Nach § 21 Abs. 1 BEEG, § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausfallenden Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Teil des Sachgrundes ist daher eine Prognose des Arbeitgebers über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs durch Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters. Der Sachgrund der Vertretung setzt des Weiteren einen Kausalzusammenhang zwischen dem zeitweiligen Ausfall des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters voraus. Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers muss wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgen, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht1.
Es muss sich deshalb aus den Umständen bei Vertragsschluss ergeben, dass der Bedarf für die Beschäftigung des Vertreters auf die Abwesenheit des zeitweilig ausgefallenen Arbeitnehmers zurückzuführen ist. Die Anforderungen an den Kausalzusammenhang und seine Darlegung durch den Arbeitgeber richten sich dabei nach der Form der Vertretung2.
Geht es um eine unmittelbare Vertretung, hat der Arbeitgeber darzulegen, dass der Vertreter nach dem Arbeitsvertrag mit Aufgaben betraut worden ist, die zuvor dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer übertragen waren3.
Wird die Tätigkeit des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters nicht von dem Vertreter, sondern einem anderen Arbeitnehmer oder mehreren anderen Arbeitnehmern ausgeübt (mittelbare Vertretung), hat der Arbeitgeber zur Darstellung des Kausalzusammenhangs grundsätzlich die Vertretungskette zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter darzulegen. Auch ohne dass eine Vertretungskette vorliegt, kann die Kausalität bei der mittelbaren Vertretung auch dann bestehen, wenn der Arbeitgeber – was ihm auch im Vertretungsfalle unbenommen ist – die Aufgaben in seinem Betrieb oder seiner Dienststelle neu verteilt. Er hat dann zunächst die bisher dem vertretenen Mitarbeiter übertragenen Aufgaben darzustellen. Anschließend ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen oder mehrere Mitarbeiter zu schildern. Schließlich ist darzulegen, dass sich die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten Aufgabenzuweisung ergeben4.
Die erforderliche Kausalität kann sich aber auch daraus ergeben, dass der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Mitarbeiter im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen. Zur Gewährleistung des Kausalzusammenhanges zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft ist es erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten nach außen erkennbar gedanklich zuordnet. Nur so ist gewährleistet, dass die Einstellung tatsächlich auf der Abwesenheit des zu vertretenen Mitarbeiters beruht und nicht etwa auf die Abwesenheit eines Mitarbeiters, die Vertretung durch eine Vielzahl weiterer Arbeitnehmer gestützt wird5. Die gedankliche Zuordnung kann insbesondere durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag geschehen6.
Unionsrechtliche Gründe stehen der weiteren Anwendung dieser Grundsätze nicht entgegen. Die Abdeckung eines Vertretungsbedarfs durch den Abschluss befristeter Arbeitsverträge ist – selbst wenn sich aufgrund der Größe des arbeitgeberseitigen Betriebes oder der Dienststelle ständig ein Vertretungsbedarf ergibt – grundsätzlich nicht missbräuchlich iSd. § 5 RL 1999/70/EG des Rates vom 28.06.1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18.03.19997. Es ist lediglich zu prüfen, ob im Einzelfall ein institutioneller Rechtsmissbrauch vorliegt8.
Der Sachgrund der Vertretung setzt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG voraus, dass der Arbeitnehmer „zur“ Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Das setzt eine Kausalitätskette voraus. Würde bei der gedanklichen Zuordnung auf die Möglichkeit verzichtet werden, den vertretenen Mitarbeiter so einzusetzen, wie den befristet beschäftigten Vertreter, wäre diese Kausalität nicht mehr gegeben. Das wäre mit den gesetzlichen Vorgaben nicht vereinbar. Eine wirksame Befristungskontrolle wäre nicht mehr gewährleistet9.
Befristung wegen eines Gesamtvertretungsbedarfs
Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung angenommen, dass im Schulbereich der Sachgrund der Vertretung sich auch aus einem schuljahresbezogenen Gesamtvertretungsbedarf ergeben kann.
Die Rechtsprechung ging von den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 13.04.198310 und vom 03.12.198611 aus. Diese Entscheidungen betrafen den Gesamtvertretungsbedarf an bayerischen Volksschulen, der auf der Ebene der Bezirksregierungen ermittelt wurde. Das Bundesarbeitsgericht hat in seinen Entscheidungen zum einen angenommen, eine Ermittlung des Gesamtvertretungsbedarfs sei schuljahresbezogen möglich. Er ist zum anderen davon ausgegangen, es reiche aus, wenn insgesamt in dem Organisationsbereich, der für den Einsatz der Lehrer zuständig sei, ein Vertretungsbedarf entstehe, der ausgeglichen werde und sei es auch an einer anderen Schule. Das Bundesarbeitsgericht hat dabei darauf abgestellt12, dass innerhalb des Organisationsbereichs ohne weiteres Versetzungen möglich sind. Als Grenze des Gesamtvertretungsbedarfs hat er angesehen, dass nicht mehr Vertretungslehrer befristet eingestellt werden dürfen, als es insgesamt an Vertretungsbedarf gibt.
Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht dann mit seiner Entscheidung vom 20.01.199913 weiterentwickelt. Er hat als Unterschied zur unmittelbaren und zur mittelbaren Einzelvertretung herausgearbeitet, „daß innerhalb einer durch Organisationsentscheidung festgelegten Verwaltungseinheit der Vertretungsbedarf für das Lehrpersonal eines Schulbereichs bezogen auf ein Schuljahr rechnerisch ermittelt und durch befristet eingestellte Vertretungskräfte abgedeckt wird, die – von Ausnahmen abgesehen – nicht an den Schulen der zu vertretenden Lehrkräfte eingesetzt werden oder deren Fächerkombination unterrichten“14. Er hat deshalb im Bereich des organisatorisch zuständigen Berliner Landesschulamts „grundsätzlich eine schultypenunabhängige Ermittlung und einen Ausgleich des Vertretungsbedarfs bei Lehrkräften“ zugelassen, „soweit das Landesschulamt über uneingeschränkte Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse verfügt und im Stande ist, Personalüberhänge und Personalbedarfslagen im Schulbereich unabhängig vom jeweiligen Schultyp auszugleichen und dazu die angestellten oder verbeamteten planmäßigen Lehrer ohne Rücksicht auf deren Lehrbefähigung und Status zur Abdeckung eines vorübergehenden Personalbedarfs an allen Berliner Schulen einzusetzen“15. Für unerheblich hat es das Bundesarbeitsgericht dabei gehalten, „ob der Arbeitgeber bei der Auswahl von Vertretungskräften fachspezifische Bedarfslagen berücksichtigt, die nicht auf dem Ausfall von Lehrern, sondern auf einer unzureichenden Ausstattung mit planmäßigen Lehrkräften beruhen“ und dabei angenommen, dies gelte „jedenfalls dann, wenn das beklagte Land nicht daran gehindert ist, für den Unterricht in diesen Fächern vorhandene planmäßige Lehrkräfte fachfremd zu verwenden“16.
Das Bundesarbeitsgericht lässt es nunmehr dahingestellt, ob an dem Rechtsinstitut der schuljahresbezogenen Gesamtvertretung festzuhalten ist, welche Modifikationen gegebenenfalls vorzunehmen sind und welche schulorganisatorischen Einheiten für die Anwendung dieses Rechtsinstituts gegebenenfalls in Betracht kämen. Jedenfalls setzt eine Gesamtvertretung eine Beurteilung des schuljahresbezogenen Gesamtvertretungsbedarfs voraus.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 10. Oktober 2012 – 7 AZR 462/11
- BAG 06.10.2010 – 7 AZR 397/09, Rn.19 mwN, BAGE 136, 17[↩]
- BAG 06.10.2010 – 7 AZR 397/09, Rn.20 mwN, BAGE 136, 17[↩]
- BAG 06.10.2010 – 7 AZR 397/09, Rn. 21 mwN, BAGE 136, 17[↩]
- BAG 06.10.2010 – 7 AZR 397/09, Rn. 22 mwN, BAGE 136, 17[↩]
- vgl. BAG 12.01.2011 – 7 AZR 194/09, Rn. 15, AP TzBfG § 14 Nr. 78 = EzA TzBfG § 14 Nr. 73[↩]
- BAG 6.10.2010 – 7 AZR 397/09, Rn. 23 mwN, BAGE 136, 17[↩]
- vgl. EuGH 26.01.2012 – C-586/10 [Kücük], Rn. 50, AP Richtlinie 99/70/EG Nr. 9 = EzA TzBfG § 14 Nr. 80[↩]
- vgl. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/09 – DB 2012, 2813 und – 7 AZR 783/10 – DB 2012, 2634[↩]
- vgl. BAG 12.01.2011 – 7 AZR 194/09, Rn. 22, AP TzBfG § 14 Nr. 78 = EzA TzBfG § 14 Nr. 73[↩]
- BAG 13.04.1983 – 7 AZR 51/81, BAGE 42, 203[↩]
- BAG 03.12.1986 – 7 AZR 354/85, BAGE 54, 10[↩]
- BAG 13.04.1983 – 7 AZN 51/81 – zu II 4 der Gründe, aaO[↩]
- BAG 20.01.1999 – 7 AZR 640/97, BAGE 90, 335; ohne inhaltliche Änderungen nehmen darauf Bezug: BAG 09.06.1999 – 7 AZR 35/98 – und 23.02.2000 – 7 AZR 555/98 – RzK I 9 c Nr. 35; lediglich erwähnt ist der Begriff in der Entscheidung BAG 06.10.2010 – 7 AZR 397/09, Rn. 24, BAGE 136, 17[↩]
- BAG 20.01.1999 – 7 AZR 640/97 – zu II 2 a der Gründe, aaO[↩]
- BAG 20.01.1999 – 7 AZR 640/97 – zu II 3 der Gründe, aaO[↩]
- BAG 20.01.1999 – 7 AZR 640/97 – zu III 1 b der Gründe, aaO[↩]
