Befris­te­te Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit – die 1. (Solo-)Fagottistin

§ 20 des Tarif­ver­trags für die Musi­ker in Kul­tur­or­ches­tern 1 (TVK) schließt für die unter sei­nen Anwen­dungs­be­reich fal­len­den Arbeits­ver­hält­nis­se die Ver­ein­ba­rung einer befris­te­ten Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit nicht aus. Dies ergibt die Aus­le­gung die­ser Tarif­be­stim­mung.

Befris­te­te Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit – die 1. (Solo-)Fagottistin

Dies ergibt für das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Aus­le­gung die­ser Tarif­be­stim­mung. Eine sol­che Befris­tung hält auch einer Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 BGB stand.

Befris­tung – und § 20 TVK[↑]

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts 2 folgt die Aus­le­gung des nor­ma­ti­ven Teils eines Tarif­ver­trags den für die Aus­le­gung von Geset­zen gel­ten­den Regeln. Danach ist zunächst vom Tarif­wort­laut aus­zu­ge­hen, wobei der maß­geb­li­che Sinn der Erklä­rung zu erfor­schen ist, ohne am Buch­sta­ben zu haf­ten. Über den rei­nen Wort­laut hin­aus ist der wirk­li­che Wil­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en und der damit von ihnen beab­sich­tig­te Sinn und Zweck der Tarif­norm mit zu berück­sich­ti­gen, sofern und soweit er in den tarif­li­chen Rege­lun­gen und ihrem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang Nie­der­schlag gefun­den hat. Abzu­stel­len ist stets auf den tarif­li­chen Gesamt­zu­sam­men­hang, weil die­ser Anhalts­punk­te für den wirk­li­chen Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en lie­fert und nur so Sinn und Zweck der Tarif­norm zutref­fend ermit­telt wer­den kön­nen. Lässt dies zwei­fels­freie Aus­le­gungs­er­geb­nis­se nicht zu, kön­nen die Gerich­te für Arbeits­sa­chen ohne Bin­dung an eine Rei­hen­fol­ge wei­te­re Kri­te­ri­en wie die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des Tarif­ver­trags, ggf. auch die prak­ti­sche Tarif­übung, ergän­zend hin­zu­zie­hen. Auch die Prak­ti­ka­bi­li­tät denk­ba­rer Aus­le­gungs­er­geb­nis­se ist zu berück­sich­ti­gen. Im Zwei­fel gebührt der­je­ni­gen Tarif­aus­le­gung der Vor­zug, die zu einer ver­nünf­ti­gen, sach­ge­rech­ten, geset­zes­kon­for­men und prak­tisch brauch­ba­ren Rege­lung führt 3.

Danach schließt § 20 TVK die befris­te­te Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit nicht aus.

Der Wort­laut der Tarif­re­ge­lung steht der Mög­lich­keit der Ver­ein­ba­rung einer befris­te­ten Tätig­keits­über­tra­gung nicht ent­ge­gen. Nach § 20 Abs. 1 Satz 1 TVK kann der Arbeit­ge­ber dem Musi­ker mit sei­ner Zustim­mung zu Beginn und wäh­rend der Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses bestimm­te Tätig­kei­ten über­tra­gen. Gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3 TVK kann die Über­tra­gung jeder­zeit wider­ru­fen wer­den, wobei der Wider­ruf nach § 20 Abs. 1 Satz 5 TVK unwirk­sam ist, wenn er aus Grün­den erfolgt, die nicht in der Leis­tungs­fä­hig­keit oder der sons­ti­gen Eig­nung des Musi­kers lie­gen. Die­se Rege­lun­gen betref­fen die dau­er­haf­te Über­tra­gung von Tätig­kei­ten an den Musi­ker und sehen inso­weit eine Wider­rufs­mög­lich­keit für den Arbeit­ge­ber vor. Dar­aus ergibt sich nicht, dass die nur befris­te­te Über­tra­gung von Tätig­kei­ten aus­ge­schlos­sen sein soll. Dage­gen spricht bereits § 6 Abs. 2 Buchst. a TVK, wonach der Musi­ker im Rah­men sei­nes Leis­tungs­ver­mö­gens ver­pflich­tet ist, vor­über­ge­hend oder ver­tre­tungs­wei­se auch eine ande­re als die nach dem Arbeits­ver­trag über­tra­ge­ne Tätig­keit mit dem im Arbeits­ver­trag genann­ten Instru­ment aus­zu­üben.

Auch Sinn und Zweck der Rege­lung in § 20 Abs. 1 TVK gebie­ten es nicht, die Been­di­gung einer Tätig­keits­über­tra­gung zwin­gend an die in § 20 Abs. 1 Satz 3 TVK gere­gel­te Wider­rufs­mög­lich­keit unter den in § 20 Abs. 1 Satz 5 TVK genann­ten Vor­aus­set­zun­gen zu bin­den und des­halb die Mög­lich­keit zur nur befris­te­ten Tätig­keits­über­tra­gung aus­zu­schlie­ßen. Die Ein­schrän­kung der Wider­rufs­mög­lich­keit dient im Wesent­li­chen dem Schutz des Musi­kers. Ihm soll die dau­er­haft über­tra­ge­ne Tätig­keit nur unter bestimm­ten Vor­aus­set­zun­gen ent­zo­gen wer­den kön­nen. Die­ses Schut­zes bedarf es bei der befris­tet ver­ein­bar­ten Tätig­keits­über­tra­gung nicht, da die Befris­tung im Regel­fall ohne­hin an beson­de­re Vor­aus­set­zun­gen gebun­den ist. Gera­de weil die Tätig­keits­über­tra­gung nach § 20 TVK nur ein­ge­schränkt wider­ruf­bar ist und damit regel­mä­ßig dau­er­haft erfolgt, kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en mit der Rege­lung in § 20 TVK die Befris­tung einer Tätig­keits­über­tra­gung, die in beson­de­ren Bedarfs­si­tua­tio­nen gebo­ten sein kann, aus­schlie­ßen woll­ten. Auch die sys­te­ma­ti­sche Stel­lung der Bestim­mung im Unter­ab­schnitt 2 der Ent­geltre­ge­lun­gen des Abschnitts IV des Tarif­ver­trags spricht dage­gen, ihr den von der Klä­ge­rin befür­wor­te­ten Rege­lungs­in­halt bei­zu­mes­sen.

§ 3 Abs. 1 Unter­abs. 2 TVK steht der Wirk­sam­keit der Befris­tung der Tätig­keits­über­tra­gung eben­falls nicht ent­ge­gen. Danach ist der Abschluss von Zeit­ver­trä­gen für die Dau­er von mehr als drei Jah­ren unzu­läs­sig. Der Klä­ge­rin war die Tätig­keit der 1. (Solo-)Fagottistin zwar ins­ge­samt mehr als drei Jah­re über­tra­gen. § 3 Abs. 1 TVK betrifft jedoch nur die Befris­tung des gesam­ten Arbeits­ver­trags, nicht jedoch die Befris­tung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen. § 3 TVK regelt, wie sich aus der Über­schrift der Bestim­mung ergibt, die Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses und damit des­sen Bestand ins­ge­samt.

Befris­tung – und die Inhalts­kon­trol­le[↑]

Die Befris­tung der Über­tra­gung der Tätig­keit einer 1. (Solo-)Fagottistin hält vor­lie­gend auch einer Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 BGB stand.

Die Befris­tung der Über­tra­gung der Tätig­keit einer 1. (Solo-)Fagottistin an die Klä­ge­rin unter­liegt einer Ver­trags­in­halts­kon­trol­le gemäß § 307 Abs. 1 BGB. Die Ver­trags­kon­trol­le nach dem Recht der All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen wird nicht durch die für die Befris­tung von Arbeits­ver­trä­gen gel­ten­den Bestim­mun­gen in §§ 14 ff. TzB­fG ver­drängt. Die Vor­schrif­ten des Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­set­zes sind auf die Befris­tung ein­zel­ner Arbeits­ver­trags­be­din­gun­gen nicht – auch nicht ent­spre­chend – anwend­bar 4.

Die Ver­trags­in­halts­kon­trol­le erstreckt sich nur auf die letz­te befris­te­te Über­tra­gung der Tätig­keit einer 1. (Solo-)Fagottistin. Die Kon­trol­le der Befris­tung einer Arbeits­ver­trags­be­din­gung ist nur dann nicht auf die zuletzt getrof­fe­ne Befris­tungs­ab­re­de beschränkt, wenn die Par­tei­en in einer nach­fol­gen­den Ver­ein­ba­rung zur Befris­tung der Arbeits­ver­trags­be­din­gung dem Arbeit­neh­mer – aus­drück­lich oder kon­klu­dent – das Recht vor­be­hal­ten, die Wirk­sam­keit der vor­an­ge­gan­ge­nen Befris­tung über­prü­fen zu las­sen 5. Die­ses Recht haben die Par­tei­en der Klä­ge­rin in der letz­ten Ver­ein­ba­rung nicht vor­be­hal­ten.

Es kann dahin­ste­hen, ob die­se Ver­ein­ba­rung All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSv. § 305 BGB ent­hält oder ob sie nur zur ein­ma­li­gen Ver­wen­dung mit der Klä­ge­rin bestimmt war. § 307 Abs. 1 BGB fin­det jeden­falls nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf die Ver­ein­ba­rung Anwen­dung.

Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist § 307 BGB bei Ver­brau­cher­ver­trä­gen auf vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­din­gun­gen auch dann anzu­wen­den, wenn die­se nur zur ein­ma­li­gen Ver­wen­dung bestimmt sind und soweit der Ver­brau­cher auf­grund der Vor­for­mu­lie­rung auf ihren Inhalt kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te. Arbeits­ver­trä­ge sind Ver­brau­cher­ver­trä­ge iSv. § 310 Abs. 3 BGB 6.

Vor­lie­gend han­delt es sich bei der letz­ten Befris­tungs­ab­re­de um eine von der Arbeit­ge­be­rin vor­for­mu­lier­te Ver­trags­be­stim­mung, auf deren Inhalt die Klä­ge­rin kei­nen Ein­fluss neh­men konn­te. Die Arbeit­ge­be­rin hat sich zwar dar­auf beru­fen, dass die Initia­ti­ve zur befris­te­ten Tätig­keits­über­tra­gung von der Klä­ge­rin aus­ge­gan­gen sei und ihrem Wunsch ent­spro­chen habe. Dies bedeu­tet jedoch nicht, dass auch die Befris­tung als sol­che dem Wunsch der Klä­ge­rin ent­sprach. Das wäre nur dann der Fall, wenn Umstän­de vor­lä­gen, aus denen geschlos­sen wer­den könn­te, dass die Klä­ge­rin die Über­tra­gung der Tätig­keit auch dann befris­tet ver­ein­bart hät­te, wenn ihr die unbe­fris­te­te Tätig­keits­über­tra­gung ange­bo­ten wor­den wäre 7. Der­ar­ti­ge Umstän­de sind weder fest­ge­stellt noch von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­gen.

Die Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 BGB ist nicht nach § 307 Abs. 3 BGB aus­ge­schlos­sen.

Nach § 307 Abs. 3 BGB unter­lie­gen Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen nur dann der unein­ge­schränk­ten Inhalts­kon­trol­le, wenn durch sie von Rechts­vor­schrif­ten abwei­chen­de oder die­se ergän­zen­de Rege­lun­gen ver­ein­bart wer­den. Bei ande­ren Bestim­mun­gen ist die Inhalts­kon­trol­le auf den Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB beschränkt. Der nur ein­ge­schränk­ten Kon­trol­le unter­lie­gen dekla­ra­to­ri­sche Ver­trags­klau­seln, die in jeder Hin­sicht mit einer bestehen­den gesetz­li­chen Rege­lung über­ein­stim­men 8. Eben­falls nur ein­ge­schränkt zu kon­trol­lie­ren sind Abre­den über den Umfang der von den Par­tei­en geschul­de­ten Haupt­leis­tun­gen, die ihrer Art nach nicht der Rege­lung durch Gesetz oder ande­re Rechts­vor­schrif­ten unter­lie­gen, son­dern von den Ver­trags­par­tei­en fest­ge­legt wer­den müs­sen 9.

Danach ist die Befris­tungs­ab­re­de der unein­ge­schränk­ten Inhalts­kon­trol­le zu unter­zie­hen. Die Befris­tungs­ab­re­de ist nicht des­halb nur beschränkt kon­troll­fä­hig, weil sie sich auf die Tätig­keit und die damit ver­bun­de­ne Ver­gü­tung bezieht. Gegen­stand der Inhalts­kon­trol­le ist nicht die ver­ein­bar­te Tätig­keit und die damit ver­bun­de­ne (höhe­re) Ver­gü­tung und somit der Umfang der von den Par­tei­en zu erbrin­gen­den Haupt­leis­tun­gen, son­dern deren zeit­li­che Ein­schrän­kung durch die Befris­tung 10.

Die Befris­tung der Tätig­keits­über­tra­gung ist nicht nach § 307 Abs. 1 BGB unwirk­sam.

Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestim­mun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen unwirk­sam, wenn sie den Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ent­ge­gen den Gebo­ten von Treu und Glau­ben unan­ge­mes­sen benach­tei­li­gen. Unan­ge­mes­sen iSv. § 307 Abs. 1 BGB ist jede Beein­träch­ti­gung eines recht­lich aner­kann­ten Inter­es­ses des Arbeit­neh­mers, die nicht durch begrün­de­te und bil­li­gens­wer­te Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers gerecht­fer­tigt ist oder durch gleich­wer­ti­ge Vor­tei­le aus­ge­gli­chen wird. Die Fest­stel­lung einer unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung setzt eine wech­sel­sei­ti­ge Berück­sich­ti­gung und Bewer­tung recht­lich anzu Inter­es­sen der Ver­trags­part­ner vor­aus. Es bedarf einer umfas­sen­den Wür­di­gung der bei­der­sei­ti­gen Posi­tio­nen unter Berück­sich­ti­gung des Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben. Bei der Beur­tei­lung der Unan­ge­mes­sen­heit ist ein gene­rel­ler, typi­sie­ren­der; vom Ein­zel­fall los­ge­lös­ter Maß­stab anzu­le­gen. Abzu­wä­gen sind die Inter­es­sen des Ver­wen­ders gegen­über den Inter­es­sen der typi­scher­wei­se betei­lig­ten Ver­trags­part­ner. Im Rah­men der Inhalts­kon­trol­le sind dabei Art und Gegen­stand, Zweck und beson­de­re Eigen­art des jewei­li­gen Geschäfts zu berück­sich­ti­gen. Zu prü­fen ist, ob der Klau­sel­in­halt bei der in Rede ste­hen­den Art des Rechts­ge­schäfts gene­rell und unter Berück­sich­ti­gung der typi­schen Inter­es­sen der betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung des Ver­trags­part­ners ergibt. Betrifft die Inhalts­kon­trol­le einen Ver­brau­cher­ver­trag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beur­tei­lung der unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung auch die den Ver­trags­schluss beglei­ten­den Umstän­de zu berück­sich­ti­gen 11.

Für die bei der Befris­tung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen vor­zu­neh­men­de Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 BGB gel­ten damit ande­re Maß­stä­be als für die Befris­tungs­kon­trol­le nach § 14 Abs. 1 TzB­fG. Wäh­rend die Befris­tung des gesam­ten Arbeits­ver­trags – von den Fäl­len der gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Mög­lich­keit zur sach­grund­lo­sen Befris­tung abge­se­hen – dar­auf­hin zu über­prü­fen ist, ob sie durch einen sach­li­chen Grund gemäß § 14 Abs. 1 TzB­fG gerecht­fer­tigt ist, unter­liegt die Befris­tung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen nach § 307 Abs. 1 BGB einer Ange­mes­sen­heits­kon­trol­le, die anhand einer Berück­sich­ti­gung und Bewer­tung recht­lich anzu Inter­es­sen bei­der Ver­trags­par­tei­en vor­zu­neh­men ist.

Trotz des unter­schied­li­chen Prü­fungs­maß­stabs sind jedoch bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vor­zu­neh­men­den Inhalts­kon­trol­le der Befris­tung ein­zel­ner Ver­trags­be­din­gun­gen Umstän­de, die die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ins­ge­samt nach § 14 Abs. 1 TzB­fG recht­fer­ti­gen könn­ten, nicht ohne Bedeu­tung. Sie kön­nen sich bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung nach § 307 Abs. 1 BGB zuguns­ten des Arbeit­ge­bers aus­wir­ken 12. Liegt der Befris­tung ein Sach­ver­halt zugrun­de, der die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ins­ge­samt mit einem Sach­grund iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzB­fG recht­fer­ti­gen könn­te, über­wiegt in aller Regel das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der nur befris­te­ten Ver­ein­ba­rung der Ver­trags­be­din­gung das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an deren unbe­fris­te­ter Ver­ein­ba­rung. Dies ergibt sich aus den im Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz zum Aus­druck kom­men­den gesetz­li­chen Wer­tungs­maß­stä­ben. Nur bei Vor­lie­gen außer­ge­wöhn­li­cher Umstän­de auf Sei­ten des Arbeit­neh­mers kann in Aus­nah­me­fäl­len eine ande­re Beur­tei­lung in Betracht kom­men 13.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kön­nen aus­nahms­wei­se zur Annah­me einer nicht unan­ge­mes­se­nen Benach­tei­li­gung durch die Befris­tung einer Ver­trags­be­din­gung Umstän­de erfor­der­lich sein, die die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ins­ge­samt recht­fer­ti­gen wür­den. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt für den Fall der Befris­tung einer erheb­li­chen Auf­sto­ckung der Arbeits­zeit ange­nom­men, da die dem Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz zugrun­de­lie­gen­de Wer­tung, dass der unbe­fris­te­te Ver­trag der Nor­mal­fall und der befris­te­te Ver­trag die Aus­nah­me ist, auch für die Ver­ein­ba­rung des Umfangs der Arbeits­zeit gilt. Das sozi­al­po­li­tisch erwünsch­te – auch sei­nem Inhalt nach – unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis soll dem Arbeit­neh­mer ein dau­er­haf­tes Aus­kom­men sichern und zu einer län­ger­fris­ti­gen Lebens­pla­nung bei­tra­gen. Für die­se Pla­nung des Arbeit­neh­mers ist regel­mä­ßig auch die Höhe des von ihm erziel­ten Ein­kom­mens maß­ge­bend. Die­se hängt ua. vom Umfang sei­ner Arbeits­zeit ab. Eine län­ger­fris­ti­ge Pla­nungs­si­cher­heit wird dem Arbeit­neh­mer daher nicht schon allein durch den Abschluss eines unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­trags ermög­licht, son­dern nur dann, wenn auch der Umfang der Arbeits­zeit unbe­fris­tet ver­ein­bart wird 14. Daher bedarf die Befris­tung einer Arbeits­zeit­er­hö­hung in erheb­li­chem Umfang beson­de­rer berech­tig­ter Belan­ge auf Arbeit­ge­ber­sei­te. Sie lie­gen nicht vor, wenn nicht auch ein zusätz­li­cher, über das erhöh­te Arbeits­zeit­vo­lu­men geson­dert abge­schlos­se­ner Arbeits­ver­trag ins­ge­samt nach § 14 Abs. 1 TzB­fG zuläs­sig hät­te befris­tet wer­den kön­nen 15.

Die Grund­sät­ze, die das Bun­des­ar­beits­ge­richt zur befris­te­ten Erhö­hung der Arbeits­zeit in erheb­li­chem Umfang ent­wi­ckelt hat, sind auf die befris­te­te Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit nicht unein­ge­schränkt über­trag­bar. Das nach der gesetz­ge­be­ri­schen Wer­tung des Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­set­zes sozi­al­po­li­tisch erwünsch­te unbe­fris­te­te Arbeits­ver­hält­nis soll dem Arbeit­neh­mer in ers­ter Linie ein bestimm­tes dau­er­haf­tes Ein­kom­men sichern, nicht aber einen bestimm­ten Tätig­keits­in­halt oder eine bestimm­te hier­ar­chi­sche Stel­lung. Des­halb kann die Siche­rung eines bestimm­ten Aus­kom­mens des Arbeit­neh­mers bei einer befris­te­ten Tätig­keits­über­tra­gung allen­falls dann beein­träch­tigt sein, wenn die­se mit einer eben­so befris­te­ten und erheb­li­chen Anhe­bung der Ver­gü­tung ver­bun­den ist.

Danach wird die Klä­ge­rin durch die Befris­tung der Über­tra­gung der Tätig­keit einer 1. (Solo-)Fagottistin nicht iSv. § 307 Abs. 1 BGB unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt.

Es kann dahin­ste­hen, ob die Befris­tung vor­lie­gend auf Umstän­den beruht, die die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags ins­ge­samt iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzB­fG recht­fer­ti­gen könn­ten. Sol­che Umstän­de sind zu der Annah­me, dass die Klä­ge­rin durch die Befris­tung nicht iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt wird, nicht erfor­der­lich. Eine erheb­li­che Anhe­bung der Ver­gü­tung, die aus­nahms­wei­se einen Sach­grund erfor­dern könn­te, liegt bei der Über­tra­gung der Tätig­keit einer 1. (Solo-)Fagottistin nicht vor. Es han­delt sich zwar um eine höher­wer­ti­ge und höher ver­gü­te­te Tätig­keit als die Tätig­keit einer Fagot­tis­tin mit der Ver­pflich­tung zum Spie­len des 3., 1. und 2. Fagotts. Aller­dings beläuft sich die Ver­gü­tungs­dif­fe­renz ledig­lich auf 304, 25 Euro brut­to monat­lich und damit auf etwa 9 % der monat­li­chen Gesamt­ver­gü­tung. Die län­ger­fris­ti­ge, durch die Höhe des Ein­kom­mens beein­fluss­te Lebens­pla­nung wird durch die mög­li­cher­wei­se zu erwar­ten­de Rück­kehr zu der dau­er­haft ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Tätig­keit nach dem Befris­tungs­en­de nicht in ähn­li­cher Wei­se beein­träch­tigt wie bei der befris­te­ten Erhö­hung der Arbeits­zeit in erheb­li­chem Umfang.

Die somit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vor­zu­neh­men­de Berück­sich­ti­gung und Bewer­tung der recht­lich anzu Inter­es­sen der Par­tei­en führt nicht dazu, dass die Klä­ge­rin durch die Befris­tung unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt wird.

Die Klä­ge­rin hat zwar ein recht­lich aner­ken­nens­wer­tes Inter­es­se an der unbe­fris­te­ten Über­tra­gung der Tätig­keit der 1. (Solo-)Fagottistin. Hier­bei han­delt es sich um eine her­vor­ge­ho­be­ne Posi­ti­on inner­halb des Orches­ters, die zudem mit der Zah­lung einer höhe­ren Zula­ge als der­je­ni­gen für die dau­er­haft ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit ver­bun­den ist, auch wenn sich die Ver­gü­tungs­dif­fe­renz ledig­lich auf ca. 9 % der monat­li­chen Gesamt­ver­gü­tung beläuft.

Dem­ge­gen­über hat­te die Arbeit­ge­be­rin bei der letz­ten befris­te­ten Über­tra­gung der Tätig­keit an die Klä­ge­rin am 15.07.2011 ein berech­tig­tes Inter­es­se dar­an, der Klä­ge­rin die Tätig­keit nicht unbe­fris­tet zu über­tra­gen. Die Stel­le des 1. (Solo-)Fagotts war zwar nach dem Aus­schei­den des frü­he­ren Stel­len­in­ha­bers dau­er­haft zu beset­zen. Die Arbeit­ge­be­rin war jedoch gehin­dert, der Klä­ge­rin die­se Tätig­keit dau­er­haft zu über­tra­gen, da die Arbeit­ge­be­rin gehal­ten war, die nach § 57 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b und Satz 3 Buchst. a TVK vor­ge­se­he­ne Betei­li­gung des Orches­ter­vor­stands bei der Aus­wahl von Bewer­bern für freie Stel­len im Orches­ter und bei der Anset­zung und Durch­füh­rung von Pro­be­spie­len zu beach­ten. Zur Ermitt­lung der Mei­nungs­bil­dung des Orches­ters sieht die vom Orches­ter­vor­stand auf­ge­stell­te Pro­be­spiel­ord­nung ein bestimm­tes Ver­fah­ren vor. Es ist ein berech­tig­tes Anlie­gen der Arbeit­ge­be­rin, ohne das posi­ti­ve Votum des Orches­ters nach der Pro­be­spiel­ord­nung kei­ne dau­er­haf­te Beset­zung der Posi­ti­on des 1. (Solo-)Fagotts vor­zu­neh­men. Dabei kann dahin­ste­hen, ob die Arbeit­ge­be­rin recht­lich ver­pflich­tet ist, bei Beset­zungs­ent­schei­dun­gen die Vor­ga­ben der Pro­be­spiel­ord­nung und etwai­ge abwei­chen­de Mei­nun­gen des Orches­ters zu beach­ten. Jeden­falls liegt auch die ggf. nur frei­wil­li­ge Ein­hal­tung der Vor­ga­ben der Pro­be­spiel­ord­nung im berech­tig­ten Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin. Für die Fra­ge der Eig­nung und Befä­hi­gung eines Orches­ter­mu­si­kers spie­len neben des­sen fach­li­cher Qua­li­fi­ka­ti­on auch die – durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschütz­ten – sub­jek­ti­ven künst­le­ri­schen Vor­stel­lun­gen des Orches­terträ­gers bzw. ‑lei­ters sowie die Befä­hi­gung zur Zusam­men­ar­beit mit den ande­ren Orches­ter­mit­glie­dern eine nicht uner­heb­li­che Rol­le 16. Die Beach­tung der Mei­nungs­bil­dung des Orches­ters bei der Stel­len­be­set­zung und des­sen Betei­li­gung im Rah­men des Pro­be­spiels ent­spricht auch einer stän­di­gen, all­ge­mein übli­chen Vor­ge­hens­wei­se in Orches­tern. Es ist dem­ge­mäß nicht zu bean­stan­den, dass auch die Arbeit­ge­be­rin die­ses Ver­fah­ren ein­hält. Dar­aus und aus der Not­wen­dig­keit der Auf­recht­erhal­tung des Orches­ter­be­triebs bis zur dau­er­haf­ten Stel­len­be­set­zung ergab sich das Erfor­der­nis, für eine begrenz­te Über­gangs­zeit eine befris­te­te Beset­zung der Posi­ti­on des 1. (Solo-)Fagotts vor­zu­neh­men.

Bei die­ser Sach­la­ge ist das Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin an der nur befris­te­ten Über­tra­gung der Tätig­keit einer 1. (Solo-)Fagottistin an die Klä­ge­rin höher zu bewer­ten als das Inter­es­se der Klä­ge­rin an der dau­er­haf­ten Tätig­keits­über­tra­gung. Dabei ist auch zu berück­sich­ti­gen, dass es der Klä­ge­rin frei­stand, an dem Bewer­bungs­ver­fah­ren zur dau­er­haf­ten Beset­zung der Stel­le teil­zu­neh­men. Dar­an war die Klä­ge­rin trotz der von ihr behaup­te­ten Äuße­run­gen der bei­den der Fagott­grup­pe ange­hö­ren­den Musi­ker, ihr unab­hän­gig von ihrer Leis­tung bei dem Pro­be­spiel die Stim­me zu ver­wei­gern, nicht gehin­dert. Die­se angeb­li­chen Äuße­run­gen sind im Übri­gen für die Bewer­tung der Inter­es­sen­la­ge der Par­tei­en zum Zeit­punkt des Abschlus­ses der Befris­tungs­ver­ein­ba­rung am 15.07.2011 nicht von Bedeu­tung, da die Äuße­run­gen erst im Anschluss an die von der Klä­ge­rin zu Beginn der Spiel­zeit 2011/​2012 geäu­ßer­te Absicht, sich auf die Stel­le zu bewer­ben und damit nach Abschluss der Ver­ein­ba­rung vom 15.07.2011 gefal­len sein sol­len. Zum Zeit­punkt der Ver­ein­ba­rung vom 15.07.2011 hat­te sich die Klä­ge­rin weder auf die Stel­le bewor­ben noch an vor­he­ri­gen Pro­be­spie­len teil­ge­nom­men.

Eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung der Klä­ge­rin durch die Befris­tung ergibt sich auch nicht dar­aus, dass ihr die Tätig­keit der 1. (Solo-)Fagottistin auf­grund von vier Ver­ein­ba­run­gen nahe­zu vier Jah­re lang über­tra­gen war. Die rela­tiv lan­ge Dau­er der Über­brü­ckung bis zur Neu­be­set­zung der Stel­le beruht dar­auf, dass zunächst der erkrank­te Stel­len­in­ha­ber zu ver­tre­ten war und nach des­sen Aus­schei­den noch der Dienst­an­tritt des neu­en Gene­ral­mu­sik­di­rek­tors abge­war­tet wer­den soll­te. Da nach dem Aus­schei­den des frü­he­ren Stel­len­in­ha­bers die Stel­le ab Sep­tem­ber 2009 monat­lich aus­ge­schrie­ben wur­de und meh­re­re Pro­be­spie­le statt­fan­den, kann nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Arbeit­ge­be­rin nicht die Absicht hat­te, die Stel­le end­gül­tig zu beset­zen, son­dern sich auf Dau­er mit der befris­te­ten Über­tra­gung der Tätig­keit an die Klä­ge­rin behel­fen woll­te.

Da die Klä­ge­rin durch die Befris­tung der Über­tra­gung der Tätig­keit einer 1. (Solo-)Fagottistin – auch unter Berück­sich­ti­gung der Gesamt­dau­er der Tätig­keit und der Anzahl der Befris­tungs­ver­ein­ba­run­gen – nicht unan­ge­mes­sen benach­tei­ligt wird, kann auch nicht von einer rechts­miss­bräuch­li­chen Ver­trags­ge­stal­tung aus­ge­gan­gen wer­den. Es kann des­halb offen­blei­ben, ob bei der Über­prü­fung der Wirk­sam­keit der Befris­tung einer Ver­trags­be­din­gung über­haupt eine Rechts­miss­brauchs­kon­trol­le nach den vom Bun­des­ar­beits­ge­richt zur Sach­grund­be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 TzB­fG ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen des insti­tu­tio­nel­len Rechts­miss­brauchs 17 vor­zu­neh­men ist.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 7. Okto­ber 2015 – 7 AZR 945/​13

  1. vom 01.07.1971 in der Fas­sung vom 31.10.2009
  2. vgl. etwa BAG 22.01.2014 – 7 AZR 243/​12, Rn. 28; 19.09.2007 – 4 AZR 670/​06, Rn. 30, BAGE 124, 110
  3. vgl. BAG 15.05.2013 – 7 AZR 665/​11, Rn. 44 mwN, BAGE 145, 142
  4. vgl. BAG 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 29; 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 18, BAGE 140, 191; 18.06.2008 – 7 AZR 245/​07, Rn.19
  5. st. Rspr., vgl. etwa BAG 2.09.2009 – 7 AZR 233/​08, Rn. 22, BAGE 132, 59; 27.07.2005 – 7 AZR 486/​04, zu B I 1 der Grün­de, BAGE 115, 274
  6. vgl. BAG 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 31; 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 17, BAGE 140, 191
  7. vgl. BAG 18.01.2006 – 7 AZR 191/​05, Rn. 34
  8. BAG 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 34; 27.07.2005 – 7 AZR 486/​04, zu B II 1 e aa der Grün­de, BAGE 115, 274
  9. BAG 31.08.2005 – 5 AZR 545/​04, zu II 3 a der Grün­de, BAGE 115, 372
  10. vgl. BAG 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 36; 27.07.2005 – 7 AZR 486/​04, zu B II 1 e bb der Grün­de, BAGE 115, 274
  11. st. Rspr., vgl. etwa BAG 10.12 2014 – 7 AZR 1009/​12, Rn. 46; 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 21, BAGE 140, 191
  12. BAG 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 22, BAGE 140, 191; 2.09.2009 – 7 AZR 233/​08, Rn. 30, 38, BAGE 132, 59
  13. BAG 2.09.2009 – 7 AZR 233/​08, Rn. 30, 38, aaO
  14. vgl. BAG 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 23, BAGE 140, 191; 27.07.2005 – 7 AZR 486/​04, zu B II 2 b bb (1) der Grün­de, BAGE 115, 274
  15. vgl. BAG 15.12 2011 – 7 AZR 394/​10, Rn. 24, aaO
  16. vgl. BAG 15.08.1984 – 7 AZR 228/​82, zu II 5 b der Grün­de, BAGE 46, 163
  17. vgl. etwa BAG 29.04.2015 – 7 AZR 310/​13, Rn. 24 ff.; 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09, Rn. 38 ff., BAGE 142, 308