Befris­tung bei einer Abord­nungs­ver­tre­tung

Eine Ver­tre­tungs­be­fris­tung schei­det nicht immer aus, wenn der Arbeit­ge­ber einer Stamm­kraft zeit­wei­se ande­re Tätig­kei­ten zuweist und deren eigent­li­che Auf­ga­ben einer dafür ein­ge­stell­ten Ver­tre­tungs­kraft über­trägt. Viel­mehr ist nach der inzwi­schen ent­wi­ckel­ten Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung 1 danach zu unter­schei­den, ob ein Fall der unmit­tel­ba­ren bzw. mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung vor­liegt, die auch bei einer "Abord­nung" der Stamm­kraft einen befris­te­ten Arbeits­ver­trag grund­sätz­lich recht­fer­ti­gen kann, oder ob von einem Fall der soge­nann­ten gedank­li­chen Zuord­nung aus­zu­ge­hen ist, bei dem die­se Mög­lich­keit aus­schei­det.

Befris­tung bei einer Abord­nungs­ver­tre­tung

Der Grund für die Befris­tung liegt in Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber bereits zu einem vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Arbeit­neh­mer in einem Arbeits­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Arbeit­neh­mers rech­net. Für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Arbeit­neh­mer oblie­gen­den Auf­ga­ben durch einen Ver­tre­ter besteht von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis. Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt daher einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des Ver­tre­ters muss wegen des Arbeits­kräf­te­be­darfs erfol­gen, der durch die vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers ent­steht. Nimmt der Arbeit­ge­ber den Ver­tre­tungs­fall zum Anlass für eine befris­te­te Beschäf­ti­gung, ist auf­grund der Umstän­de bei Ver­trags­schluss zu beur­tei­len, ob der Bedarf für die Beschäf­ti­gung des Ver­tre­ters auf die Abwe­sen­heit des zeit­wei­lig aus­fal­len­den Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren ist 2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann auch durch die vor­über­ge­hen­de Abord­nung der Stamm­kraft ein Ver­tre­tungs­be­darf iSd. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG ent­ste­hen. In den Fäl­len der unmit­tel­ba­ren und der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung erfor­dert es der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht, dass der zu ver­tre­ten­de Arbeit­neh­mer an der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung ins­ge­samt ver­hin­dert ist. Ande­res gilt in Fäl­len der sog. gedank­li­chen Zuord­nung. Dies ergibt die Aus­le­gung des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG 3.

Im Fal­le der Abord­nung der Stamm­kraft kann deren unmit­tel­ba­re oder mit­tel­ba­re Ver­tre­tung die Befris­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der Ver­tre­tungs­kraft recht­fer­ti­gen.

Bereits der Wort­sinn des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG spricht dafür, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht not­wen­dig die voll­stän­di­ge Abwe­sen­heit des "ande­ren Arbeit­neh­mers" vom Betrieb oder Unter­neh­men vor­aus­setzt, son­dern es genügt, wenn die­ser – gleich aus wel­chem Grund – an der Erbrin­gung der "eigent­lich" geschul­de­ten Arbeits­leis­tung ver­hin­dert ist. Dies gilt jeden­falls dann, wenn die­se Arbeits­leis­tung im Wege der unmit­tel­ba­ren Ver­tre­tung dem Ver­tre­ter über­tra­gen wird. Die­ser wird dann "zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers" beschäf­tigt. Ins­be­son­de­re kommt es nach dem Wort­laut des Geset­zes nicht dar­auf an, ob der Ver­tre­tungs­be­darf sei­nen Grund in der Sphä­re des zu ver­tre­ten­den Arbeit­neh­mers oder in der Sphä­re des Arbeit­ge­bers hat 4.

Die Geset­zes­ge­schich­te bestä­tigt die­se Aus­le­gung. In der amt­li­chen Begrün­dung zu § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG heißt es, ein Ver­tre­tungs­fall lie­ge vor, wenn durch den zeit­wei­li­gen Aus­fall eines Arbeit­neh­mers, zB auf­grund "Krank­heit, Beur­lau­bung, Ein­be­ru­fung zum Wehr­dienst, Abord­nung ins Aus­land", ein vor­über­ge­hen­der Bedarf zur Beschäf­ti­gung eines ande­ren Arbeit­neh­mers ent­steht 5. Das letz­te Bei­spiel zeigt, dass der Sach­grund der Ver­tre­tung nicht nur in Fäl­len der vom Arbeit­ge­ber nicht beein­fluss­ba­ren Abwe­sen­heit der Stamm­kraft, son­dern auch dann in Betracht kommt, wenn die Abwe­sen­heit der Stamm­kraft von "ihrem" Stamm­ar­beits­platz auf einer Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers beruht. Da die genann­ten Bei­spiel­fäl­le nicht abschlie­ßend sind, kann auch nicht ange­nom­men wer­den, dass nach dem Wil­len des Gesetz­ge­bers ein Ver­tre­tungs­fall nur bei einer Abord­nung ins Aus­land vor­lie­gen kön­ne. Viel­mehr besteht der Bedarf, die Arbeits­leis­tung des abge­ord­ne­ten Arbeit­neh­mers zu erset­zen, auch bei einer Abord­nung im Inland 6.

Das Ergeb­nis wird durch die Sys­te­ma­tik des § 14 Abs. 1 Satz 2 TzB­fG gestützt. Die Ver­tre­tungs­be­fris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG ist ein Unter­fall des vor­über­ge­hen­den "betrieb­li­chen" Bedarfs an Arbeits­leis­tung iSv. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzB­fG. Die Sach­grün­de unter­schei­den sich nur dar­in, dass bei der Ver­tre­tung der Bedarf an Arbeits­kräf­ten unver­än­dert besteht und nur der Aus­fall eines oder meh­re­rer Mit­ar­bei­ter kom­pen­siert wer­den soll, wäh­rend im Fall des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzB­fG ein vor­über­ge­hen­der Arbeits­kräf­te­mehr­be­darf besteht. Der sys­te­ma­ti­sche Zusam­men­hang die­ser Sach­grün­de lässt daher den Schluss zu, dass die den vor­über­ge­hen­den Ver­tre­tungs­be­darf begrün­den­den "betrieb­li­chen" Umstän­de nicht not­wen­dig aus der Sphä­re der Stamm­kraft stam­men müs­sen 7.

Der Sach­grund der Ver­tre­tung kommt bei einem ander­wei­ti­gen Ein­satz eines Stamm­ar­beit­neh­mers im Unter­neh­men aller­dings nur in Betracht, wenn der Arbeit­ge­ber die damit ver­bun­de­ne Umor­ga­ni­sa­ti­on unmit­tel­bar oder mit­tel­bar mit einer befris­te­ten Neu­ein­stel­lung ver­knüpft, der befris­tet beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer also unmit­tel­bar für die ander­wei­tig ein­ge­setz­te Stamm­kraft beschäf­tigt wird oder sich die Ver­bin­dung zu die­sem ander­wei­ti­gen Ein­satz durch eine Ver­tre­tungs­ket­te ver­mit­telt. Es reicht hin­ge­gen nicht aus, wenn die Ein­stel­lung des befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers ledig­lich wegen der "gedank­li­chen Zuord­nung" dem vor­über­ge­hend im Unter­neh­men ander­wei­tig ein­ge­setz­ten Beschäf­tig­ten zuge­ord­net wer­den kann 8.

Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt für den Fall der Ver­tre­tung einer aus dem Unter­neh­men – etwa auf­grund Eltern­zeit oder Krank­heit – abwe­sen­den Stamm­kraft ange­nom­men, dass die für den Befris­tungs­grund der Ver­tre­tung not­wen­di­ge Kau­sa­li­tät zwi­schen der Abwe­sen­heit die­ser Stamm­kraft und dem Ein­satz des befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers auch dann gege­ben ist, wenn weder eine unmit­tel­ba­re Ver­tre­tung noch eine Ver­tre­tungs­ket­te vor­liegt, der Arbeit­neh­mer jedoch der abwe­sen­den Stamm­kraft gedank­lich zuge­ord­net wer­den kann. Dies setzt vor­aus, dass die Stamm­kraft auch auf der Posi­ti­on des befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers ein­ge­setzt wer­den könn­te und sich die gedank­li­che Zuord­nung auf­grund einer Doku­men­ta­ti­on – zB im Arbeits­ver­trag – hin­rei­chend fest­stel­len lässt 9. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dies damit begrün­det, dass die Abwe­sen­heit eines Stamm­ar­beit­neh­mers aus dem Unter­neh­men die Orga­ni­sa­ti­ons­be­fug­nis des Arbeit­ge­bers unbe­rührt lässt und des­halb auch in die­sen Fäl­len eine Kau­sa­li­tät zwi­schen der Abwe­sen­heit der ver­tre­te­nen Stamm­kraft und der Befris­tung des Arbeits­ver­trags des befris­tet ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers besteht. Denn letzt­lich lässt die Abwe­sen­heit der vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Stamm­kraft die Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­se des Arbeit­ge­bers unbe­rührt 10.

Die­se Über­le­gun­gen sind jedoch auf Ver­tre­tungs­fäl­le, die durch die vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit der Stamm­kraft auf­grund eines ander­wei­ti­gen Ein­sat­zes im Unter­neh­men aus­ge­löst wer­den, nicht über­trag­bar. In die­sem Fall hat der Arbeit­ge­ber von sei­nen Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­sen bereits dadurch Gebrauch gemacht, dass er die von ihrem Arbeits­platz vor­über­ge­hend abwe­sen­de Stamm­kraft ander­wei­tig ein­ge­setzt hat. Auf­grund der­sel­ben orga­ni­sa­to­ri­schen Ent­schei­dung kann eine Kau­sa­li­tät zur befris­te­ten Ein­stel­lung eines Arbeit­neh­mers daher nicht dadurch begrün­det wer­den, dass der Arbeit­ge­ber die Stamm­kraft auch mit der Tätig­keit des befris­tet ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mers hät­te betrau­en kön­nen. Der Arbeit­ge­ber kann von sei­nen Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­sen – bei iden­ti­schem Anlass – nur ein­mal Gebrauch machen. Er kann sich nicht dar­auf beru­fen, er hät­te sie, wenn er sie nicht so wie gesche­hen aus­ge­übt hät­te, in ande­rer Wei­se aus­üben kön­nen. Von den Fäl­len der voll­stän­di­gen Abwe­sen­heit der Stamm­kraft – etwa wegen Urlaubs oder Krank­heit – unter­schei­den sich die Fäl­le der Abord­nung ent­schei­dend dadurch, dass der Arbeit­ge­ber an der Aus­übung die­ser Rech­te nicht gehin­dert ist, son­dern sie wahr­nimmt. Wür­de es auch in einem sol­chen Fall zur Befris­tung des Arbeits­ver­trags mit der "Ver­tre­tungs­kraft" genü­gen, dass der Arbeit­ge­ber sei­ne Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­se auch in ande­rer Wei­se als von ihm tat­säch­lich prak­ti­ziert hät­te aus­üben kön­nen, so wür­de dem Arbeit­ge­ber die Mög­lich­keit eröff­net, sich ohne sach­li­che Recht­fer­ti­gung Befris­tungs­mög­lich­kei­ten selbst zu schaf­fen. Das wäre mit dem aus dem TzB­fG fol­gen­den Gebot einer wirk­sa­men Befris­tungs­kon­trol­le unver­ein­bar 11.

Die Pro­gno­se des Arbeit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs durch die Rück­kehr des Ver­tre­te­nen ist Teil des Sach­grunds der Ver­tre­tung. Erfor­der­lich ist, dass der Arbeit­ge­ber berech­tig­ter­wei­se mit der Rück­kehr der Stamm­kraft rech­nen durf­te. Bei die­ser Prü­fung sind die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt im Urteil vom 16. Janu­ar 2013 12 für die "Abord­nungs­ver­tre­tung" ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze zu berück­sich­ti­gen. Danach kann der Arbeit­ge­ber in der Regel nicht schon dann mit der Rück­kehr der Stamm­kraft rech­nen, wenn die­se einen Anspruch auf Wie­der­auf­nah­me ihrer bis­he­ri­gen Tätig­keit hat. Die­ser vom Bun­des­ar­beits­ge­richt für die Fäl­le der voll­stän­di­gen Abwe­sen­heit der Stamm­kraft – etwa auf­grund von Krank­heit, Urlaub oder Frei­stel­lung – ent­wi­ckel­te Grund­satz 13, Rn. 17, BAGE 136, 168)) lässt sich nicht unein­ge­schränkt auf die Fäl­le der Abord­nung über­tra­gen. Anders als bei dem für den Arbeit­ge­ber "fremd­be­stimm­ten" Aus­fall der Stamm­kraft hängt hier die vor­aus­sicht­li­che Rück­kehr der Stamm­kraft regel­mä­ßig nicht nur von Umstän­den in deren Sphä­re, son­dern ganz maß­geb­lich auch von Umstän­den und Ent­schei­dun­gen ab, die in der Sphä­re des Arbeit­ge­bers lie­gen. Die Rück­kehr des abge­ord­ne­ten Arbeit­neh­mers auf sei­nen Stamm­ar­beits­platz ist häu­fig durch den Arbeit­ge­ber plan- und steu­er­bar. Die­ser struk­tu­rel­le Unter­schied zu den Fäl­len der für den Arbeit­ge­ber "fremd­be­stimm­ten" Abwe­sen­heit der Stamm­kraft ist bei der vom Arbeit­ge­ber anzu­stel­len­den Rück­kehr­pro­gno­se zu berück­sich­ti­gen. Die­se kann sich daher nicht dar­auf beschrän­ken, die Stamm­kraft wer­de, sofern sie nichts Gegen­tei­li­ges erklärt hat, auf ihren Arbeits­platz zurück­keh­ren. Viel­mehr muss der Arbeit­ge­ber bei der Pro­gno­se über die vor­aus­sicht­li­che Rück­kehr der abge­ord­ne­ten Stamm­kraft sämt­li­che Umstän­de des Ein­zel­falls wür­di­gen. Dazu gehö­ren nicht nur etwai­ge Erklä­run­gen der abge­ord­ne­ten Stamm­kraft über ihre Rück­kehr­ab­sich­ten, son­dern ins­be­son­de­re auch die Pla­nungs- und Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen des Arbeit­ge­bers. Je nach Lage des Ein­zel­falls kann der Zweck der Abord­nung es nahe­le­gen, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeits­platz des ander­wei­tig ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mers frei hält. Er kann aber auch gegen eine sol­che Annah­me spre­chen. Von Bedeu­tung kön­nen zudem ihre Dau­er sowie etwai­ge wie­der­hol­te Ver­län­ge­run­gen der Abord­nung sein. Zu berück­sich­ti­gen ist ggf. auch, ob die Abord­nung dem Wunsch des Beschäf­tig­ten ent­sprach oder gegen sei­nen Wil­len erfolg­te. Eben­falls ist zu wür­di­gen, ob die Rück­kehr der Stamm­kraft auf ihren Arbeits­platz nach Ablauf der Abord­nung auto­ma­tisch erfolgt oder ob es hier­zu einer wei­te­ren Ent­schei­dung bedarf. Dabei kann auch eine Rol­le spie­len, ob eine sol­che Ent­schei­dung allein vom Wil­len der Stamm­kraft, vom Wil­len des Arbeit­ge­bers oder von einem bei­der­sei­ti­gen Ein­ver­neh­men abhängt. Der­ar­ti­ge, hier nicht abschlie­ßend bezeich­ne­te und nicht in jedem Ein­zel­fall in glei­cher Wei­se zwin­gend zu beach­ten­de Umstän­de muss der Arbeit­ge­ber im Befris­tungs­kon­troll­pro­zess dar­le­gen. Sache des Tat­sa­chen­ge­richts ist die Wür­di­gung, ob der Arbeit­ge­ber bei Abschluss des befris­te­ten Arbeits­ver­trags berech­tig­ter­wei­se mit der Rück­kehr der abge­ord­ne­ten Stamm­kraft rech­nen durf­te 14.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urtei­le vom 10. Juli 2013 – 7 AZR 833/​11 und 7 AZR 761/​11

  1. BAG 16.01.2013 – 7 AZR 661/​11 und 7 AZR 662/​11; 13.02.2013 – 7 AZR 324/​11[]
  2. BAG 6.10.2010 – 7 AZR 397/​09, Rn.19 bis 21 mwN, BAGE 136, 17; 13.02.2013 – 7 AZR 324/​11, Rn. 21[]
  3. BAG 16.01.2013 – 7 AZR 661/​11, Rn. 14 ff.; 13.02.2013 – 7 AZR 324/​11, Rn. 22 ff.[]
  4. BAG 13.02.2013 – 7 AZR 324/​11, Rn. 23[]
  5. BT-Drucks. 14/​4374 S.19[]
  6. BAG 13.02.2013 – 7 AZR 324/​11, Rn. 24[]
  7. BAG 13.02.2013 – 7 AZR 324/​11, Rn. 25[]
  8. BAG 16.01.2013 – 7 AZR 662/​11, Rn.20 ff.; 13.02.2013 – 7 AZR 324/​11, Rn. 26[]
  9. BAG 10.10.2012 – 7 AZR 462/​11, Rn.19 mwN[]
  10. vgl. BAG 25.03.2009 – 7 AZR 34/​08, Rn. 14 f.[]
  11. BAG 13.02.2013 – 7 AZR 324/​11, Rn. 29; vgl. zur Haus­halts­be­fris­tung BAG 9.03.2011 – 7 AZR 728/​09, Rn. 31, BAGE 137, 178[]
  12. BAG 16.01.2013 – 7 AZR 661/​11, Rn.20 ff.[]
  13. vgl. BAG 17.11.2010 – 7 AZR 443/​09 ((A[]
  14. vgl. BAG 16.01.2013 – 7 AZR 661/​11, Rn. 22[]