Beherr­schungs­ver­trag – und der Berech­nungs­durch­griff bei der Betriebs­ren­ten­an­pas­sung

Das Bestehen eines Beherr­schungs­ver­trags schafft eine Gefah­ren­la­ge für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschütz­te Inter­es­se der Betriebs­rent­ner am Wert­erhalt lau­fen­der Leis­tun­gen der betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung. Dies recht­fer­tigt einen Berech­nungs­durch­griff auf die wirt­schaft­li­che Lage des herr­schen­den Unter­neh­mens, wenn sich die durch den Beherr­schungs­ver­trag für die Ver­sor­gungs­emp­fän­ger begrün­de­te Gefah­ren­la­ge ver­wirk­licht hat.

Beherr­schungs­ver­trag – und der Berech­nungs­durch­griff bei der Betriebs­ren­ten­an­pas­sung

Im Pro­zess hat der Ver­sor­gungs­emp­fän­ger zunächst dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen, dass ein Beherr­schungs­ver­trag besteht. Dar­über hin­aus muss er ledig­lich die blo­ße Behaup­tung erhe­ben, die dem Beherr­schungs­ver­trag eige­ne Gefah­ren­la­ge habe sich ver­wirk­licht. Einer bespiel­haf­ten Dar­le­gung von im Kon­zern­in­ter­es­se erfolg­ten Wei­sun­gen bedarf es nicht.

Der Arbeit­ge­ber hat dann im Ein­zel­nen sub­stan­ti­iert und unter Benen­nung der Beweis­mit­tel nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen, dass sich die im Beherr­schungs­ver­trag ange­leg­te Gefah­ren­la­ge nicht ver­wirk­licht oder sei­ne wirt­schaft­li­che Lage nicht in einem für die Betriebs­ren­ten­an­pas­sung maß­geb­li­chen Umfang ver­schlech­tert hat.

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG ist der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet, alle drei Jah­re eine Anpas­sung der lau­fen­den Leis­tun­gen der betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung zu prü­fen und hier­über nach bil­li­gem Ermes­sen zu ent­schei­den. Das bedeu­tet, dass er in zeit­li­chen Abstän­den von jeweils drei Jah­ren nach dem indi­vi­du­el­len Leis­tungs­be­ginn die Anpas­sungs­prü­fun­gen vor­zu­neh­men hat. Jedoch hat­te die Beklag­te alle in ihrem Unter­neh­men anfal­len­den Prü­fungs­ter­mi­ne zuläs­si­ger­wei­se zum 1.07.eines Jah­res gebün­delt. Dem­entspre­chend hat­te sie die Anpas­sung der Betriebs­ren­te des Klä­gers zum 1.07.2002, zum 1.07.2005 und zum 1.07.2008 geprüft und jeweils wegen ihrer wirt­schaft­li­chen Lage abge­lehnt. Dar­aus ergab sich für den Klä­ger der 1.07.2011 als wei­te­rer Prü­fungs­ter­min. Sein erst­ma­li­ger Prü­fungs­ter­min am 1.07.2002 hat sich gegen­über einem ab Ren­ten­be­ginn am 1.04.1999 berech­ne­ten Zeit­raum nicht um mehr als sechs Mona­te ver­scho­ben 1.

Die real­lohn­be­zo­ge­ne Ober­gren­ze nach § 16 Abs. 2 Nr. 2 BetrAVG recht­fer­tigt kei­ne die Teue­rungs­ra­te unter­schrei­ten­de Anpas­sung. Die real­lohn­be­zo­ge­ne Ober­gren­ze soll ver­hin­dern, dass Betriebs­rent­ner Stei­ge­run­gen ihrer Ver­sor­gungs­be­zü­ge errei­chen kön­nen, obschon die akti­ven Arbeit­neh­mer, die die Unter­neh­mens­er­trä­ge erwirt­schaf­ten, aus denen die Stei­ge­run­gen der Ver­sor­gungs­be­zü­ge finan­ziert wer­den, kei­ne Ver­gü­tungs­er­hö­hun­gen erhal­ten. Die­ser Rege­lungs­zweck kann aber nicht grei­fen, wenn der Ver­sor­gungs­schuld­ner kei­ne ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer mehr beschäf­tigt.

Die wirt­schaft­li­che Lage des Arbeit­ge­bers ist eine zukunfts­be­zo­ge­ne Grö­ße. Sie umschreibt die künf­ti­ge Belast­bar­keit des Arbeit­ge­bers und setzt eine Pro­gno­se vor­aus. Beur­tei­lungs­grund­la­ge für die inso­weit lang­fris­tig zum Anpas­sungs­stich­tag zu erstel­len­de Pro­gno­se ist grund­sätz­lich die bis­he­ri­ge wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung des Unter­neh­mens vor dem Anpas­sungs­stich­tag, soweit dar­aus Schlüs­se für des­sen wei­te­re Ent­wick­lung gezo­gen wer­den kön­nen. Für eine zuver­läs­si­ge Pro­gno­se muss die bis­he­ri­ge Ent­wick­lung über einen län­ge­ren reprä­sen­ta­ti­ven Zeit­raum von in der Regel min­des­tens drei Jah­ren aus­ge­wer­tet wer­den. Aller­dings kann sich auch die wirt­schaft­li­che Ent­wick­lung nach dem Anpas­sungs­stich­tag auf die Über­prü­fung der Anpas­sungs­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers aus­wir­ken. Die wirt­schaft­li­chen Daten nach dem Anpas­sungs­stich­tag bis zur letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz kön­nen die frü­he­re Pro­gno­se bestä­ti­gen oder ent­kräf­ten, soweit sie zum Anpas­sungs­stich­tag bereits vor­her­seh­bar waren 2.

Die wirt­schaft­li­che Lage des Arbeit­ge­bers recht­fer­tigt die Ableh­nung einer Betriebs­ren­ten­an­pas­sung inso­weit, als das Unter­neh­men dadurch über­mä­ßig belas­tet und sei­ne Wett­be­werbs­fä­hig­keit gefähr­det wer­den wür­de. Dies ist nicht nur der Fall, wenn das Unter­neh­men nicht mehr über genü­gend Eigen­ka­pi­tal ver­fügt, son­dern auch dann, wenn kei­ne ange­mes­se­ne Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung erwirt­schaf­tet wird. Bei einer unge­nü­gen­den Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung reicht die Ertrags­kraft des Unter­neh­mens nicht aus, um die Anpas­sun­gen finan­zie­ren zu kön­nen 3. Es kommt auf die vor­aus­sicht­li­che Ent­wick­lung der Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung des Unter­neh­mens an 4. Die ange­mes­se­ne Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung besteht aus einem Basis­zins und einem Zuschlag für das Risi­ko, dem das im Unter­neh­men inves­tier­te Kapi­tal aus­ge­setzt ist. Der Basis­zins ent­spricht der jeweils aktu­el­len Umlauf­ren­di­te der Anlei­hen der öffent­li­chen Hand in den ein­zel­nen Jah­ren des Beur­tei­lungs­zeit­raums 5. Für einen Risi­ko­zu­schlag von 2 vH, wie er bei wer­ben­den Unter­neh­men vor­zu­neh­men ist, deren in das Unter­neh­men inves­tier­te Eigen­ka­pi­tal einem erhöh­ten Risi­ko aus­ge­setzt ist, besteht bei sog. Rent­ner- und Abwick­lungs­ge­sell­schaf­ten kein Anlass 6.

Danach stand im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen die eige­ne wirt­schaft­li­che Lage der Beklag­ten der Anpas­sung der Betriebs­ren­te des Klä­gers an den seit Ren­ten­be­ginn ein­ge­tre­te­nen Kauf­kraft­ver­lust ent­ge­gen. Zum Anpas­sungs­stich­tag 1.07.2011 war die Pro­gno­se gerecht­fer­tigt, die Beklag­te wer­de bis zum nächs­ten Anpas­sungs­stich­tag am 1.07.2014 kei­ne ange­mes­se­ne Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung erzie­len. Die Beklag­te hat seit 1999 ledig­lich in den Jah­ren 2007 und 2008 eine ange­mes­se­ne Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung erzielt. In den ande­ren Jah­ren war das Ergeb­nis der gewöhn­li­chen Geschäfts­tä­tig­keit nega­tiv. Die in den Jah­ren 2007 und 2008 erwirt­schaf­te­ten Jah­res­über­schüs­se sind schon des­halb nicht pro­gno­se­ge­eig­net, weil sie im Wesent­li­chen aus der Ergeb­nis­über­nah­me der G GmbH stam­men, die im Jahr 2010 geschlos­sen wur­de. Auf­grund ihrer Ver­lus­te in den Geschäfts­jah­ren 2009 und 2010 durf­te die Beklag­te zum 1.07.2011 davon aus­ge­hen, dass ihre eige­ne Ertrags­kraft nicht aus­rei­chen wür­de, um die Anpas­sung zu finan­zie­ren. Der Ver­lust im Geschäfts­jahr 2011 bestä­tigt die­se Pro­gno­se. Es war kei­ne ange­mes­se­ne Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung zu erwar­ten. Dar­über strei­ten die Par­tei­en auch nicht mehr.

Das Bestehen eines Beherr­schungs­ver­trags recht­fer­tigt für sich genom­men noch kei­nen Berech­nungs­durch­griff.

Nach § 16 Abs. 1 BetrAVG hat der Arbeit­ge­ber über die Anpas­sung der lau­fen­den Leis­tun­gen nach bil­li­gem Ermes­sen zu ent­schei­den. Dabei sind ins­be­son­de­re die Belan­ge des Ver­sor­gungs­emp­fän­gers und die wirt­schaft­li­che Lage des Arbeit­ge­bers zu berück­sich­ti­gen. Die­se Pflicht trifft das­je­ni­ge Unter­neh­men, das als Arbeit­ge­ber die ent­spre­chen­de Ver­sor­gungs­zu­sa­ge erteilt oder im Wege der Rechts­nach­fol­ge über­nom­men hat; auf sei­ne wirt­schaft­li­che Lage kommt es an. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber in einen Kon­zern ein­ge­bun­den ist. Die Kon­zern­ver­bin­dung allein ändert weder etwas an der Selb­stän­dig­keit der betei­lig­ten juris­ti­schen Per­so­nen noch an der Tren­nung der jewei­li­gen Ver­mö­gens­mas­sen. Etwas ande­res gilt, wenn dem Ver­sor­gungs­schuld­ner die güns­ti­ge wirt­schaft­li­che Lage eines ande­ren Kon­zern­un­ter­neh­mens im Wege des Berech­nungs­durch­griffs zuge­rech­net wird. Der Berech­nungs­durch­griff führt dazu, dass ein Unter­neh­men, das selbst wirt­schaft­lich nicht zur Anpas­sung der Betriebs­ren­ten in der Lage ist, gleich­wohl eine Anpas­sung vor­neh­men muss, wenn die wirt­schaft­li­che Lage des ande­ren Kon­zern­un­ter­neh­mens dies zulässt 7. Er ändert aber nichts an der Schuld­ner­stel­lung. Schuld­ner der Anpas­sungs­prü­fung und ‑ent­schei­dung nach § 16 BetrAVG bleibt auch beim Berech­nungs­durch­griff der Ver­sor­gungs­schuld­ner 8.

Das Bestehen eines Beherr­schungs­ver­trags recht­fer­tigt nicht ohne Wei­te­res einen Berech­nungs­durch­griff. Die sich aus einem Beherr­schungs­ver­trag erge­ben­de Gefah­ren­la­ge für die Betriebs­rent­ner recht­fer­tigt dann kei­nen Berech­nungs­durch­griff, wenn sie sich nicht ver­wirk­licht hat. Die gegen­tei­li­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in den Urtei­len vom 26.05.2009 9; und vom 17.06.2014 10, auf die sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt gestützt hat, gibt das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf.

Die vor­ma­li­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts beruh­te auf der Über­le­gung, bei Bestehen eines Beherr­schungs­ver­trags wer­de unwi­der­leg­lich ver­mu­tet, das herr­schen­de Unter­neh­men habe bei der Aus­übung der Lei­tungs­macht auf die Belan­ge des abhän­gi­gen Unter­neh­mens kei­ne ange­mes­se­ne Rück­sicht genom­men; das beherrsch­te Unter­neh­men kön­ne die Anpas­sungs­prü­fungs- und ‑ent­schei­dungs­an­sprü­che sei­ner Betriebs­rent­ner des­halb nicht mit der Begrün­dung ableh­nen, sei­ne schlech­te wirt­schaft­li­che Lage sei nicht durch Wei­sun­gen des herr­schen­den Unter­neh­mens ver­ur­sacht wor­den. Dies hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf die Wer­tun­gen der §§ 302, 303 AktG gestützt. Das herr­schen­de Unter­neh­men habe die infol­ge der Anpas­sung der Betriebs­ren­ten etwa ent­ste­hen­den Ver­lus­te der abhän­gi­gen Gesell­schaft nach § 302 AktG aus­zu­glei­chen 11. Der Beherr­schungs­ver­trag erlau­be eine tat­säch­li­che Beherr­schung und sei mit dem Recht und der Mög­lich­keit zur nach­tei­li­gen Ein­fluss­nah­me auf den Ver­sor­gungs­schuld­ner ver­bun­den. Er gebe der Kon­zern­ober­ge­sell­schaft die recht­li­che Befug­nis, ihre eige­ne unter­neh­me­ri­sche Ziel­kon­zep­ti­on zu ent­wi­ckeln, zu ver­fol­gen und die­se, ggf. durch Aus­übung des Wei­sungs­rechts, in der durch den Unter­neh­mens­ver­trag ver­bun­de­nen Gesell­schaft durch­zu­set­zen, § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG. Da die Mög­lich­keit einer fast schran­ken­lo­sen Dis­po­si­ti­on über die Geschäfts­po­li­tik und das Ver­mö­gen der ver­bun­de­nen Gesell­schaft bestehe, ver­lie­re das ver­bun­de­ne Unter­neh­men umfas­send sei­ne wirt­schaft­li­che Selb­stän­dig­keit. Der Beherr­schungs­ver­trag füh­re bei wer­ten­der Betrach­tung mit­hin zu einer "Fusi­on auf Zeit" 12.

Im Schrift­tum ist die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 26.05.2009 13 kon­tro­vers dis­ku­tiert wor­den 14. Die Kri­tik im Schrift­tum und in der Recht­spre­chung 15 rich­tet sich im Wesent­li­chen dage­gen, dass der Berech­nungs­durch­griff zu einer gesell­schafts­recht­lich nicht zu recht­fer­ti­gen­den Durch­bre­chung des Tren­nungs­prin­zips füh­re und unmit­tel­bar aus der Ver­lust­aus­gleichs­pflicht nach § 302 AktG nicht abge­lei­tet wer­den kön­ne 16. Auch gebe es kei­ne Grund­la­ge für die vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­me­ne unwi­der­leg­ba­re Ver­mu­tung der nega­ti­ven Ein­fluss­nah­me auf die beherrsch­te Gesell­schaft 17.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hält nach erneu­ter Über­prü­fung an sei­ner Auf­fas­sung aus den Urtei­len vom 26.05.2009 9; und vom 17.06.2014 10 nicht fest.

Der Berech­nungs­durch­griff beim Beherr­schungs­ver­trag kann nicht unmit­tel­bar auf § 302 AktG gestützt wer­den 18. Die Norm stellt kei­ne Grund­la­ge für einen ansons­ten vor­aus­set­zungs­lo­sen Berech­nungs­durch­griff auf die wirt­schaft­li­che Lage des herr­schen­den Unter­neh­mens dar. § 302 AktG, der im GmbH-Kon­zern ent­spre­chend gilt 19, gibt der beherrsch­ten Gesell­schaft ledig­lich einen Anspruch auf einen Aus­gleich der im Geschäfts­jahr ent­stan­de­nen Ver­lus­te. Bei der Anpas­sungs­prü­fung nach § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG recht­fer­tigt die eige­ne wirt­schaft­li­che Lage des Ver­sor­gungs­schuld­ners indes eine Ableh­nung der Betriebs­ren­ten­an­pas­sung nicht erst dann, wenn dem Unter­neh­men ein – im Ver­trags­kon­zern aus­gleichs­fä­hi­ger – Jah­res­fehl­be­trag droht. Der Ver­sor­gungs­schuld­ner kann – unab­hän­gig davon, ob er kon­zern­ge­bun­den ist oder nicht – eine Anpas­sung der Betriebs­ren­ten viel­mehr bereits dann ver­wei­gern, wenn er ent­we­der kei­ne ange­mes­se­ne Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung erzielt hat oder sei­ne Eigen­ka­pi­tal­aus­stat­tung unzu­rei­chend ist. Damit sind durch­aus Fäl­le denk­bar, in denen eine auf die wirt­schaft­li­che Lage des herr­schen­den Unter­neh­mens gestütz­te Betriebs­ren­ten­an­pas­sung im Ergeb­nis ent­we­der gar nicht zu einem zum Aus­gleich ver­pflich­ten­den Jah­res­fehl­be­trag oder zumin­dest nicht zu einem Jah­res­fehl­be­trag im Umfang der durch die Betriebs­ren­ten­pas­sung ver­ur­sach­ten Mehr­be­las­tung führt. Der Ver­lust­aus­gleichs­an­spruch nach § 302 AktG stimmt der Höhe nach dann nicht mit den Mehr­auf­wen­dun­gen über­ein, die dem Ver­sor­gungs­schuld­ner durch eine Anpas­sung der Betriebs­ren­ten nach § 16 BetrAVG unter Rück­griff auf die wirt­schaft­li­che Lage des herr­schen­den Unter­neh­mens ent­ste­hen. Ein Gleich­lauf von Zurech­nung und Innen­haf­tung, der eine Kon­gru­enz von Umfang der Mehr­be­las­tung und Umfang der Innen­haf­tung vor­aus­setzt, ist damit nicht gewähr­leis­tet. Die­ser ist zur Ver­mei­dung von Nach­tei­len für den Arbeit­ge­ber beim Berech­nungs­durch­griff aber grund­sätz­lich erfor­der­lich 20.

Dar­über hin­aus begrün­den die Wer­tun­gen der §§ 302, 303 AktG auch kei­ne unwi­der­leg­ba­re Ver­mu­tung einer nach­tei­li­gen Ein­fluss­nah­me durch die herr­schen­de Gesell­schaft auf die beherrsch­te Gesell­schaft. Eine dahin gehen­de Rege­lung ist in den §§ 302, 303 AktG nicht getrof­fen. Für eine sol­che Ver­mu­tung fehlt es daher an einer gesetz­li­chen Grund­la­ge 21.

Dies führt jedoch nicht dazu, dass auf einen Berech­nungs­durch­griff beim Beherr­schungs­ver­trag gene­rell zu ver­zich­ten wäre. Ein Beherr­schungs­ver­trag begrün­det eine Gefah­ren­la­ge für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschütz­te Inter­es­se der Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten am Wert­erhalt der Betriebs­ren­te; bei Ver­wirk­li­chung die­ser Gefah­ren­la­ge erfolgt ein Berech­nungs­durch­griff auf die wirt­schaft­li­che Lage des herr­schen­den Unter­neh­mens.

Arbeit­neh­mer und Betriebs­rent­ner eines kon­zern­ver­bun­de­nen Unter­neh­mens kön­nen beson­de­ren Gefah­ren aus­ge­setzt sein. Ein wirt­schaft­lich ver­nünf­tig han­deln­der, ver­stän­di­ger Arbeit­ge­ber bemüht sich im Eigen­in­ter­es­se dar­um, die Liqui­di­tät sei­nes Unter­neh­mens zu erhal­ten und den Gewinn zu stei­gern. Die­se Annah­me ist jedoch nicht mehr ohne Wei­te­res gerecht­fer­tigt, wenn der Arbeit­ge­ber von einem ande­ren kon­zern­ver­bun­de­nen Unter­neh­men mit­tels eines Beherr­schungs­ver­trags beherrscht wird. Es kann im Gesamt­in­ter­es­se des Kon­zerns sinn­voll sein, dem beherrsch­ten Unter­neh­men kon­zern­spe­zi­fi­sche Risi­ken auf­zu­bür­den, die über das hin­aus­ge­hen, was ein unab­hän­gi­ges Unter­neh­men am Markt von Wett­be­wer­bern zu erwar­ten hat. Sich aus die­ser Ziel­rich­tung erge­ben­de Wei­sun­gen kön­nen unmit­tel­bar oder durch ihre Aus­wir­kun­gen gesetz­li­che Rech­te wirt­schaft­lich ent­wer­ten 22. Zu die­sen Rech­ten gehört auch § 16 BetrAVG.

Im Bereich der betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung ist von einem gesetz­lich aner­kann­ten beson­de­ren Schutz­be­dürf­nis der Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten aus­zu­ge­hen. Das Betriebs­ren­ten­ge­setz will – wie die §§ 4 und 16 BetrAVG zei­gen – eine Aus­zeh­rung der Betriebs­ren­ten ver­mei­den. So bestehen die "Belan­ge der Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten" iSd. § 16 Abs. 1 und Abs. 2 BetrAVG in der Wie­der­her­stel­lung des ursprüng­lich vor­aus­ge­setz­ten Ver­hält­nis­ses von Leis­tung und Gegen­leis­tung. Dem­entspre­chend ist der frü­he­re Arbeit­ge­ber als Ver­sor­gungs­schuld­ner ver­pflich­tet, den rea­len Wert der ein­ge­gan­ge­nen Ver­sor­gungs­ver­bind­lich­kei­ten zu erhal­ten, wenn es ihm auf­grund sei­ner wirt­schaft­li­chen Lage zumut­bar ist, die sich dar­aus erge­ben­den Mehr­be­las­tun­gen zu tra­gen. Auch § 4 Abs. 3 BetrAVG in der bis zum 31.12 2004 gel­ten­den Fas­sung und § 4 Abs. 4 BetrAVG in der seit dem 1.01.2005 gel­ten­den Fas­sung zei­gen, dass der Gesetz­ge­ber eine schlei­chen­de Ent­wer­tung der Betriebs­ren­ten sogar bei einer Ein­stel­lung der Betriebs­tä­tig­keit und einer Liqui­da­ti­on des Unter­neh­mens ver­hin­dern will.

Die­se an Sinn und Zweck des Geset­zes ori­en­tier­ten Über­le­gun­gen sind auch für die Kon­kre­ti­sie­rung der unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fe in § 16 Abs. 1 BetrAVG maß­geb­lich. Der dort als Aspekt der Aus­übung bil­li­gen Ermes­sens genann­te Begriff der wirt­schaft­li­chen Lage des Arbeit­ge­bers ist auch als wirt­schaft­li­che Lage ande­rer Kon­zern­ge­sell­schaf­ten zu ver­ste­hen, wenn es die Ziel­set­zung des Geset­zes gebie­tet, weil das dort vor­aus­ge­setz­te Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an einem eige­nen wirt­schaft­li­chen Erfolg gera­de nicht vor­liegt. Eine sol­che nor­ma­ti­ve Zurech­nung ist vom Wort­laut des § 16 Abs. 1 BetrAVG schon des­halb gedeckt, weil die für die Aus­übung bil­li­gen Ermes­sens im Gesetz genann­ten Gesichts­punk­te, wie die For­mu­lie­rung "ins­be­son­de­re" zeigt, nicht abschlie­ßend sind.

Ein Beherr­schungs­ver­trag eröff­net grund­sätz­lich den Weg zum Berech­nungs­durch­griff, weil er Gefah­ren für das gesetz­lich nor­mier­te Schutz­be­dürf­nis der Ver­sor­gungs­emp­fän­ger eröff­net. Nach § 308 Abs. 1 AktG gibt der Beherr­schungs­ver­trag der herr­schen­den Gesell­schaft die Mög­lich­keit, Wei­sun­gen auch zum Nach­teil der beherrsch­ten Gesell­schaft zu ertei­len. Das Ver­bot der Rück­ge­währ oder der Ver­zin­sung von Ein­la­gen, wie es in § 57 AktG nie­der­ge­legt ist, greift nicht (vgl. § 291 Abs. 3 AktG). Im GmbH-Kon­zern gilt nichts ande­res. Das in § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ent­hal­te­ne Ver­bot der Aus­zah­lung des Stamm­ka­pi­tals ent­fällt nach § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, wenn ein Beherr­schungs­ver­trag geschlos­sen ist. Damit begrün­det ein Beherr­schungs­ver­trag Gefah­ren für das durch § 16 Abs. 1 BetrAVG geschütz­te Inter­es­se der Ver­sor­gungs­be­rech­tig­ten an dem Erhalt des rea­len Werts ihrer Ver­sor­gungs­an­sprü­che. Zwar ist ein die Belan­ge des ein­zel­nen Unter­neh­mens im Kon­zern­in­ter­es­se beein­träch­ti­gen­des Ver­hal­ten des herr­schen­den Unter­neh­mens im Ver­trags­kon­zern gesell­schafts­recht­lich erlaubt; dies kann aber nicht dazu füh­ren, dass das betriebs­ren­ten­recht­lich geschütz­te Wert­erhal­tungs­ge­bot gegen­über den von der wirt­schaft­li­chen Ertrags­kraft des ein­zel­nen Unter­neh­mens abhän­gi­gen Ver­sor­gungs­emp­fän­gern nach­tei­lig ver­än­dert wird.

Ein im Inter­es­se der Ver­sor­gungs­emp­fän­ger gebo­te­ner Berech­nungs­durch­griff auf die wirt­schaft­li­che Lage des herr­schen­den Unter­neh­mens erfor­dert aller­dings die Ver­wirk­li­chung der durch den Beherr­schungs­ver­trag begrün­de­ten Gefah­ren­la­ge. Sind Wei­sun­gen der herr­schen­den Gesell­schaft, die das Eigen­in­ter­es­se der beherrsch­ten Gesell­schaft außer Acht las­sen, nicht erteilt wor­den oder haben erteil­te Wei­sun­gen nicht dazu geführt, dass sich die wirt­schaft­li­che Lage des Ver­sor­gungs­schuld­ners in einer Wei­se ver­schlech­tert hat, die eine Betriebs­ren­ten­an­pas­sung aus­schließt, besteht kein Grund für einen Berech­nungs­durch­griff. Nicht alle Maß­nah­men der Kon­zern­po­li­tik mit ungüns­ti­gen Aus­wir­kun­gen auf die wirt­schaft­li­che Lage eines abhän­gi­gen Unter­neh­mens gehö­ren dabei zu den Risi­ken, deren Ver­wirk­li­chung einen Berech­nungs­durch­griff recht­fer­tigt. Der Betriebs­rent­ner soll durch die Kon­zern­zu­ge­hö­rig­keit sei­nes vor­ma­li­gen Arbeit­ge­bers nicht bes­ser­ge­stellt wer­den, als er ste­hen wür­de, wenn die­ser kon­zern­un­ab­hän­gig wäre. Grund für einen Berech­nungs­durch­griff kann daher nicht allein die Feh­ler­haf­tig­keit einer Ent­schei­dung des herr­schen­den Unter­neh­mens sein 23.

Ver­wirk­licht sich die durch den Beherr­schungs­ver­trag begrün­de­te Gefah­ren­la­ge, steht einem Berech­nungs­durch­griff auf die wirt­schaft­li­che Lage des herr­schen­den Unter­neh­mens nicht ent­ge­gen, dass das Gesetz an den Beherr­schungs­ver­trag kei­nen voll­stän­di­gen Innen­aus­gleichs­an­spruch der beherrsch­ten Gesell­schaft gegen­über der herr­schen­den Gesell­schaft knüpft, son­dern, dass in – beim GmbH-Kon­zern ent­spre­chen­der – Anwen­dung von § 302 AktG nur die Ver­pflich­tung zum Aus­gleich der Ver­lus­te der beherrsch­ten Gesell­schaft besteht. Durch die Ver­lust­aus­gleichs­pflicht ist der beherrsch­ten Gesell­schaft eine Sub­stanz­er­hal­tung garan­tiert. Eines voll­stän­di­gen Gleich­laufs von Zurech­nung und Innen­haf­tung bedarf es in die­sem Fall nicht. Hat sich die durch den Beherr­schungs­ver­trag eröff­ne­te Mög­lich­keit, wirt­schaft­li­che Vor­tei­le ander­wei­tig anfal­len zu las­sen, zum Nach­teil der Betriebs­rent­ner ver­wirk­licht, kann es auf eine beim beherrsch­ten Unter­neh­men ver­blei­ben­de ange­mes­se­ne Eigen­ka­pi­tal­ver­zin­sung nicht mehr ankom­men.

Durch einen unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen bestehen­den Berech­nungs­durch­griff wird das gesell­schafts­recht­li­che Tren­nungs­prin­zip nicht durch­bro­chen. Die recht­li­che Tren­nung zwi­schen dem Arbeit­ge­ber iSv. § 16 BetrAVG und dem herr­schen­den Unter­neh­men bleibt bestehen. Eben­so wenig wird ein Anspruch gegen die herr­schen­de Gesell­schaft auf­grund von Hand­lun­gen der beherrsch­ten Gesell­schaft begrün­det. Ent­ge­gen der Ansicht der Beklag­ten wird auch nicht aus der gesetz­li­chen Rege­lung zum Ver­lust­aus­gleich in § 302 AktG eine Zah­lungs­pflicht des beherrsch­ten Unter­neh­mens abge­lei­tet. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kon­kre­ti­siert viel­mehr im Wege der zweck­ori­en­tier­ten – teleo­lo­gi­schen – Aus­le­gung die gesetz­li­che Rege­lung in § 16 BetrAVG und den dar­in ent­hal­te­nen unbe­stimm­ten Rechts­be­griff der wirt­schaft­li­chen Lage des Arbeits­ge­bers.

Dies wirkt sich auch auf die Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Beweis­last aus.

Die mit dem Beherr­schungs­ver­trag ent­stan­de­ne Gefah­ren­la­ge stellt eine Aus­nah­me­si­tua­ti­on dar, für die der­je­ni­ge, der sich dar­auf beruft, die Dar­le­gungs- und Beweis­last trägt 24. Es ist daher zunächst Auf­ga­be des Ver­sor­gungs­emp­fän­gers dar­zu­le­gen, dass die Vor­aus­set­zun­gen für einen Berech­nungs­durch­griff vor­lie­gen könn­ten. Dazu hat er das Bestehen eines Beherr­schungs­ver­trags dar­zu­le­gen und ggf. zu bewei­sen. Das ist dem Betriebs­rent­ner auch nicht unzu­mut­bar, da Beherr­schungs­ver­trä­ge nach § 294 AktG in das Han­dels­re­gis­ter ein­zu­tra­gen sind. Dies gilt auch im GmbH-Kon­zern 25.

Zudem muss der Ver­sor­gungs­emp­fän­ger dar­le­gen, dass sich die dem Beherr­schungs­ver­trag eige­ne Gefah­ren­la­ge ver­wirk­licht hat. Hier­für reicht die blo­ße Behaup­tung einer ent­spre­chen­den Gefahr­ver­wirk­li­chung aus. Da die zugrun­de lie­gen­den Vor­gän­ge regel­mä­ßig außer­halb der Wahr­neh­mung des Ver­sor­gungs­emp­fän­gers lie­gen, bedarf es kei­ner, auch kei­ner bei­spiel­haf­ten Dar­le­gung von im Kon­zern­in­ter­es­se erfolg­ten Wei­sun­gen oder einer plau­si­blen Erklä­rung, war­um die­se Ein­grif­fe zur schlech­ten wirt­schaft­li­chen Lage des die Ver­sor­gung schul­den­den beherrsch­ten Unter­neh­mens bei­getra­gen haben. Die gegen­tei­li­ge Ansicht in sei­nem Urteil vom 04.10.1994 26 gibt das Bun­des­ar­beits­ge­richt auf.

Es ist dann Sache des Arbeit­ge­bers im Ein­zel­nen nach­voll­zieh­bar dar­zu­le­gen, dass sich die im Beherr­schungs­ver­trag ange­leg­te Gefah­ren­la­ge nicht ver­wirk­licht hat. Da es sich bei den im Kon­zern­in­ter­es­se lie­gen­den und sich auf die wirt­schaft­li­che Lage des Arbeit­ge­bers aus­wir­ken­den Wei­sun­gen des herr­schen­den Unter­neh­mens um Sach­vor­trag über Tat­sa­chen han­delt, die in der Sphä­re des Arbeit­ge­bers lie­gen, hat die­ser sich hier­zu voll­stän­dig und wahr­heits­ge­mäß zu erklä­ren. Sach­vor­trag ist in der Regel von der Par­tei zu ver­lan­gen, die über die maß­geb­li­chen Umstän­de Aus­kunft geben kann und ggf. über die ent­spre­chen­den Beweis­mit­tel ver­fügt. Die­ser Grund­satz gilt vor allem dann, wenn es auf die beson­de­ren Inter­es­sen einer Par­tei oder deren Ver­mö­gens­ver­hält­nis­se ankommt 27.

Der Arbeit­ge­ber hat dabei im Ein­zel­nen sub­stan­ti­iert dar­zu­le­gen, dass sich infol­ge der erteil­ten Wei­sun­gen des herr­schen­den Unter­neh­mens die Gefah­ren­la­ge nicht ver­wirk­licht oder sei­ne wirt­schaft­li­che Lage nicht maß­geb­lich ver­schlech­tert haben. Er kann aber auch detail­liert dar­le­gen, dass er auch ohne Wei­sun­gen nicht leis­tungs­fä­hig und damit zur Anpas­sung der Betriebs­ren­te nicht ver­pflich­tet wäre. Pau­scha­le Dar­le­gun­gen genü­gen dabei nicht. Viel­mehr hat der Arbeit­ge­ber immer im Ein­zel­nen nach­voll­zieh­bar vor­zu­tra­gen, wel­che Wei­sun­gen ihm erteilt wur­den und wie die­se sich auf sein Unter­neh­men wirt­schaft­lich aus­ge­wirkt haben.

Macht der Arbeit­ge­ber gel­tend, die herr­schen­de Gesell­schaft habe ihm kei­ne Wei­sun­gen erteilt, genügt er sei­ner Dar­le­gungs­last nur, wenn er nach­voll­zieh­bar erläu­tert, aus wel­chen Grün­den der Beherr­schungs­ver­trag geschlos­sen wur­de, wie die­ser in der Pra­xis gelebt wur­de und wel­che wirt­schaft­li­chen Aus­wir­kun­gen er hat­te.

Zur erfor­der­li­chen Dar­le­gung des Arbeit­ge­bers gehört auch, dass er die ihm zur Ver­fü­gung ste­hen­den Beweis­mit­tel benennt 28.

Trägt der Arbeit­ge­ber nichts vor, lässt er sich nicht sub­stan­ti­iert ein oder ist sein Sach­vor­trag nicht nach­voll­zieh­bar, so gilt die Behaup­tung des Ver­sor­gungs­emp­fän­gers, die durch den Beherr­schungs­ver­trag geschaf­fe­ne Gefah­ren­la­ge habe sich ver­wirk­licht, nach § 138 Abs. 3 ZPO als zuge­stan­den. Damit stün­de fest, dass die Ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers, die Betriebs­ren­te nicht anzu­pas­sen, nicht bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht. Trägt der Arbeit­ge­ber aus­rei­chend sub­stan­ti­iert vor, benennt jedoch kei­ne Beweis­mit­tel, kann dies vom Tat­sa­chen­ge­richt zwar nicht als Ver­let­zung der Dar­le­gungs­last nach § 138 ZPO wohl aber nach § 286 ZPO als Beweis­ver­ei­te­lung berück­sich­tigt wer­den. Benennt der Arbeit­ge­ber hin­ge­gen Beweis­mit­tel, etwa auch Zeu­gen, kann der Ver­sor­gungs­emp­fän­ger sich die­ser Beweis­mit­tel bedie­nen. Hier­auf ist der Ver­sor­gungs­emp­fän­ger vom Gericht ggf. hin­zu­wei­sen 29.

Auf einen ent­spre­chen­den erheb­li­chen Sach­vor­trag des Arbeit­ge­bers hat sich der Ver­sor­gungs­emp­fän­ger zu erklä­ren und ggf. hat das Gericht über die erheb­li­chen Tat­sa­chen Beweis zu erhe­ben. Ledig­lich im Fal­le der Uner­gie­big­keit der dar­auf­hin vom Gericht erho­be­nen Bewei­se (non liquet) trifft den Arbeit­neh­mer die objek­ti­ve Beweis­last.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 10. März 2015 – 3 AZR 739/​13

  1. vgl. aus­führ­lich BAG 11.11.2014 – 3 AZR 117/​13, Rn. 12 ff.[]
  2. vgl. im Ein­zel­nen BAG 21.10.2014 – 3 AZR 1027/​12, Rn. 23 mwN[]
  3. vgl. BAG 18.02.2003 – 3 AZR 172/​02, zu A II 2 a der Grün­de, BAGE 105, 72[]
  4. BAG 11.10.2011 – 3 AZR 527/​09, Rn. 33, BAGE 139, 252[]
  5. BAG 11.11.2014 – 3 AZR 116/​13, Rn. 38[]
  6. vgl. etwa BAG 17.06.2014 – 3 AZR 298/​13, Rn. 42; 26.10.2010 – 3 AZR 502/​08, Rn. 37 ff. mwN[]
  7. vgl. BAG 29.09.2010 – 3 AZR 427/​08, Rn. 31 f., BAGE 135, 344[]
  8. BAG 18.03.2014 – 3 AZR 899/​11, Rn. 46[]
  9. BAG 26.05.2009 – 3 AZR 369/​07, Rn. 31, BAGE 131, 50[][]
  10. BAG 17.06.2014 – 3 AZR 298/​13, Rn. 80[][]
  11. vgl. BAG 17.06.2014 – 3 AZR 298/​13, Rn. 80; 26.05.2009 – 3 AZR 369/​07, Rn. 31, BAGE 131, 50[]
  12. vgl. MünchKommAktG/​Altmeppen 3. Aufl. § 291 Rn. 8[]
  13. BAG 26.05.2009 – 3 AZR 369/​07, BAGE 131, 50[]
  14. vgl. etwa Schä­fer ZIP 2010, 2025; Preu/​Novara NZA 2011, 1263; Roth Anm. EzA BetrAVG § 16 Nr. 55; Diller/​Beck DB 2011, 1052; Cisch/​Kruip NZA 2010, 540; Forst/​Granetzny BetrAV 2011, 118[]
  15. vgl. etwa OLG Frank­furt 26.01.2015 – 16 U 56/​14[]
  16. vgl. nur Preu/​Novara NZA 2011, 1263; Roth Anm. EzA BetrAVG § 16 Nr. 55[]
  17. vgl. etwa Rolfs/​Heikel NZA 2014, 1161, 1163 f.[]
  18. aA Rei­ne­cke FS Bep­ler 2012 S. 491, 497; Schu­bert FS v. Hoy­nin­gen-Hue­ne 2014 S. 441, 454 f.[]
  19. vgl. BAG 15.03.2011 – 1 ABR 97/​09, Rn. 38, BAGE 137, 203; BGH 11.11.1991 – II ZR 287/​90, zu I 1 der Grün­de, BGHZ 116, 37[]
  20. vgl. BAG 29.09.2010 – 3 AZR 427/​08, Rn. 32, BAGE 135, 344[]
  21. so auch OLG Frank­furt 26.01.2015 – 16 U 56/​14; Rolfs/​Heikel NZA 2014, 1161, 1163 f.[]
  22. in die­se Rich­tung schon: BAG 4.10.1994 – 3 AZR 910/​93, zu B II 4 b (2) der Grün­de, BAGE 78, 87 und Kon­zen RdA 1984, 65 f.[]
  23. vgl. BAG 4.10.1994 – 3 AZR 910/​93, zu B I 4 b (2) der Grün­de, BAGE 78, 87[]
  24. vgl. etwa BGH 7.06.2005 – VI ZR 219/​04[]
  25. vgl. BGH 11.11.1991 – II ZR 287/​90, zu I 1 der Grün­de, BGHZ 116, 37[]
  26. BAG 04.10.1994 – 3 AZR 910/​93, zu B II 4 b (5) der Grün­de, BAGE 78, 87[]
  27. vgl. BAG 21.10.2014 – 3 AZR 1027/​12, Rn. 32; 31.07.2007 – 3 AZR 810/​05, Rn. 22 mwN, BAGE 123, 319[]
  28. vgl. zur Dar­le­gung bei § 23 Abs. 1 KSchG BAG 26.06.2008 – 2 AZR 264/​07, Rn. 26, BAGE 127, 102[]
  29. vgl. BAG 26.06.2008 – 2 AZR 264/​07, Rn. 28, BAGE 127, 102[]