Im Rechtsstreit über Vergütung wegen Annahmeverzugs bestimmen die Parteien mit ihren Anträgen und Einwendungen den Zeitraum, der der Gesamtberechnung zugrunde zu legen ist.
Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endet nicht von selbst, sondern wenn die Voraussetzungen des Gläubigerverzugs entfallen. Ist der Arbeitgeber nach einer unwirksamen Kündigungserklärung mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gekommen, muss er deshalb zur Beendigung des Annahmeverzugs die versäumte Arbeitsaufforderung nachholen. Die Beendigung des Streits über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts. Auch in diesem Fall kann der Arbeitnehmer regelmäßig eine Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers abwarten1. Einer den Annahmeverzug beendenden Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers bedarf es in jedem Fall, wenn dem Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres erkennbar ist, wann und wo er die Arbeit wieder aufnehmen soll2.
Der Annahmeverzug des Arbeitgebers endete aber auch, wenn der Arbeitnehmer seinen fehlenden Leistungswillen (§ 297 BGB) offenbart, indem er jede Reaktion auf die Arbeitsaufforderung des Arbeitgebers unterließ.
Der Arbeitgeber muss hinsichtlich der Aufforderung keine „Ankündigungsfrist“ einhalten. Eine solche Ankündigungsfrist findet im Gesetz keine Stütze. Zwar ist der Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung gehalten, seine Arbeitskraft anderweitig zu verwerten, § 615 Satz 2 BGB. Deshalb räumt ihm § 12 KSchG ein Wahlrecht ein: Besteht nach einer Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort und ist der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft die Fortsetzung des (früheren) Arbeitsverhältnisses verweigern. Mit der Erklärung endet das (frühere) Arbeitsverhältnis und es ist ihm nach § 12 Satz 4 KSchG entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. Lässt der Arbeitnehmer die Wochenfrist aber verstreichen, besteht das frühere Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten fort. Der Arbeitnehmer kann und muss deshalb jederzeit damit rechnen, dass der Arbeitgeber ihn zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert.
Allein aus der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses kann nicht das Fehlen jeder Leistungsbereitschaft des gekündigten Arbeitnehmers im alten Arbeitsverhältnis hergeleitet werden3. Der Arbeitnehmer kann das neue Arbeitsverhältnis auch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist beenden. Kommt er der Arbeitsaufforderung aber ohne jegliche Erklärung nicht nach, hüllt er sich quasi in Schweigen, indiziert dies seine fehlende Leistungsbereitschaft4.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16. Mai 2012 – 5 AZR 251/11
- BAG 19.09.1991 – 2 AZR 619/90, RzK I 13b Nr. 18; 19.01.1999 – 9 AZR 679/97, BAGE 90, 329; 18.01.2000 – 9 AZR 932/98, BAGE 93, 179; 26.09.2007 – 5 AZR 870/06, BAGE 124, 141; KR/Spilger 9. Aufl. § 11 KSchG Rn. 24, 24a; v. Hoyningen-Huene/Linck KSchG 14. Aufl. § 11 Rn. 22, 24[↩]
- Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 95 Rn. 63[↩]
- BAG 06.11.1986 – 2 AZR 744/85, RzK I 13b Nr. 4[↩]
- vgl. BAG 17.08.2011 – 5 AZR 251/10, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34[↩]
