­set­zes oder am jeder­zei­ti­gen Ein­tre­ten für deren Erhal­tung begrün­den (Nr. 3)“. Fer­ner kann ein Sicher­heits­ri­si­ko auch auf­grund tat­säch­li­cher Anhalts­punk­te zur Per­son des Ehe­gat­ten, Lebens­part­ners oder Lebens­ge­fähr­ten vor­lie­gen (§ 5 Abs. 1 Satz 2 SÜG).

Auf die­ser Grund­la­ge hat der nach § 3 SÜG zustän­di­ge Geheim­schutz­be­auf­trag­te beim BfV dem Klä­ger die erfor­der­li­che VS-Ermäch­ti­gung ent­zo­gen. Damit stand bei Zugang der Kün­di­gung fest, dass die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Klä­gers mit einem Sicher­heits­ri­si­ko ver­bun­den ist und die­ser mit einer sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit nicht mehr betraut wer­den darf. Auf­grund der Anord­nung der sofor­ti­gen Voll­zie­hung der Maß­nah­me waren zugleich die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Beschäf­ti­gung des Klä­gers mit den ihm über­tra­ge­nen Auf­ga­ben ent­fal­len.

Der grund­sätz­li­chen Eig­nung eines sol­chen Umstands als Kün­di­gungs­grund steht nicht ent­ge­gen, dass der Ent­zug der VS-Ermäch­ti­gung auf einer Sicher­heits­über­prü­fung durch das BfV selbst beruht und von die­sem ver­an­lasst wur­de. Das SÜG weist dem BfV die­se Auf­ga­be in § 3 Abs. 3 SÜG aus­drück­lich zu. Zugleich sind die Vor­aus­set­zun­gen, unter deren ein Sicher­heits­ri­si­ko anzu­neh­men ist, gesetz­lich umschrie­ben. Mit der Ertei­lung bzw. dem Ent­zug der Zugangs­er­mäch­ti­gung zu Ver­schluss­sa­chen wird aus­schließ­lich dem Sicher­heits­be­dürf­nis in dem beson­ders sicher­heits­re­le­van­ten Bereich des BfV Rech­nung getra­gen. Die Maß­nah­men erwei­sen sich als not­wen­di­ges Instru­ment zur Gewähr­leis­tung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Amts. Zwar kann sich die Ableh­nung der Zulas­sung zu einer sicher­heits­emp­find­li­chen Tätig­keit auf den wei­te­ren beruf­li­chen Wer­de­gang des Arbeit­neh­mers wegen damit ver­bun­de­ner Ein­schrän­kun­gen nach­tei­lig aus­wir­ken. Die Rechts­ver­hält­nis­se der Mit­ar­bei­ter des BfV sind aber von vorn­her­ein der­art durch des­sen beson­de­re Auf­ga­ben­stel­lung geprägt, dass die Beschäf­tig­ten zu jeder Zeit mit der Ent­zie­hung der VS-Ermäch­ti­gung rech­nen müs­sen [9]. Hin­zu kommt, dass den betrof­fe­nen Arbeit­neh­mern zur Über­prü­fung der Ent­schei­dung des Geheim­schutz­be­auf­trag­ten der Ver­wal­tungs­rechts­weg offen­steht. Aus die­sen Grün­den ist mit dem Ent­zug der VS-Ermäch­ti­gung und den sich dar­aus erge­ben­den Aus­wir­kun­gen auf den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses auch kei­ne Ver­let­zung des Grund­rechts auf freie Berufs­aus­übung (Art. 12 Abs. 1 GG) ver­bun­den.

Ob die Vor­aus­set­zun­gen für den Ent­zug der VS-Ermäch­ti­gung gege­ben waren, unter­liegt kei­ner eigen­stän­di­gen Nach­prü­fung durch die Gerich­te für Arbeits­sa­chen. Die­se Prü­fung ist allein Sache der nach dem SÜG zustän­di­gen Stel­len und der Ver­wal­tungs­ge­rich­te [10]. An deren Ent­schei­dun­gen sind ande­re Behör­den und Gerich­te gebun­den, sofern sich die behörd­li­che Maß­nah­me nicht als nich­tig dar­stellt [11]. Hat die nach dem SÜG vor­zu­neh­men­de Sicher­heits­über­prü­fung zum Ent­zug der VS-Ermäch­ti­gung geführt, haben die Arbeits­ge­rich­te die­se Ent­schei­dung, falls sie sich nicht als nich­tig erweist oder im Ver­wal­tungs­rechts­weg rechts­kräf­tig auf­ge­ho­ben wor­den ist, ihrer eige­nen Ent­schei­dung ohne Wei­te­res zugrun­de zu legen.

Im Kün­di­gungs­zeit­punkt war davon aus­zu­ge­hen, dass der Klä­ger dau­er­haft gehin­dert wäre, sei­ne geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen. Ihm war die VS-Ermäch­ti­gung zeit­lich unbe­fris­tet ent­zo­gen wor­den. Auf die Erfolgs­aus­sich­ten des von ihm ange­streng­ten ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens kommt es nicht an. Ob für die Dau­er des Rechts­streits über die Recht­mä­ßig­keit der Ent­zie­hung die Aus­set­zung des Kün­di­gungs­rechts­streits nach § 148 ZPO ange­zeigt ist, bedarf hier kei­ner Beur­tei­lung [12]. Die gegen den Ent­zug der VS-Ermäch­ti­gung gerich­te­te Kla­ge wur­de rechts­kräf­tig abge­wie­sen. Die Recht­mä­ßig­keit des Bescheids des Geheim­schutz­be­auf­trag­ten steht damit end­gül­tig fest.

Eine nega­ti­ve Zukunfts­pro­gno­se ist nach dem Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richt auch nicht solan­ge aus­ge­schlos­sen, wie die Mög­lich­keit der Wie­derer­tei­lung der VS-Ermäch­ti­gung besteht. Zwar mag es Fäl­le geben, in denen sich aus ver­än­der­ten Umstän­den ein Anspruch des Betrof­fe­nen auf eine erneu­te Sicher­heits­über­prü­fung ergibt [13]. Im Streit­fall fehlt es aber an Anhalts­punk­ten dafür, dass im Kün­di­gungs­zeit­punkt Ver­än­de­run­gen hin­sicht­lich der Sach- und Rechts­la­ge vor­ge­le­gen oder sich abge­zeich­net hät­ten, die in einem über­schau­ba­ren Zeit­raum zu einer abwei­chen­den Beur­tei­lung der sicher­heits­re­le­van­ten Aspek­te hät­ten füh­ren kön­nen.

Ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit

Auf­grund des Ent­zugs der VS-Ermäch­ti­gung war zugleich die Mög­lich­keit ent­fal­len, den Klä­ger auf einem ande­ren Arbeits­platz beim BfV ein­zu­set­zen. Die Zugangs­er­mäch­ti­gung ist auch auf allen ande­ren Arbeits­plät­zen die­ser Dienst­stel­le Vor­aus­set­zung für eine Beschäf­ti­gung.

Indes steht noch nicht fest, ob die Beklag­te alle zumut­ba­ren Mög­lich­kei­ten einer Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Klä­gers außer­halb des BfV aus­ge­schöpft hat und die Kün­di­gung auch inso­weit ver­hält­nis­mä­ßig ist. Die zum Ent­zug der VS-Ermäch­ti­gung füh­ren­de Unzu­ver­läs­sig­keit führt nicht dazu, dass der Beklag­ten eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Klä­gers selbst in nicht sicher­heits­emp­find­li­chen Berei­chen (außer­halb des BfV) unzu­mut­bar wäre.

Der Arbeit­ge­ber ist auch bei dau­ern­der Unmög­lich­keit, den ordent­lich unkünd­ba­ren Arbeit­neh­mer in sei­nem bis­he­ri­gen Tätig­keits­be­reich zu beschäf­ti­gen, erst dann zur Kün­di­gung berech­tigt, wenn das aus der per­sön­li­chen Sphä­re des Arbeit­neh­mers resul­tie­ren­de Hin­der­nis nicht nur sei­ner Wei­ter­be­schäf­ti­gung am bis­he­ri­gen Arbeits­platz, son­dern auch einer Beschäf­ti­gung an ande­rer Stel­le ent­ge­gen­steht [14]. Dies gilt bei allen Arten von Kün­di­gungs­grün­den [15].

Im Fall eines tarif­lich unkünd­ba­ren Arbeits­neh­mers ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers, die Kün­di­gung wenn mög­lich durch ande­re Maß­nah­men abzu­wen­den, eine beson­de­re Bedeu­tung zukommt. Der Arbeit­ge­ber hat zur Ver­mei­dung einer Kün­di­gung alle in Betracht kom­men­den Beschäf­ti­gungs- und Ein­satz­mög­lich­kei­ten von sich aus umfas­send zu prü­fen und ein­ge­hend zu son­die­ren. In die­se Prü­fung sind nicht nur die in § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG genann­ten Arbeits­plät­ze in der­sel­ben Dienst­stel­le oder einer ande­ren Dienst­stel­le des­sel­ben Ver­wal­tungs­zweigs an dem­sel­ben Dienst­ort ein­schließ­lich sei­nes Ein­zugs­ge­biets einzubeziehen.Die Prüf- und Son­die­rungs­pflich­ten des Arbeit­ge­bers gehen – wie auch sonst bei der außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung – dar­über deut­lich hin­aus. Sie erstre­cken sich im Grund­satz auf sämt­li­che Geschäfts­be­rei­che des betref­fen­den öffent­li­chen Arbeit­ge­bers und zwar im Rah­men sei­nes gesam­ten ter­ri­to­ria­len Ein­fluss­be­reichs [16].

Eine ent­spre­chen­de Prü­fung ist nur ent­behr­lich, wenn der Grund, der einer Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses auf dem bis­he­ri­gen Arbeits­platz ent­ge­gen­steht, es zugleich aus­schließt, den Arbeit­neh­mer auf einem ande­ren Arbeits­platz oder zu ande­ren Bedin­gun­gen wei­ter­zu­be­schäf­ti­gen [17]. Bestimm­te in der Per­son oder im Ver­hal­ten lie­gen­de Kün­di­gungs­grün­de kön­nen auch bei einer Beschäf­ti­gung auf einem ande­ren Arbeits­platz fort­wir­ken [18]. Ins­be­son­de­re bei Vor­lie­gen arbeits­platz­un­ab­hän­gi­ger Grün­de, etwa bei fort­wäh­ren­der Unpünkt­lich­keit oder Straf­ta­ten gegen­über dem Arbeit­ge­ber, schei­det eine Ver­set­zung als mil­de­res Mit­tel gegen­über der Kün­di­gung in der Regel aus [19].

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 26. Novem­ber 2009 – 2 AZR 272/​08

  1. vgl. BAG 27.11.2003 – 2 AZR 601/​02, m.w.N., AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 626 Krank­heit Nr. 1; Sponer/​Steinherr TVöD Stand Dezem­ber 2007 § 34 Rn. 116[]
  2. BAG 05.02.1998 – 2 AZR 227/​97, BAGE 88, 10[]
  3. KR/​Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 324[]
  4. BAG 26.07.2001 – 8 AZR 739/​00, BAGE 98, 275; BAG 21.03.1996 – 2 AZR 455/​95, AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 8 = EzA BGB § 626 Aus­schluss­frist Nr. 10[]
  5. zu den ver­gleich­ba­ren Fäl­len des Ent­zugs bzw. Feh­lens einer Arbeits­ge­neh­mi­gung: BAG 13.011977 – 2 AZR 423/​75, BAGE 29, 1; zum dau­er­haf­ten Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit: BAG 05.02.1998 – 2 AZR 227/​97, BAGE 88, 10[]
  6. vgl. BAG 10.03.1977 – 4 AZR 675/​75, BAGE 29, 57; Preis, Prin­zi­pi­en des Kün­di­gungs­rechts bei Arbeits­ver­hält­nis­sen S. 333; KR/​Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 129[]
  7. BAG 05.06.2008 – 2 AZR 984/​06, m.w.N., AP BGB § 626 Nr. 212 = EzA KSchG § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 22[]
  8. BAG 27.11.2003 – 2 AZR 601/​02, m.w.N., AP BGB § 626 Krank­heit Nr. 11 = EzA BGB 2002 § 626 Krank­heit Nr. 1; BAG 18.10.2000 – 2 AZR 627/​99, BAGE 96, 65[]
  9. vgl. BVerwG 15.02.1989 – 6 A 2.87, BVerw­GE 81, 258[]
  10. vgl. BVerwG 02.04.1996 – 1 WB 71.95, BVerw­GE 103, 311; BVerwG 08.11.1994 – 1 WB 64.94, NJW 1995, 740[]
  11. zur Fest­stel­lungs­wir­kung von Ver­wal­tungs­ent­schei­dun­gen im Inte­gra­ti­ons­recht vgl. BAG 02.03.2006 – 2 AZR 46/​05, BAGE 117, 168; BVerwG 02.05.1996 – 5 B 186.95, Buch­holz 436.61 SchwbG § 21 Nr. 7[]
  12. zur Pro­ble­ma­tik vgl. BAG 17.06.1998 – 2 AZR 519/​97, m.w.N.[]
  13. vgl. BVerwG 23.06.2004 – 1 WB 12.04, Buch­holz 402.8 SÜG § 17 Nr. 2[]
  14. so schon BAG 30.05.1978 – 2 AZR 630/​76, BAGE 30, 309; KR/​Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 288 ff. m.w.N.[]
  15. BAG 06.10.2005 – 2 AZR 280/​04, AP KSchG 1969 § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 66; BAG 27.09.1984 – 2 AZR 62/​83, BAGE 47, 26[]
  16. so schon BAG 23.03.1972 – 2 AZR 216/​71, BAGE 24, 222[]
  17. BAG 11.03.1999 – 2 AZR 507/​98, AP BGB § 626 Nr. 149 = EzA BGB § 626 nF Nr. 176; BAG, 27.09.1984 – 2 AZR 62/​83, BAGE 47, 26[]
  18. BAG 06.10.2005 – 2 AZR 280/​04, AP KSchG 1969 § 1 Per­so­nen­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 25 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 66[]
  19. KR/​Fischermeier 9. Aufl. § 626 BGB Rn. 291; Stahlhacke/​Preis 9. Aufl. Rn. 1182[]