Befris­tung des Arbeits­ver­trags für eine Ver­tre­tung

Nach § 21 Abs. 1 BEEG, § 14 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 TzB­fG liegt ein sach­li­cher Grund für die Befris­tung eines Arbeits­ver­trags vor, wenn der Arbeit­neh­mer zur Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers beschäf­tigt wird. Der Grund für die Befris­tung liegt in Ver­tre­tungs­fäl­len dar­in, dass der Arbeit­ge­ber bereits zu einem vor­über­ge­hend aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter in einem Rechts­ver­hält­nis steht und mit der Rück­kehr die­ses Mit­ar­bei­ters rech­net. Damit besteht für die Wahr­neh­mung der an sich dem aus­fal­len­den Mit­ar­bei­ter oblie­gen­den Arbeits­auf­ga­ben durch eine Ver­tre­tungs­kraft von vorn­her­ein nur ein zeit­lich begrenz­tes Bedürf­nis. Teil des Sach­grun­des ist daher eine Pro­gno­se des Arbeit­ge­bers über den vor­aus­sicht­li­chen Weg­fall des Ver­tre­tungs­be­darfs durch Rück­kehr des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters. Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt des Wei­te­ren einen Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem zeit­wei­li­gen Aus­fall des Ver­tre­te­nen und der Ein­stel­lung des Ver­tre­ters vor­aus. Der Ein­satz des befris­tet beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mers muss wegen des Arbeits­kräf­te­be­darfs erfol­gen, der durch die vor­über­ge­hen­de Abwe­sen­heit des zu ver­tre­ten­den Mit­ar­bei­ters ent­steht 1.

Befris­tung des Arbeits­ver­trags für eine Ver­tre­tung

Es muss sich des­halb aus den Umstän­den bei Ver­trags­schluss erge­ben, dass der Bedarf für die Beschäf­ti­gung des Ver­tre­ters auf die Abwe­sen­heit des zeit­wei­lig aus­ge­fal­le­nen Arbeit­neh­mers zurück­zu­füh­ren ist. Die Anfor­de­run­gen an den Kau­sal­zu­sam­men­hang und sei­ne Dar­le­gung durch den Arbeit­ge­ber rich­ten sich dabei nach der Form der Ver­tre­tung 2.

Geht es um eine unmit­tel­ba­re Ver­tre­tung, hat der Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen, dass der Ver­tre­ter nach dem Arbeits­ver­trag mit Auf­ga­ben betraut wor­den ist, die zuvor dem vor­über­ge­hend abwe­sen­den Arbeit­neh­mer über­tra­gen waren 3.

Wird die Tätig­keit des zeit­wei­se aus­ge­fal­le­nen Mit­ar­bei­ters nicht von dem Ver­tre­ter, son­dern einem ande­ren Arbeit­neh­mer oder meh­re­ren ande­ren Arbeit­neh­mern aus­ge­übt (mit­tel­ba­re Ver­tre­tung), hat der Arbeit­ge­ber zur Dar­stel­lung des Kau­sal­zu­sam­men­hangs grund­sätz­lich die Ver­tre­tungs­ket­te zwi­schen dem Ver­tre­te­nen und dem Ver­tre­ter dar­zu­le­gen. Auch ohne dass eine Ver­tre­tungs­ket­te vor­liegt, kann die Kau­sa­li­tät bei der mit­tel­ba­ren Ver­tre­tung auch dann bestehen, wenn der Arbeit­ge­ber – was ihm auch im Ver­tre­tungs­fal­le unbe­nom­men ist – die Auf­ga­ben in sei­nem Betrieb oder sei­ner Dienst­stel­le neu ver­teilt. Er hat dann zunächst die bis­her dem ver­tre­te­nen Mit­ar­bei­ter über­tra­ge­nen Auf­ga­ben dar­zu­stel­len. Anschlie­ßend ist die Neu­ver­tei­lung die­ser Auf­ga­ben auf einen oder meh­re­re Mit­ar­bei­ter zu schil­dern. Schließ­lich ist dar­zu­le­gen, dass sich die dem Ver­tre­ter zuge­wie­se­nen Tätig­kei­ten aus der geän­der­ten Auf­ga­ben­zu­wei­sung erge­ben 4.

Die erfor­der­li­che Kau­sa­li­tät kann sich aber auch dar­aus erge­ben, dass der Arbeit­ge­ber recht­lich und tat­säch­lich in der Lage wäre, dem vor­über­ge­hend abwe­sen­den Mit­ar­bei­ter im Fal­le sei­ner Anwe­sen­heit die dem Ver­tre­ter zuge­wie­se­nen Auf­ga­ben zu über­tra­gen. Zur Gewähr­leis­tung des Kau­sal­zu­sam­men­han­ges zwi­schen der zeit­wei­li­gen Arbeits­ver­hin­de­rung der Stamm­kraft und der Ein­stel­lung der Ver­tre­tungs­kraft ist es erfor­der­lich, dass der Arbeit­ge­ber bei Ver­trags­schluss mit dem Ver­tre­ter des­sen Auf­ga­ben einem oder meh­re­ren vor­über­ge­hend abwe­sen­den Beschäf­tig­ten nach außen erkenn­bar gedank­lich zuord­net. Nur so ist gewähr­leis­tet, dass die Ein­stel­lung tat­säch­lich auf der Abwe­sen­heit des zu ver­tre­te­nen Mit­ar­bei­ters beruht und nicht etwa auf die Abwe­sen­heit eines Mit­ar­bei­ters, die Ver­tre­tung durch eine Viel­zahl wei­te­rer Arbeit­neh­mer gestützt wird 5. Die gedank­li­che Zuord­nung kann ins­be­son­de­re durch eine ent­spre­chen­de Anga­be im Arbeits­ver­trag gesche­hen 6.

Uni­ons­recht­li­che Grün­de ste­hen der wei­te­ren Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze nicht ent­ge­gen. Die Abde­ckung eines Ver­tre­tungs­be­darfs durch den Abschluss befris­te­ter Arbeits­ver­trä­ge ist – selbst wenn sich auf­grund der Grö­ße des arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Betrie­bes oder der Dienst­stel­le stän­dig ein Ver­tre­tungs­be­darf ergibt – grund­sätz­lich nicht miss­bräuch­lich iSd. § 5 RL 1999/​70/​EG des Rates vom 28.06.1999 zu der EGB-UNI­CE-CEEP-Rah­men­ver­ein­ba­rung über befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge vom 18.03.1999 7. Es ist ledig­lich zu prü­fen, ob im Ein­zel­fall ein insti­tu­tio­nel­ler Rechts­miss­brauch vor­liegt 8.

Der Sach­grund der Ver­tre­tung setzt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzB­fG vor­aus, dass der Arbeit­neh­mer "zur" Ver­tre­tung eines ande­ren Arbeit­neh­mers beschäf­tigt wird. Das setzt eine Kau­sa­li­täts­ket­te vor­aus. Wür­de bei der gedank­li­chen Zuord­nung auf die Mög­lich­keit ver­zich­tet wer­den, den ver­tre­te­nen Mit­ar­bei­ter so ein­zu­set­zen, wie den befris­tet beschäf­tig­ten Ver­tre­ter, wäre die­se Kau­sa­li­tät nicht mehr gege­ben. Das wäre mit den gesetz­li­chen Vor­ga­ben nicht ver­ein­bar. Eine wirk­sa­me Befris­tungs­kon­trol­le wäre nicht mehr gewähr­leis­tet 9.

Befris­tung wegen eines Gesamt­ver­tre­tungs­be­darfs

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung ange­nom­men, dass im Schul­be­reich der Sach­grund der Ver­tre­tung sich auch aus einem schul­jah­res­be­zo­ge­nen Gesamt­ver­tre­tungs­be­darf erge­ben kann.

Die Recht­spre­chung ging von den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13.04.1983 10 und vom 03.12.1986 11 aus. Die­se Ent­schei­dun­gen betra­fen den Gesamt­ver­tre­tungs­be­darf an baye­ri­schen Volks­schu­len, der auf der Ebe­ne der Bezirks­re­gie­run­gen ermit­telt wur­de. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­nen Ent­schei­dun­gen zum einen ange­nom­men, eine Ermitt­lung des Gesamt­ver­tre­tungs­be­darfs sei schul­jah­res­be­zo­gen mög­lich. Er ist zum ande­ren davon aus­ge­gan­gen, es rei­che aus, wenn ins­ge­samt in dem Orga­ni­sa­ti­ons­be­reich, der für den Ein­satz der Leh­rer zustän­dig sei, ein Ver­tre­tungs­be­darf ent­ste­he, der aus­ge­gli­chen wer­de und sei es auch an einer ande­ren Schu­le. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat dabei dar­auf abge­stellt 12, dass inner­halb des Orga­ni­sa­ti­ons­be­reichs ohne wei­te­res Ver­set­zun­gen mög­lich sind. Als Gren­ze des Gesamt­ver­tre­tungs­be­darfs hat er ange­se­hen, dass nicht mehr Ver­tre­tungs­leh­rer befris­tet ein­ge­stellt wer­den dür­fen, als es ins­ge­samt an Ver­tre­tungs­be­darf gibt.

Die­se Recht­spre­chung hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt dann mit sei­ner Ent­schei­dung vom 20.01.1999 13 wei­ter­ent­wi­ckelt. Er hat als Unter­schied zur unmit­tel­ba­ren und zur mit­tel­ba­ren Ein­zel­ver­tre­tung her­aus­ge­ar­bei­tet, „daß inner­halb einer durch Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung fest­ge­leg­ten Ver­wal­tungs­ein­heit der Ver­tre­tungs­be­darf für das Lehr­per­so­nal eines Schul­be­reichs bezo­gen auf ein Schul­jahr rech­ne­risch ermit­telt und durch befris­tet ein­ge­stell­te Ver­tre­tungs­kräf­te abge­deckt wird, die – von Aus­nah­men abge­se­hen – nicht an den Schu­len der zu ver­tre­ten­den Lehr­kräf­te ein­ge­setzt wer­den oder deren Fächer­kom­bi­na­ti­on unter­rich­ten“ 14. Er hat des­halb im Bereich des orga­ni­sa­to­risch zustän­di­gen Ber­li­ner Lan­des­schul­amts „grund­sätz­lich eine schul­ty­pen­un­ab­hän­gi­ge Ermitt­lung und einen Aus­gleich des Ver­tre­tungs­be­darfs bei Lehr­kräf­ten“ zuge­las­sen, „soweit das Lan­des­schul­amt über unein­ge­schränk­te Ver­set­zungs- und Umset­zungs­be­fug­nis­se ver­fügt und im Stan­de ist, Per­so­nal­über­hän­ge und Per­so­nal­be­darfs­la­gen im Schul­be­reich unab­hän­gig vom jewei­li­gen Schul­typ aus­zu­glei­chen und dazu die ange­stell­ten oder ver­be­am­te­ten plan­mä­ßi­gen Leh­rer ohne Rück­sicht auf deren Lehr­be­fä­hi­gung und Sta­tus zur Abde­ckung eines vor­über­ge­hen­den Per­so­nal­be­darfs an allen Ber­li­ner Schu­len ein­zu­set­zen“ 15. Für uner­heb­lich hat es das Bun­des­ar­beits­ge­richt dabei gehal­ten, „ob der Arbeit­ge­ber bei der Aus­wahl von Ver­tre­tungs­kräf­ten fach­spe­zi­fi­sche Bedarfs­la­gen berück­sich­tigt, die nicht auf dem Aus­fall von Leh­rern, son­dern auf einer unzu­rei­chen­den Aus­stat­tung mit plan­mä­ßi­gen Lehr­kräf­ten beru­hen“ und dabei ange­nom­men, dies gel­te „jeden­falls dann, wenn das beklag­te Land nicht dar­an gehin­dert ist, für den Unter­richt in die­sen Fächern vor­han­de­ne plan­mä­ßi­ge Lehr­kräf­te fach­fremd zu ver­wen­den“ 16.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt lässt es nun­mehr dahin­ge­stellt, ob an dem Rechts­in­sti­tut der schul­jah­res­be­zo­ge­nen Gesamt­ver­tre­tung fest­zu­hal­ten ist, wel­che Modi­fi­ka­tio­nen gege­be­nen­falls vor­zu­neh­men sind und wel­che schul­or­ga­ni­sa­to­ri­schen Ein­hei­ten für die Anwen­dung die­ses Rechts­in­sti­tuts gege­be­nen­falls in Betracht kämen. Jeden­falls setzt eine Gesamt­ver­tre­tung eine Beur­tei­lung des schul­jah­res­be­zo­ge­nen Gesamt­ver­tre­tungs­be­darfs vor­aus.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 10. Okto­ber 2012 – 7 AZR 462/​11

  1. BAG 06.10.2010 – 7 AZR 397/​09, Rn.19 mwN, BAGE 136, 17[]
  2. BAG 06.10.2010 – 7 AZR 397/​09, Rn.20 mwN, BAGE 136, 17[]
  3. BAG 06.10.2010 – 7 AZR 397/​09, Rn. 21 mwN, BAGE 136, 17[]
  4. BAG 06.10.2010 – 7 AZR 397/​09, Rn. 22 mwN, BAGE 136, 17[]
  5. vgl. BAG 12.01.2011 – 7 AZR 194/​09, Rn. 15, AP TzB­fG § 14 Nr. 78 = EzA TzB­fG § 14 Nr. 73[]
  6. BAG 6.10.2010 – 7 AZR 397/​09, Rn. 23 mwN, BAGE 136, 17[]
  7. vgl. EuGH 26.01.2012 – C‑586/​10 [Kücük], Rn. 50, AP Richt­li­nie 99/​70/​EG Nr. 9 = EzA TzB­fG § 14 Nr. 80[]
  8. vgl. BAG 18.07.2012 – 7 AZR 443/​09DB 2012, 2813 und – 7 AZR 783/​10DB 2012, 2634[]
  9. vgl. BAG 12.01.2011 – 7 AZR 194/​09, Rn. 22, AP TzB­fG § 14 Nr. 78 = EzA TzB­fG § 14 Nr. 73[]
  10. BAG 13.04.1983 – 7 AZR 51/​81, BAGE 42, 203[]
  11. BAG 03.12.1986 – 7 AZR 354/​85, BAGE 54, 10[]
  12. BAG 13.04.1983 – 7 AZN 51/​81 – zu II 4 der Grün­de, aaO[]
  13. BAG 20.01.1999 – 7 AZR 640/​97, BAGE 90, 335; ohne inhalt­li­che Ände­run­gen neh­men dar­auf Bezug: BAG 09.06.1999 – 7 AZR 35/​98 – und 23.02.2000 – 7 AZR 555/​98 – RzK I 9 c Nr. 35; ledig­lich erwähnt ist der Begriff in der Ent­schei­dung BAG 06.10.2010 – 7 AZR 397/​09, Rn. 24, BAGE 136, 17[]
  14. BAG 20.01.1999 – 7 AZR 640/​97 – zu II 2 a der Grün­de, aaO[]
  15. BAG 20.01.1999 – 7 AZR 640/​97 – zu II 3 der Grün­de, aaO[]
  16. BAG 20.01.1999 – 7 AZR 640/​97 – zu III 1 b der Grün­de, aaO[]