Außer­or­dent­li­che Ver­dachts­kün­di­gung

Eine Ver­dachts­kün­di­gung kann gerecht­fer­tigt sein, wenn star­ke, auf objek­ti­ve Tat­sa­chen grün­den­de Ver­dachts­mo­men­te vor­lie­gen, die geeig­net sind, das für die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses erfor­der­li­che Ver­trau­en zu zer­stö­ren, und wenn der Arbeit­ge­ber alle zumut­ba­ren Anstren­gun­gen zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts unter­nom­men, ins­be­son­de­re dem Arbeit­neh­mer Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me gege­ben hat.

Außer­or­dent­li­che Ver­dachts­kün­di­gung

Der Ver­dacht muss auf kon­kre­te; vom Kün­di­gen­den dar­zu­le­gen­de und ggf. zu bewei­sen­de Tat­sa­chen gestützt sein.

Er muss fer­ner drin­gend sein. Es muss eine gro­ße Wahr­schein­lich­keit dafür bestehen, dass er zutrifft.

Die Umstän­de, die ihn begrün­den, dür­fen nach all­ge­mei­ner Lebens­er­fah­rung nicht eben­so gut durch ein Gesche­hen zu erklä­ren sein, das eine Kün­di­gung nicht zu recht­fer­ti­gen ver­möch­te. Blo­ße, auf mehr oder weni­ger halt­ba­re Ver­mu­tun­gen gestütz­te Ver­däch­ti­gun­gen rei­chen nicht aus1.

Eine Ver­dachts­kün­di­gung kann nicht allein auf Erkennt­nis­se oder Maß­nah­men der Staats­an­walt­schaft und/​oder Ent­schei­dun­gen eines Ermitt­lungs­rich­ters wie eine Ankla­ge­er­he­bung oder den Erlass eines Haft­be­fehls gestützt wer­den, selbst wenn sie auf der Annah­me eines drin­gen­den Tat­ver­dachts beru­hen oder ihn vor­aus­set­zen. Sol­che Umstän­de kön­nen für sich genom­men allen­falls die Annah­me des Arbeit­ge­bers, der Arbeit­neh­mer habe die Taten mit hoher Wahr­schein­lich­keit began­gen, ver­stär­ken und damit für die Ein­hal­tung der Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB Bedeu­tung gewin­nen2. Sie bil­den als sol­che aber kei­ne objek­ti­ve Tat­sa­che, die den drin­gen­den Ver­dacht eines bestimm­ten straf­ba­ren Ver­hal­tens begrün­den könn­te.

Ent­schei­dun­gen im Straf­ver­fah­ren bin­den die über die Wirk­sam­keit einer (Verdachts-)Kündigung befin­den­den Gerich­te für Arbeits­sa­chen nicht. Die­se haben viel­mehr alle rele­van­ten Umstän­de selbst zu wür­di­gen3. Gleich­wohl kann ein Frei­spruch im Straf­ver­fah­ren unter dem Gesichts­punkt einer Ent­las­tung des Arbeit­neh­mers für die arbeits­ge­richt­li­che Prü­fung im Rah­men einer Ver­dachts­kün­di­gung Bedeu­tung gewin­nen4. Das gilt nicht nur, wenn der Ver­dacht gegen den Arbeit­neh­mer im Straf­ver­fah­ren voll­stän­dig aus­ge­räumt wor­den ist. Es reicht viel­mehr aus, wenn Tat­sa­chen fest­ge­stellt wor­den sind, die den Ver­dacht zumin­dest wesent­lich abschwä­chen5.

Die man­geln­de Bin­dung an das Straf­ur­teil hin­dert die Gerich­te für Arbeits­sa­chen nicht, in der Ent­schei­dung ent­hal­te­ne Fest­stel­lun­gen im Rah­men der frei­en Beweis­wür­di­gung nach § 286 Abs. 1 ZPO zu berück­sich­ti­gen. Die­se sind, wenn sich eine Par­tei auf das Straf­ur­teil zu Beweis­zwe­cken beruft, im Wege des Urkun­den­be­wei­ses gemäß §§ 415, 417 ZPO zu ver­wer­ten6. Dabei dür­fen die Gerich­te für Arbeits­sa­chen die vom Straf­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen aber nicht unbe­se­hen über­neh­men. Sie haben die in der Beweis­ur­kun­de dar­ge­leg­ten Fest­stel­lun­gen einer eige­nen kri­ti­schen Über­prü­fung zu unter­zie­hen und den Beweis­wert einer ggf. ledig­lich urkund­lich in den Wor­ten des Straf­rich­ters beleg­ten Aus­sa­ge sorg­fäl­tig zu prü­fen7. Die bean­trag­te Ver­neh­mung von Zeu­gen darf nicht unter Hin­weis auf die straf­ge­richt­li­chen Fest­stel­lun­gen abge­lehnt wer­den. Außer­dem müs­sen sich die Mit­glie­der des Spruch­kör­pers grund­sätz­lich einen per­sön­li­chen Ein­druck von einem Zeu­gen ver­schaf­fen, wenn das Gericht auf des­sen (Un-)Glaub­wür­dig­keit abstel­len will. Etwas ande­res gilt nur dann, wenn die für die Wür­di­gung maß­geb­li­chen Umstän­de in den Akten fest­ge­hal­ten wor­den sind und die Par­tei­en Gele­gen­heit hat­ten, sich dazu zu erklä­ren8.

Die­sen Maß­stä­ben wird die hier ange­foch­te­ne Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf9 nicht gerecht. Zwar ist es nicht zu bean­stan­den, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt eine Wirk­sam­keit der Kün­di­gung trotz des den Arbeit­neh­mer frei­spre­chen­den Urteils in Erwä­gung gezo­gen hat. Sei­ne Ent­schei­dung beruht aber auf unzu­rei­chen­den Fest­stel­lun­gen zum Kün­di­gungs­sach­ver­halt. Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt eine Beweis­wür­di­gung vor­ge­nom­men hat, lässt die­se nicht erken­nen, dass die Vor­aus­set­zun­gen und Gren­zen von § 286 Abs. 1 ZPO ein­ge­hal­ten sind. In bei­dem liegt ein sach­lich-recht­li­cher Man­gel, der im Rah­men einer – wie hier, zuläs­si­gen Revi­si­on ohne Bin­dung an die erho­be­nen Rügen zu berück­sich­ti­gen ist10.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, der Arbeit­neh­mer sei „zum Zeit­punkt der Kün­di­gung” drin­gend ver­däch­tig gewe­sen, Schü­le­rin­nen in der Schu­le sexu­ell beläs­tigt zu haben. Die Arbeit­ge­be­rin habe sich auf die Beschwer­de der Eltern der Schü­le­rin­nen G und O, deren Straf­an­zei­gen und die Aus­sa­gen die­ser und wei­te­rer Schü­le­rin­nen im Ermitt­lungs­ver­fah­ren, auf die Ankla­ge­schrift vom 18.05.2010 und ins­be­son­de­re die dar­in ent­hal­te­nen Vor­wür­fe, Schü­le­rin­nen unter­halb der Klei­dung ange­fasst bzw. gestrei­chelt zu haben, sowie die vor­ge­richt­li­che Ein­las­sung des Arbeit­neh­mers beru­fen, er habe die Schü­le­rin G in den Arm genom­men und ihr dabei an das Gesäß gefasst. „Damit” habe sie kon­kre­te Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen, die den drin­gen­den Ver­dacht begrün­de­ten, der Arbeit­neh­mer habe die behaup­te­ten Berüh­run­gen wäh­rend des Unter­richts vor­ge­nom­men. Die Ver­dachts­mo­men­te bestün­den wei­ter­hin. Alle Zeu­gin­nen hät­ten in ihren Anhö­run­gen bzw. Ver­neh­mun­gen im Ermitt­lungs­ver­fah­ren, vor dem Amts­ge­richt und dem Land­ge­richt „Anlas­tun­gen” gegen den Arbeit­neh­mer vor­ge­bracht. Die im Rah­men der gericht­li­chen Ver­neh­mung erho­be­nen Vor­wür­fe sei­en, wie im Urteil der Straf­kam­mer des Land­ge­richts aus­ge­führt, alle ähn­li­cher Natur und ähn­li­chen Inhalts gewe­sen. Eine kol­lek­ti­ve Falsch­be­las­tung auf­grund einer Kol­lek­tiv­be­fra­gung oder eines Kom­plotts habe sicher aus­ge­schlos­sen wer­den kön­nen. Die Schü­le­rin­nen hät­ten sich zum Zeit­punkt der Vor­nah­me der behaup­te­ten Hand­lun­gen ent­we­der nur vom Sehen oder über­haupt nicht gekannt und ihre „Anlas­tun­gen” teils in gro­ßem zeit­li­chen Abstand vor­ge­bracht. Selbst das Land­ge­richt habe fest­ge­stellt, dass sich der Arbeit­neh­mer – in einem Fall – gegen­über der Schü­le­rin O in einer für einen Leh­rer unan­ge­mes­se­nen und jeden­falls mora­lisch zu ver­ur­tei­len­den Wei­se über­grif­fig ver­hal­ten habe, indem er sich auf einen Stuhl neben sie gesetzt und begon­nen habe, mit sei­ner Hand den Schul­ter­be­reich und den Rücken der Schü­le­rin bis hin­ab zum Hosen­bund über deren Klei­dung zu strei­cheln. Auf die Straf­bar­keit des Ver­hal­tens kom­me es nicht an. Auf­grund der Gesamt­um­stän­de ver­blei­be zumin­dest der drin­gen­de Ver­dacht, der Arbeit­neh­mer habe meh­re­re Schü­le­rin­nen wäh­rend des Unter­richts in nicht zu akzep­tie­ren­der Wei­se berührt. Die Inter­es­sen­ab­wä­gung gehe zum Nach­teil des Arbeit­neh­mers aus. Mit dem drin­gen­den Ver­dacht des sexu­el­len Miss­brauchs habe der Arbeit­neh­mer das zur Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses not­wen­di­ge Ver­trau­ens­ver­hält­nis zer­stört.

Die­se Aus­füh­run­gen sind nicht frei von Rechts­feh­lern.

Es ist bereits unklar, wel­chen kon­kre­ten Ver­hal­tens das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Arbeit­neh­mer als drin­gend ver­däch­tig ange­se­hen hat. Sei­ne Annah­me, der Ver­dacht bezie­he sich auf „nicht zu akzep­tie­ren­de” Berüh­run­gen, ist – abge­se­hen von dem als „über­grif­fig” ein­ge­stuf­ten Ver­hal­ten gegen­über der Schü­le­rin O – unge­nau und einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nicht zugäng­lich. Die Wür­di­gung lässt nicht erken­nen, hin­sicht­lich wel­cher kon­kre­ten Hand­lun­gen nach Art und Inten­si­tät es letzt­lich davon aus­ge­gan­gen ist, es bestehe eine gro­ße Wahr­schein­lich­keit, dass der Arbeit­neh­mer sie tat­säch­lich vor­ge­nom­men habe. Ent­spre­chend unge­nau bleibt die recht­li­che Beur­tei­lung, soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner Prü­fung der ers­ten Stu­fe des wich­ti­gen Grun­des ange­nom­men hat, der Tat­ver­dacht bezie­he sich auf eine sexu­el­le Beläs­ti­gung von Schü­le­rin­nen, wäh­rend es im Rah­men der Inter­es­sen­ab­wä­gung auf einen „sexu­el­len Miss­brauch” abge­stellt hat. Es ist unklar, ob das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit der Ver­wen­dung die­ses Begriffs eine beson­de­re Schwe­re der Beläs­ti­gung ange­nom­men und auf wel­che Tat­sa­chen es ggf. eine sol­che Annah­me gestützt hat.

Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts greift außer­dem zu kurz, soweit es in den elter­li­chen Beschwer­den, Straf­an­zei­gen und den „Anlas­tun­gen” der Schü­le­rin­nen im Rah­men ihrer Ver­neh­mung im Ermitt­lungs­ver­fah­ren, auf denen die Ankla­ge­schrift auf­baut, des­halb hin­rei­chen­de ver­dachts­be­grün­den­de Umstän­de hin­sicht­lich einer sexu­el­len Beläs­ti­gung erblickt hat, weil es an Anhalts­punk­ten für eine kol­lek­ti­ve Falsch­be­las­tung feh­le. Zwar kann sich eine hohe Wahr­schein­lich­keit für ein vom Arbeit­neh­mer gezeig­tes straf­ba­res Ver­hal­ten oder eine sons­ti­ge erheb­li­che Pflicht­wid­rig­keit auch dar­aus erge­ben, dass ein oder meh­re­re Zeu­gen über­ein­stim­mend ein bestimm­tes Ver­hal­ten ähn­li­cher Natur oder ähn­li­chen Inhalts schil­dern. In die­sem Sin­ne kön­nen auch Aus­sa­gen Betrof­fe­ner oder mit­tel­ba­rer Zeu­gen eine „objek­ti­ve” Tat­sa­che für einen bestimm­ten Gesche­hens­ab­lauf dar­stel­len, die eine Ver­dachts­kün­di­gung recht­fer­ti­gen kann. Dies erfor­dert aber eine sorg­fäl­ti­ge, mög­li­che Feh­ler­quel­len umfas­send berück­sich­ti­gen­de Aus­ein­an­der­set­zung mit der Glaub­haf­tig­keit der jewei­li­gen Aus­sa­ge und der Glaub­wür­dig­keit der Auskunftsperson(en). Dabei sind auch nach dem Kün­di­gungs­zeit­punkt ein­ge­tre­te­ne Umstän­de zu berück­sich­ti­gen, ins­be­son­de­re etwai­ge Ände­run­gen von oder Wider­sprüch­lich­kei­ten in den Aus­sa­gen von Belas­tungs­zeu­gen11. Der anzu­fech­ten­den Ent­schei­dung ist nicht zu ent­neh­men, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt eine dahin­ge­hen­de Prü­fung vor­ge­nom­men hat. Die­se war umso mehr ver­an­lasst als das Land­ge­richt im Rah­men sei­nes Straf­ur­teils – auch auf der Grund­la­ge eines ein­ge­hol­ten aus­sa­ge­psy­cho­lo­gi­schen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens – eine äußerst gerin­ge (Detail-)Qualität der Aus­sa­gen der ver­nom­me­nen Schü­le­rin­nen bei zum Teil feh­len­den Real­kenn­zei­chen, zum Teil feh­len­der Schil­de­rung eigen­psy­cho­lo­gi­schen Erle­bens, zum Teil gra­vie­ren­de Inkon­stan­zen und dar­über hin­aus bestehen­de Aggra­va­tio­nen in den Bekun­dun­gen der von der Straf­kam­mer ver­nom­men Schü­le­rin­nen fest­ge­stellt hat.

Schließ­lich ver­kennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt – wohl – nicht, dass die recht­li­chen Beur­tei­lun­gen der Straf­kam­mer für die Ent­schei­dung über die Kün­di­gung nicht bin­dend sind. Vor die­sem Hin­ter­grund ist es aber zumin­dest unge­nau, wenn das Lan­des­ar­beits­ge­richt teil­wei­se Wür­di­gun­gen aus dem Straf­ur­teil über­nimmt. Nicht die­se sind im vor­lie­gen­den Rechts­streit maß­geb­li­cher Streit­stoff, son­dern der von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­ne, im Rah­men von § 286 ZPO frei zu wür­di­gen­de Sach­ver­halt ist es.

Die Sache war an das Lan­des­ar­beits­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen. Die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung stellt sich nicht aus ande­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Der Rechts­streit ist nicht zur End­ent­schei­dung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann nicht abschlie­ßend beur­tei­len, ob ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB vor­liegt.

Aller­dings ist nach dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand davon aus­zu­ge­hen, dass zwei Vor­fäl­le unstrei­tig bzw. als unstrei­tig anzu­se­hen sind. Zum einen hat der Arbeit­neh­mer vor­ge­richt­lich erklärt, die Schü­le­rin G (jeden­falls) in den Arm genom­men und ihr dabei an das Gesäß gefasst hat. Von die­ser Ein­las­sung hat er sich spä­ter nicht distan­ziert. Sein „ein­fa­ches” pro­zes­sua­les Bestrei­ten soll­te sich erkenn­bar auf ihm ange­las­te­te wei­ter­ge­hen­de Hand­lun­gen gegen­über der Schü­le­rin bezie­hen. Zum ande­ren ist anzu­neh­men, dass der Arbeit­neh­mer sich im Herbst 2006 anläss­lich eines Nach­hil­fe­un­ter­richts auf einen Stuhl neben sei­ne dama­li­ge Schü­le­rin O setz­te und – vor­ge­bend, sich für ihre schrift­li­chen Aus­ar­bei­tun­gen zu inter­es­sie­ren – begann, für eine unbe­stimm­te Zeit mit sei­ner Hand den Schul­ter­be­reich und den Rücken der Schü­le­rin bis hin­ab zum Hosen­bund ober­halb der Klei­dung zu strei­cheln, und dass er, nach­dem die Schü­le­rin mit ihrem Stuhl ein wenig von ihm abge­rückt war, ihr nach­rück­te und sein Ver­hal­ten fort­setz­te bzw. wie­der­hol­te. Die Arbeit­ge­be­rin hat sich die dahin­ge­hen­den, im Urteil des Land­ge­richts als „gesi­chert” ange­se­he­nen Fest­stel­lun­gen jeden­falls kon­klu­dent zu eigen gemacht. Ihr betref­fen­des Vor­brin­gen ist gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zuge­stan­den anzu­se­hen. Zwar hat der Arbeit­neh­mer den Vor­trag „ein­fach bestrit­ten”. Nach den Grund­sät­zen der sekun­dä­ren Behaup­tungs­last genügt ein sol­ches Bestrei­ten des Arbeit­neh­mers als Geg­ner des pri­mär dar­le­gungs­pflich­ti­gen Arbeit­ge­bers aber nicht, wenn es ihm zuzu­mu­ten ist, dem Arbeit­ge­ber die Dar­le­gung durch nähe­re Anga­ben über die zu sei­nem Wahr­neh­mungs­be­reich gehö­ren­den Ver­hält­nis­se zu ermög­li­chen, weil er, anders als der außer­halb des maß­geb­li­chen Gesche­hens­ab­laufs ste­hen­de dar­le­gungs­be­las­te­te Arbeit­ge­ber, die wesent­li­chen Tat­sa­chen kennt12. So liegt es hier. Der Arbeit­neh­mer hat dem detail­rei­chen Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin kei­nen abwei­chen­den Gesche­hens­ab­lauf ent­ge­gen gesetzt, obwohl er in nahem zeit­li­chem Zusam­men­hang mit dem Vor­fall anläss­lich der Nach­hil­fe­stun­de kon­fron­tiert wor­den war und des­halb davon aus­ge­gan­gen wer­den kann, dass ihm der Sach­ver­halt in Erin­ne­rung geblie­ben ist. Soweit er im Rah­men sei­ner frü­he­ren Befra­gung ange­ge­ben hat­te, die Schü­le­rin sei durch eine ande­re Leh­re­rin zu den Vor­wür­fen „ange­stif­tet” wor­den, ist die­ser Ein­wand – unter­stellt, der Arbeit­neh­mer habe an sei­ner Behaup­tung fest­hal­ten wol­len – unsub­stan­ti­iert und nicht geeig­net, der ihn tref­fen­den sekun­dä­ren Dar­le­gungs­last zu genü­gen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird zu prü­fen und zu bewer­ten haben, ob die Kün­di­gung bereits unter den vor­ge­nann­ten Gesichts­punk­ten – inso­weit auf­grund nach­ge­wie­se­ner Pflicht­ver­let­zung im Sin­ne einer „Tat” – gerecht­fer­tigt ist. Dabei wird es im Ergeb­nis nicht ent­schei­dend dar­auf ankom­men, ob das Ver­hal­ten als sexu­el­le Beläs­ti­gung iSv. § 3 Abs. 4 AGG zu wer­ten ist. Auch unab­hän­gig davon liegt in den Berüh­run­gen eine arbeits­ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung. Der Behand­lung als Tat­kün­di­gung steht nicht ent­ge­gen, dass die Arbeit­ge­be­rin die Kün­di­gung als Ver­dachts­kün­di­gung erklärt hat13.

Eine sexu­el­le Beläs­ti­gung iSv. § 3 Abs. 4 AGG stellt – unab­hän­gig von ihrer Straf­bar­keit – nach § 7 Abs. 3 AGG eine Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten dar, die „an sich” als wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeig­net ist. Sie liegt vor, wenn ein uner­wünsch­tes, sexu­ell bestimm­tes Ver­hal­ten, wozu ins­be­son­de­re sexu­ell bestimm­te kör­per­li­che Berüh­run­gen gehö­ren, bezweckt oder bewirkt, dass die Wür­de der betref­fen­den Per­son ver­letzt wird, ins­be­son­de­re wenn ein etwa von Ent­wür­di­gun­gen oder Belei­di­gun­gen gekenn­zeich­ne­tes Umfeld geschaf­fen wird. Im Unter­schied zu § 3 Abs. 3 AGG kön­nen auch ein­ma­li­ge sexu­ell bestimm­te Ver­hal­tens­wei­sen den Tat­be­stand einer sexu­el­len Beläs­ti­gung erfül­len14. Sexu­ell bestimmt ist eine kör­per­li­che Berüh­rung ohne Wei­te­res dann, wenn ihre Sexu­al­be­zo­gen­heit auf Grund des äuße­ren Erschei­nungs­bilds nach all­ge­mei­nem Ver­ständ­nis erkenn­bar ist, etwa beim – auch kur­zen – unmit­tel­ba­ren Berüh­ren der pri­mä­ren oder sekun­dä­ren Geschlechts­merk­ma­le, und zwar unab­hän­gig davon, ob die Kör­per­tei­le beklei­det oder unbe­klei­det sind15. Dane­ben kön­nen aber auch ambi­va­len­te Hand­lun­gen, dh. Ver­hal­tens­wei­sen, die das Geschlecht­li­che im Men­schen nicht unmit­tel­bar zum Gegen­stand haben, wie bspw. Umar­mun­gen, sexu­ell bestimmt sein. Ob eine Sexu­al­be­zo­gen­heit vor­liegt, ist inso­weit nach dem Ein­druck eines objek­ti­ven Betrach­ters, der alle Umstän­de kennt, zu beur­tei­len16. Bei sol­chen (ambi­va­len­ten) Hand­lun­gen kann auch zu berück­sich­ti­gen sein, ob der Han­deln­de von sexu­el­len Absich­ten gelei­tet war17.

Die Umar­mung der Schü­le­rin G bei gleich­zei­ti­ger Berüh­rung ihres Gesä­ßes und das wie­der­hol­te Strei­cheln der Schü­le­rin O über den gesam­ten Rücken bis hin­ab zum Hosen­bund aus der Posi­ti­on des Neben­ein­an­der­sit­zens her­aus kön­nen im vor­lie­gen­den Hand­lungs­rah­men uner­wünsch­te, sexu­ell bestimm­te Ver­hal­tens­wei­sen dar­stel­len. „Päd­ago­gi­sche Grün­de” – etwa der­ge­stalt, dass die Hand­lun­gen dazu bestimmt waren, die Schü­le­rin­nen zu trös­ten – sind nicht ansatz­wei­se erkenn­bar; und vom Arbeit­neh­mer auch nicht ange­führt wor­den. Deren Feh­len kann ein Indiz für die sexu­el­le Kon­no­ta­ti­on der Berüh­rung bil­den, wobei aller­dings die beweis­recht­li­che Wür­di­gung dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­be­hal­ten ist. Das in Rede ste­hen­de Ver­hal­ten, ins­be­son­de­re das wie­der­hol­te Strei­cheln über den gesam­ten Rücken eines Grund­schul­kin­des ohne äuße­re Ver­an­las­sung, ist in dem von per­sön­li­cher Abhän­gig­keit gekenn­zeich­ne­ten Leh­rer-Schü­ler-Ver­hält­nis geeig­net, ein Umfeld zu schaf­fen, das zu Scham­ge­füh­len und Ein­schüch­te­run­gen füh­ren kann. Dar­auf, ob die betrof­fe­nen Schü­le­rin­nen eine ableh­nen­de Hal­tung ver­deut­licht haben, kommt es, zumal ihnen auf­grund ihres dama­li­gen kind­li­chen Alters die Fähig­keit zur sexu­el­len Selbst­be­stim­mung fehl­te – nicht an. Im Übri­gen ist nach dem bis­he­ri­gen Streit­ver­hält­nis davon aus­zu­ge­hen, dass jeden­falls die Schü­le­rin O durch ihr „Weg­rü­cken” ihre ableh­nen­de Hal­tung zum Aus­druck brach­te.

Unab­hän­gig von einem sexu­el­len Bezug der Hand­lun­gen hat der Arbeit­neh­mer mit den Berüh­run­gen gegen sei­ne Pflicht ver­sto­ßen, außer­halb päd­ago­gisch nach­voll­zieh­ba­rer Anläs­se strikt kör­per­li­che Distanz zu Schü­lern zu wah­ren. Gemäß dem umfas­sen­den Bil­dungs­auf­trag der Schu­le (§ 2 SchulG NRW) hat ein Leh­rer gegen­über Schü­lern nicht nur die Pflicht zum Unter­richt, son­dern auch zur Ach­tung des Erzie­hungs­rechts der Eltern (§ 2 Abs. 3 Satz 1 SchulG NRW). Des­we­gen bedarf er in beson­de­rem Maße des unein­ge­schränk­ten Ver­trau­ens sowohl sei­nes Arbeit­ge­bers als auch der Eltern, die ihre der Schul­pflicht unter­lie­gen­den Kin­der in die Obhut der Schu­le geben. Eltern und Öffent­lich­keit müs­sen dar­auf ver­trau­en kön­nen, dass ein Leh­rer sei­ne min­der­jäh­ri­gen Schü­ler nicht in ver­fäng­li­che Situa­tio­nen bringt, die es als frag­lich erschei­nen las­sen, dass er die psy­chi­sche und phy­si­sche Inte­gri­tät, die Intim­sphä­re sowie die sexu­el­le Selbst­be­stim­mung der Schü­ler aus­nahms­los in der gebo­te­nen Wei­se respek­tiert18. Bereits um den Schul­be­trieb poten­ti­ell beein­träch­ti­gen­de Sor­gen der Eltern zu ver­mei­den, ist daher jedes Ver­hal­ten zu unter­las­sen, das den berech­tig­ten Ver­dacht ent­spre­chen­der Grenz­über­schrei­tun­gen begrün­det19. Für das Arbeits­ver­hält­nis einer deut­schem Recht unter­lie­gen­den Lehr­kraft an einer aus­län­di­schen Schu­le in Deutsch­land, die der Schul­pflicht unter­lie­gen­de, in Deutsch­land leben­de Kin­der besu­chen, kann – unab­hän­gig von der staat­li­chen Aner­ken­nung der Schu­le – nichts ande­res gel­ten. Die ele­men­ta­re Pflicht zur aus­nahms­lo­sen Wah­rung der Intim­sphä­re der Schü­ler ist auch Aus­druck der die Lehr­kraft tref­fen­den Rück­sicht­nah­me­pflicht auf die berech­tig­ten Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers aus § 241 Abs. 2 BGB.

Ob ange­sichts des unstrei­ti­gen Ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers eine Abmah­nung aus­ge­reicht hät­te, das Risi­ko künf­ti­ger Stö­run­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu ver­mei­den, kann nicht abschlie­ßend beur­teilt wer­den. Dem Lan­des­ar­beits­ge­richt kommt bei die­ser Prü­fung ein tatrich­ter­li­cher Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Ent­spre­chen­des gilt für die Prü­fung, ob der Bekla­gen jeden­falls die Ein­hal­tung der Frist für eine ordent­li­che Kün­di­gung zumut­bar war oder nicht20. Dabei wird zum einen auf die Inten­si­tät der kör­per­li­chen Berüh­run­gen abzu­stel­len sein. Zum ande­ren wird mit Blick auf das Erfor­der­nis einer Abmah­nung zu prü­fen sein, ob den Umstän­den nach bereits ex ante erkenn­bar war, dass eine Ver­hal­tens­än­de­rung des Arbeit­neh­mers auch nach ent­spre­chen­der War­nung nicht zu erwar­ten stand21. Für die Ent­behr­lich­keit einer Abmah­nung könn­te jeden­falls spre­chen, dass der Arbeit­neh­mer sein Ver­hal­ten gegen­über der Schü­le­rin O auch dann noch fort­ge­setzt hat, nach­dem sie die Uner­wünschtheit des Strei­chelns über den Rücken zum Aus­druck gebracht hat­te. Auch hat der Arbeit­neh­mer gemäß den – soweit ersicht­lich nicht bestrit­te­nen – Behaup­tun­gen der Arbeit­ge­be­rin auf den Vor­halt, er habe die Schü­le­rin G in über­grif­fi­ger Wei­se am Gesäß berührt, mit iro­ni­schen Bemer­kun­gen reagiert. Dies kann auf einen Unwil­len des Arbeit­neh­mers hin­deu­ten, die objek­ti­ve Uner­wünschtheit sei­nes Ver­hal­tens anzu­er­ken­nen, und – in Ver­bin­dung mit dem Ver­hal­ten gegen­über der Schü­le­rin O – ein Anhalts­punkt für sei­ne Bereit­schaft sein, stän­dig über das hin­aus­zu­ge­hen, was im Ver­hält­nis zu ihm als Lehr­kraft anver­trau­ten Kin­dern sozi­al adäquat ist.

Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt zu der Ein­schät­zung gelan­gen, wegen der unstrit­ti­gen Vor­fäl­le sei zumin­dest eine (Tat-)Kündigung mit sofor­ti­ger Wir­kung nicht berech­tigt gewe­sen, wird es zu bewer­ten haben, ob ein wich­ti­ger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB des­halb vor­liegt, weil der Arbeit­neh­mer – bezo­gen auf den Kün­di­gungs­zeit­punkt – drin­gend ver­däch­tig ist, wei­ter­ge­hen­de sexu­ell bestimm­te Hand­lun­gen an Schü­le­rin­nen vor­ge­nom­men zu haben, ins­be­son­de­re Schü­le­rin­nen – teils wäh­rend sie bei ihm auf dem Schoß saßen – unter­halb der Klei­dung am Bauch, am Rücken und/​oder im Bereich des nack­ten Gesä­ßes oder – wie im Fall der Schü­le­rin G behaup­tet – „vorn an der nack­ten Schei­de” gestrei­chelt bzw. berührt zu haben. Hin­sicht­lich der in die­sem Zusam­men­hang zu tref­fen­den Fest­stel­lun­gen – auch bezüg­lich der Dring­lich­keit des Ver­dachts – wird sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit der Glaub­haf­tig­keit der Anga­ben der jewei­li­gen Schü­le­rin­nen aus­ein­an­der­zu­set­zen haben, wobei nach dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand unter Berück­sich­ti­gung ent­spre­chen­der Anträ­ge der Arbeit­ge­be­rin im Schrift­satz vom 24.06.2014 eine Ver­wer­tung der in poli­zei­li­chen und gericht­li­chen Ver­neh­mungs­pro­to­kol­len sowie den im Straf­ur­teil fest­ge­hal­te­nen Aus­sa­gen in Betracht kommt. Der Arbeit­neh­mer, der sich zu sei­ner Ent­las­tung selbst auf das Straf­ur­teil beru­fen hat, hat eine unmit­tel­ba­re Ver­neh­mung der Schü­le­rin­nen bis­her nicht bean­tragt. Die Arbeit­ge­be­rin hat inso­weit ledig­lich einen nach­ran­gi­gen Beweis­an­trag gestellt. Soll­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt im Rah­men einer eigen­stän­di­gen Wür­di­gung der urkund­lich beleg­ten Aus­sa­gen der Schü­le­rin­nen – etwa auf­grund man­geln­der Kohä­renz und/​oder Erleb­nis­fun­diert­heit – kei­ne hin­rei­chen­de Über­zeu­gung von der Dring­lich­keit des in Rede ste­hen­den Ver­dachts gewin­nen kön­nen, wird es erwä­gen müs­sen, die benann­ten Schü­le­rin­nen selbst zu ver­neh­men. Ob die Arbeit­ge­be­rin sich zusätz­lich auf das Zeug­nis der Eltern der Schü­le­rin­nen G und O als mit­tel­ba­re Aus­kunfts­per­so­nen hat beru­fen wol­len, ist bis­her nicht ein­deu­tig. Jeden­falls ist ein kon­kre­ter Beweis­an­tritt inso­weit nicht akten­kun­dig, wor­auf die Arbeit­ge­be­rin ggf. hin­zu­wei­sen sein wird. Am Ergeb­nis der Beweis­wür­di­gung wird sich schließ­lich die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt erneut vor­zu­neh­men­de Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prü­fung und Inter­es­sen­ab­wä­gung zu ori­en­tie­ren haben.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 2. März 2017 – 2 AZR 698/​15

  1. BAG 17.03.2016 – 2 AZR 110/​15, Rn. 39
  2. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/​11, Rn. 16, BAGE 143, 244
  3. BAG 22.01.1998 – 2 AZR 455/​97, zu II 2 e aa der Grün­de
  4. vgl. BAG 18.06.2015 – 2 AZR 256/​14, Rn. 46
  5. so bereits BAG 24.04.1975 – 2 AZR 118/​74, zu II 5 b der Grün­de, BAGE 27, 113
  6. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 26, BAGE 149, 355
  7. vgl. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 28, aaO; BGH 13.06.1995 – VI ZR 233/​94, zu II 2 a der Grün­de
  8. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 29 f., aaO
  9. LAG Düs­sel­dorf, Urteil vom 27.08.2015 – 3 Sa 140/​15
  10. hin­sicht­lich der Beweis­wür­di­gung vgl. BAG 11.12 2014 – 6 AZR 562/​13, Rn. 17
  11. BAG 14.09.1994 – 2 AZR 164/​94, zu II 3 d der Grün­de, BAGE 78, 18
  12. BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 41
  13. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 21, BAGE 149, 355
  14. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 16, 17, BAGE 150, 109
  15. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 18, aaO
  16. ErfK/​Schlachter 17. Aufl. § 3 AGG Rn. 21; MünchKommBGB/​Thüsing § 3 AGG Rn. 66
  17. vgl. BGH 21.09.2016 – 2 StR 558/​15, Rn. 12; Schrader/​Schubert in Däubler/​Bertzbach AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 77a; HaKo-BAG­chR/Zim­mer­mann 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 450
  18. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 40, BAGE 149, 355
  19. vgl. OVG für das Land Nord­rhein-West­fa­len Dis­zi­pli­nar­se­nat 30.03.2017 – 3d A 1512/​13.O, Rn. 104
  20. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 651/​13, Rn. 24, BAGE 150, 109
  21. BAG 23.10.2014 – 2 AZR 865/​13, Rn. 47, BAGE 149, 355