Außer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung eines erkrank­ten Arbeit­neh­mers – und der Beginn der Kün­di­gungs­frist

Die Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist beginnt nach § 626 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem Zeit­punkt, in dem der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te von den für die Kün­di­gung maß­ge­ben­den Tat­sa­chen Kennt­nis erlangt. Dies ist der Fall, sobald er eine zuver­läs­si­ge und hin­rei­chend voll­stän­di­ge Kennt­nis der ein­schlä­gi­gen Tat­sa­chen hat, die ihm die Ent­schei­dung dar­über ermög­licht, ob er das Arbeits­ver­hält­nis fort­set­zen soll oder nicht. Zu den maß­ge­ben­den Tat­sa­chen gehö­ren sowohl die für als auch die gegen die Kün­di­gung spre­chen­den Umstän­de [1].

Außer­or­dent­li­che ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung eines erkrank­ten Arbeit­neh­mers – und der Beginn der Kün­di­gungs­frist

Der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te, der bis­lang nur Anhalts­punk­te für einen Sach­ver­halt hat, der zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung berech­ti­gen könn­te, kann nach pflicht­ge­mä­ßem Ermes­sen wei­te­re Ermitt­lun­gen anstel­len und den Betrof­fe­nen anhö­ren, ohne dass die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB zu lau­fen begän­ne. Dies gilt aller­dings nur so lan­ge, wie er aus ver­stän­di­gen Grün­den mit der gebo­te­nen Eile Ermitt­lun­gen durch­führt, die ihm eine umfas­sen­de und zuver­läs­si­ge Kennt­nis des Kün­di­gungs­sach­ver­halts und der Beweis­mit­tel ver­schaf­fen sol­len. Soll der Kün­di­gungs­geg­ner ange­hört wer­den, muss dies inner­halb einer kur­zen Frist erfol­gen. Sie darf im All­ge­mei­nen nicht mehr als eine Woche betra­gen und nur bei Vor­lie­gen beson­de­rer Umstän­de über­schrit­ten wer­den. Für die übri­gen Ermitt­lun­gen gilt kei­ne Regel­frist. Bei ihnen ist fall­be­zo­gen zu beur­tei­len, ob sie hin­rei­chend zügig betrie­ben wur­den. Sind die Ermitt­lun­gen abge­schlos­sen und hat der Kün­di­gungs­be­rech­tig­te eine hin­rei­chen­de Kennt­nis vom Kün­di­gungs­sach­ver­halt, beginnt der Lauf der Aus­schluss­frist. Unbe­acht­lich ist, ob die Ermitt­lungs­maß­nah­men tat­säch­lich zur Auf­klä­rung des Sach­ver­halts bei­getra­gen haben oder über­flüs­sig waren [2].

Die Arbeit­ge­be­rin ist nicht gehal­ten, den Arbeit­neh­mer vor Ende sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit anzu­hö­ren. Ihre sich aus § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB erge­ben­de Oblie­gen­heit, mit der gebo­te­nen Eile Ermitt­lun­gen durch­zu­füh­ren, zu denen auch die Anhö­rung des Kün­di­gungs­geg­ners gehö­ren kann [3], kol­li­diert inso­weit mit ihrer aus § 241 Abs. 2 BGB fol­gen­den – und im kon­kre­ten Fall aus­schlag­ge­ben­den – Pflicht, auf das Wohl und die berech­tig­ten Inter­es­sen des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers Rück­sicht zu neh­men und ihn vor Gesund­heits­ge­fah­ren zu schüt­zen [4].

Eine schlich­te Untä­tig­keit des Arbeit­ge­bers reicht aller­dings grund­sätz­lich nicht aus, um den Beginn des Laufs der Kün­di­gungs­er­klä­rungs­frist zu ver­hin­dern [5].

Wäh­rend der Dau­er einer krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit ist eine Kon­takt­auf­nah­me mit dem Arbeit­neh­mer aus Grün­den der Rück­sicht­nah­me auf des­sen Gene­sungs­pro­zes­ses nur begrenzt zuläs­sig [6]. Der Arbeit­ge­ber muss wegen sei­ner sich aus § 241 Abs. 2 BGB erge­ben­den Pflicht auf die Erkran­kung des Arbeit­neh­mers Rück­sicht neh­men und alles unter­las­sen, was dem Gene­sungs­pro­zess abträg­lich war oder ggf. sogar eine Ver­schlech­te­rung des Zustands her­bei­füh­ren konn­te [7].

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Düs­sel­dorf [8] beruft sich in die­sem Zusam­men­hang zu Unrecht auf die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 02.11.2016 [9]. Dabei nimmt es nicht genü­gend in den Blick, dass sich die­se nur zu Maß­ga­ben ver­hält, was der Arbeit­ge­ber im Rah­men sei­nes Wei­sungs­rechts vom Arbeit­neh­mer wäh­rend des­sen Erkran­kung ver­lan­gen darf. Es ver­kennt zudem, dass wegen der Gefahr einer Beein­träch­ti­gung des Gene­sungs­pro­zes­ses und einer dadurch beding­ten Ver­län­ge­rung des krank­heits­be­ding­ten Aus­falls der Arbeits­leis­tung es die Rück­sicht­nah­me­pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebie­tet, dem Arbeit­ge­ber die Ertei­lung von Wei­sun­gen auf drin­gen­de betrieb­li­che Anläs­se zu beschrän­ken und sich bezüg­lich der Art und Wei­se, der Häu­fig­keit und der Dau­er der Inan­spruch­nah­me am wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­se des Arbeit­neh­mers zu ori­en­tie­ren. Ist kein der­ar­ti­ger Anlass gege­ben, hat der Arbeit­ge­ber jeg­li­che Wei­sung wäh­rend der Dau­er der Arbeits­un­fä­hig­keit zu unter­las­sen [10]. Des­halb ist schon der Anspruch des Arbeit­ge­bers, ein „kur­zes Per­so­nal­ge­spräch“ zu füh­ren, nur unter sehr ein­ge­schränk­ten Mög­lich­kei­ten gege­ben, wozu der Umstand gehört, dass das Gespräch nicht auf einen Zeit­punkt nach Been­di­gung der Arbeits­un­fä­hig­keit auf­schieb­bar ist. Auch wenn die­se Anfor­de­run­gen erfüllt sind, ist der Arbeit­ge­ber nur aus­nahms­wei­se berech­tigt, den erkrank­ten Arbeit­neh­mer anzu­wei­sen, im Betrieb zu erschei­nen. Dies kommt nur in Betracht, wenn die per­sön­li­che Anwe­sen­heit des Arbeit­neh­mers im Betrieb drin­gend erfor­der­lich ist und nicht bis nach der Gene­sung zuge­war­tet wer­den kann [11]. Dass vor­lie­gend für die Kon­takt­auf­nah­me ein drin­gen­der betrieb­li­cher Anlass bestan­den hat, der eine Kon­takt­auf­nah­me mit dem Arbeit­neh­mer bereits im Ver­lauf der ers­ten oder zwei­ten Woche sei­ner krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit gerecht­fer­tigt hät­te, ist vom Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht fest­ge­stellt wor­den.

Für das Anlau­fen der Kün­di­gungs­frist des § 626 Abs. 2 BGB gel­ten bei Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers fol­gen­de Grund­sät­ze:

  • Der Arbeit­ge­ber muss wegen sei­ner ein­ge­schränk­ten Kon­takt­auf­nah­me­mög­lich­keit mit dem erkrank­ten Arbeit­neh­mer und des­sen feh­len­der Ver­pflich­tung, den Grund und die Aus­wir­kun­gen sei­ner Arbeits­un­fä­hig­keit mit­zu­tei­len [12] regel­mä­ßig nicht nach­for­schen, ob der Arbeit­neh­mer trotz Arbeits­un­fä­hig­keit an einer Anhö­rung teil­neh­men kann bzw. ver­su­chen, ihn zu der Teil­nah­me an einer Anhö­rung zu bewe­gen [13].
  • Ande­rer­seits kann der Arbeit­ge­ber auch wäh­rend einer krank­heits­be­ding­ten Arbeits­un­fä­hig­keit außer­or­dent­lich kün­di­gen. Daher darf er, sofern er sich die Mög­lich­keit zur außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung offen­hal­ten will, auch im Fall der Erkran­kung des Arbeit­neh­mers, nicht belie­big lang zuwar­ten, bis er ver­sucht, mit die­sem auch wäh­rend der Arbeits­un­fä­hig­keit die erfor­der­li­che Sach­ver­halts­auf­klä­rung durch­zu­füh­ren. Dies wäre mit dem Norm­zweck des § 626 Abs. 2 BGB nicht zu ver­ein­ba­ren. Inso­weit ist der Arbeit­ge­ber nach einer ange­mes­se­nen Frist gehal­ten, mit dem Arbeit­neh­mer Kon­takt auf­zu­neh­men, um zu klä­ren, ob die­ser gesund­heit­lich in der Lage ist, an der gebo­te­nen Sach­ver­halts­auf­klä­rung mit­zu­wir­ken. Die­se Anfra­ge kann der Arbeit­ge­ber mit einer kur­zen Erklä­rungs­frist ver­bin­den. War­tet der Arbeit­ge­ber, dem der Arbeit­neh­mer mit­teilt, er kön­ne sich wegen einer Erkran­kung nicht, auch nicht schrift­lich äußern, des­sen Gesun­dung ab, um ihm eine Stel­lung­nah­me zu den Vor­wür­fen zu ermög­li­chen, lie­gen in der Regel hin­rei­chen­de beson­de­re Umstän­de vor, auf­grund derer der Beginn der Frist des § 626 Abs. 2 BGB ent­spre­chend lan­ge hin­aus­ge­scho­ben wird. Dem Arbeit­ge­ber, der die Mög­lich­keit einer wei­te­ren Auf­klä­rung durch den Arbeit­neh­mer trotz der Zeit­ver­zö­ge­rung nicht unge­nutzt las­sen möch­te, wird regel­mä­ßig nicht der Vor­wurf gemacht wer­den kön­nen, er betrei­be kei­ne hin­rei­chend eili­ge Auf­klä­rung. Umge­kehrt ver­letzt der Arbeit­ge­ber in einem sol­chen Fall nicht not­wen­dig sei­ne vor einer Ver­dachts­kün­di­gung gege­be­ne Auf­klä­rungs­pflicht aus § 626 Abs. 1 BGB, wenn er von einem wei­te­ren Zuwar­ten absieht. Ihm kann – abhän­gig von den Umstän­den des Ein­zel­falls – eine wei­te­re Ver­zö­ge­rung unzu­mut­bar sein. Das ist anzu­neh­men, wenn der Arbeit­ge­ber davon aus­ge­hen darf, der Arbeit­neh­mer wer­de sich in abseh­ba­rer Zeit nicht äußern (kön­nen) [14].
  • Für die Dau­er der „ange­mes­se­nen“ Frist, bin­nen wel­cher der Arbeit­ge­ber an den erkrank­ten Arbeit­neh­mer zur Klä­rung sei­ner Fähig­keit her­an­tre­ten muss, an der Auf­klä­rung des mög­li­chen Kün­di­gungs­sach­ver­halts mit­zu­wir­ken, bestehen kei­ne star­ren Gren­zen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 27.06.2019 [15] einen Zeit­raum von drei Wochen für die Kon­takt­auf­nah­me mit einer arbeits­un­fä­hig erkrank­ten Zeu­gin wegen der Ent­bin­dung von einer Ver­trau­lich­keits­ver­ein­ba­rung noch als aus­rei­chend ange­se­hen und nicht bean­stan­det.

Dar­an gemes­sen muss­te die Arbeit­ge­be­rin im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall icht vor dem Ende der zwei­wö­chi­gen Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers an die­sen her­an­tre­ten, um zu klä­ren, ob er gesund­heit­lich in der Lage ist, an der gebo­te­nen Sach­ver­halts­auf­klä­rung mit­zu­wir­ken. Eine Pflicht der Arbeit­ge­be­rin, bereits frü­her Erkun­di­gun­gen beim Arbeit­neh­mer ein­zu­ho­len, ob er auch wäh­rend der Arbeits­un­fä­hig­keit zu einem Per­so­nal­ge­spräch in den Betrieb kom­men kann, bestand umso weni­ger, als dies – wie aus­ge­führt – dem berech­tig­ten Wunsch der Arbeit­ge­be­rin zuwi­der­ge­lau­fen wäre, den Arbeit­neh­mer zur Ver­mei­dung etwai­ger Abspra­chen nicht früh­zei­tig über den gegen ihn bestehen­den Ver­dacht in Kennt­nis zu set­zen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 11. Juni 2020 – 2 AZR 442/​19

  1. BAG 27. Juni 2019 – 2 ABR 2/​19 – Rn. 18; 1. Juni 2017 – 6 AZR 720/​15 – Rn. 61, BAGE 159, 192[]
  2. vgl. BAG 27.06.2019 – 2 ABR 2/​19, Rn. 23; 1.06.2017 – 6 AZR 720/​15, Rn. 66, BAGE 159, 192[]
  3. vgl. BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/​15, Rn. 54[]
  4. vgl. BAG 27.06.2019 – 2 ABR 2/​19, Rn. 29[]
  5. BAG 27.06.2019 – 2 ABR 2/​19, Rn. 26[]
  6. zur Aus­übung des Wei­sungs­rechts BAG 2.11.2016 – 10 AZR 596/​15, Rn. 32, BAGE 157, 153[]
  7. vgl. BAG 27.06.2019 – 2 ABR 2/​19, Rn. 33[]
  8. LAG Düs­sel­dorf 18.06.2019 – 3 Sa 1077/​18[]
  9. 10 AZR 596/​15, BAGE 157, 153[]
  10. vgl. BAG 2.11.2016 – 10 AZR 596/​15, Rn. 32 f., aaO[]
  11. vgl. BAG 2.11.2016 – 10 AZR 596/​15, Rn. 34, aaO[]
  12. vgl. BAG 25.11.1982 – 2 AZR 140/​81, zu C IV 2 der Grün­de, BAGE 40, 361; ErfK/​Oetker 20. Aufl. KSchG § 1 Rn. 121[]
  13. aA SPV/​Preis 11. Aufl. Rn. 800; Eylert/​Friedrichs DB 2007, 2203, 2206; Mennemeyer/​Dreymüller NZA 2005, 382, 384, die eine Pflicht des Arbeit­ge­bers anneh­men auf­zu­klä­ren, ob der Arbeit­neh­mer trotz Erkran­kung in der Lage ist, sich einer Anhö­rung zu unter­zie­hen; allein dar­auf abstel­lend, ob der Arbeit­neh­mer objek­tiv in der Lage ist, die erfor­der­li­che Auf­klä­rung zu leis­ten, ohne eine Nach­for­schungs­pflicht des Arbeit­ge­bers anzu­neh­men: KR/​Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 348; Däubler/​Deinert/​Zwanziger/​Däubler BAG­chR 11. Aufl. § 626 BGB Rn. 337; Münch­Komm-BGB/Hens­s­ler 8. Aufl. § 626 Rn. 336[]
  14. vgl. BAG 20.03.2014 – 2 AZR 1037/​12, Rn. 27 f.[]
  15. 2 ABR 2/​19, Rn. 34; offen­ge­las­sen von BAG 20.03.2014 – 2 AZR 1037/​12, Rn. 26[]