Benachteiligung eines Schwerbehinderten im Bewerbungsverfahren

Ein Beschäftigter, der eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG beansprucht, weil er sich wegen eines durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz geschützten Merkmals benachteiligt sieht, muss Indizien dafür vortragen, dass seine weniger günstige Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt oder dies zumindest zu vermuten ist.

Benachteiligung eines Schwerbehinderten im Bewerbungsverfahren

Ein Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, die Beteiligten unverzüglich iSd. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX über die Gründe seiner Auswahlentscheidung bei Bewerbungen zu unterrichten, wenn er die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt.

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall streiten die Parteien über einen Entschädigungsanspruch der Klägerin. Diese ist schwerbehindert und wurde bei einer Bewerbung nicht berücksichtigt. Sie war seit 1996 als Büro- und Schreibkraft im Bundespräsidialamt tätig. Nach längerer Erkrankung wurde im Rahmen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements im Dezember 2009 festgelegt, dass sie nach Möglichkeit die Beschäftigungsdienststelle wechseln solle. Das Bundespräsidialamt wandte sich daraufhin auch an den Deutschen Bundestag, ob diese – nicht namentlich bezeichnete – Beschäftigte dort eingesetzt werden könne.

Im Juni 2010 schrieb der Deutsche Bundestag eine Stelle als Zweitsekretärin/Zweitsekretär für das Büro der Vizepräsidentin des Deutschen Bundestages aus. Auf diese Stelle bewarb sich die Klägerin, die über die verlangte berufliche Ausbildung verfügt, unter Hinweis auf ihre Schwerbehinderung. Am 20. August 2010 fand ein Vorstellungsgespräch mit der Klägerin statt, an dem vonseiten des Deutschen Bundestages über zehn Personen teilnahmen, unter anderem die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten.

Ohne Angabe von Gründen wurde der Klägerin am 1. September 2010 eine Absage erteilt. Nach der Ankündigung, Schadensersatzansprüche geltend zu machen, teilte der Deutsche Bundestag am 10. Dezember 2010 mit, dass die Ablehnung der Klägerin in keinem Zusammenhang mit der Schwerbehinderung gestanden habe. Vielmehr habe sie im Rahmen des Vorstellungsgesprächs keinen überzeugenden Eindruck hinterlassen.

Wie schon in den Vorinstanzen vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg1 blieb die Entschädigungsklage nun auch vor dem Bundesarbeitsgericht ohne Erfolg:

Die Klägerin hat, so das Bundesarbeitsgericht in seinen Entscheidungsgründen, keine Indizien vorgetragen, die die Vermutung zulassen, ihre Bewerbung sei wegen ihrer Schwerbehinderung erfolglos geblieben. Zwar hat die Beklagte die Gründe für die Ablehnung der Klägerin zunächst nicht dargelegt. Dazu wäre sie jedoch nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nur verpflichtet gewesen, wenn sie der Pflicht zur Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen nicht hinreichend nach § 71 SGB IX nachgekommen wäre. Das hat die Klägerin nicht dargelegt. Auch die weiteren, von der Klägerin angeführten Tatsachen stellen keine Indizien dafür dar, dass sie wegen ihrer Behinderung bei der Bewerbung unterlegen ist. Auch der Ablauf des Vorstellungsgespräches lässt diesen Schluss nicht zu.

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Für die Anspruchsvoraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurückzugreifen2.

Die Klägerin, die einen Grad der Behinderung von 50 aufweist, unterfällt dem Behindertenbegriff des § 1 AGG3.

Die Klägerin wurde auch unmittelbar iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG benachteiligt, weil sie eine weniger günstige Behandlung erfuhr, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation.

Die Klägerin erfuhr eine weniger günstige Behandlung als die erfolgreiche Bewerberin, weil sie nicht berücksichtigt wurde. Dabei kann die Benachteiligung schon in der Versagung einer Chance liegen4.

Im Verhältnis zur erfolgreichen Bewerberin N befand sich die Klägerin in einer vergleichbaren Situation (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG) .

Das Vorliegen einer vergleichbaren Situation setzt voraus, dass der Anspruchsteller objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht: gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen5. Die objektive Eignung ist keine ungeschriebene Voraussetzung der Bewerbereigenschaft, sondern Kriterium der „vergleichbaren Situation“ iSd. § 3 Abs. 1 AGG6.

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Grundsätzlich ist für die objektive Eignung nicht auf das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber erstellt hat, abzustellen, sondern auf die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Der Arbeitgeber darf die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten, indem er nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung Erfordernisse für die wahrzunehmenden Aufgaben formuliert, die von keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, da er dadurch den Schutz des AGG de facto beseitigt7.

Diese Grundsätze gelten allerdings bei der Besetzung von Stellen öffentlicher Arbeitgeber nur eingeschränkt. Während der private Arbeitgeber im Rahmen der oben dargelegten Grundsätze frei ist, welche Anforderungen er in seiner Stellenausschreibung an Bewerber stellt und ob er dann bei seiner Auswahlentscheidung von einzelnen dieser geforderten Qualifikationen abweicht, hat der öffentliche Arbeitgeber Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Hiernach besteht nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung Anspruch auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter in diesem Sinne sind nicht nur Beamtenstellen, sondern auch Stellen, die mit Arbeitern und Angestellten besetzt werden. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen (sog. Bestenauslese), zum anderen trägt er dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Art. 33 Abs. 2 GG begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in der Regelung – hier der Stellenausschreibung – genannten Auswahlkriterien (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch)8.

Die in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Gesichtspunkte der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung sind die allein maßgeblichen Kriterien für die Bewerberauswahl; andere Kriterien sind nicht zulässig. Allerdings bestimmt Art. 33 Abs. 2 GG nicht, auf welchen Bezugspunkt sich diese Kriterien beziehen. Dies folgt erst aus dem Anforderungsprofil. Der öffentliche Arbeitgeber hat in diesem die formalen Voraussetzungen, fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie außerfachlichen Kompetenzen zu beschreiben, die ein Bewerber für eine erfolgreiche Bewältigung der künftigen Tätigkeit benötigt und die dementsprechend der leistungsbezogenen Auswahl zugrunde zu legen sind9. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet grundsätzlich der Dienstherr nach seinen organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten. Es obliegt daher auch seinem organisatorischen Ermessen, wie er einen Dienstposten zuschneiden will und welche Anforderungen demgemäß der Bewerberauswahl zugrunde zu legen sind. Erst aus diesem Zuschnitt des zu vergebenden Amtes oder Dienstpostens werden daher die Anforderungen bestimmt, an denen konkurrierende Bewerber zu messen sind10.

Mit der Festlegung des Anforderungsprofils wird ein wesentlicher Teil der Auswahlentscheidung vorweggenommen. Zugleich bestimmt der öffentliche Arbeitgeber mit dem Anforderungsprofil den Umfang seiner der eigentlichen Auswahlentscheidung vorgelagerten verfahrensrechtlichen Verpflichtung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX11. Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekannt gegebene Anforderungsprofil gebunden12.

Nach diesen Grundsätzen befand sich die Klägerin mit Frau N in einer vergleichbaren Situation. Die Klägerin ist ausgebildete Facharbeiterin für Schreibtechnik. Hierbei handelt es sich um einen mit der im Anforderungsprofil geforderten Berufsausbildung zur Verwaltungsfachangestellten oder zur Kauffrau/Fachangestellten für Bürokommunikation vergleichbaren Ausbildungsgang, was schon daraus ersichtlich ist, dass die letztlich erfolgreiche Bewerberin Frau N über den gleichen Berufsabschluss verfügt. Aufgrund ihrer Tätigkeit als Büro- und Schreibkraft im Bundespräsidialamt seit 1996 konnte die Klägerin Erfahrungen als Schreibkraft bei einer obersten Bundesbehörde vorweisen. Sie erfüllte damit im Wesentlichen die Kriterien des veröffentlichten Anforderungsprofils. Die Beklagte hat im Prozess auch nicht in Abrede gestellt, dass die Klägerin für die ausgeschriebene Stelle im Grundsatz geeignet gewesen sei.

Die Klägerin ist aber nicht „wegen“ ihrer Behinderung benachteiligt worden.

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Der Kausalzusammenhang zwischen benachteiligender Behandlung und dem Merkmal der Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch diese motiviert ist. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Ausreichend ist vielmehr, dass das verpönte Merkmal Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat13. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an14.

Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht erkannt, dass die Klägerin Indizien, die für eine Benachteiligung wegen ihrer Behinderung sprechen, nicht vorgetragen hat. Dies gilt insbesondere für den Vorwurf der Klägerin, die Beklagte habe ihre aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX abzuleitende Pflicht, die getroffene Entscheidung unverzüglich mit allen Beteiligten zu erörtern, verletzt.

Aus einer Verletzung von § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX kann grundsätzlich eine Indizwirkung, dass der Arbeitgeber den Bewerber wegen seiner Schwerbehinderung nicht berücksichtigt habe, abgeleitet werden. Das Bundesarbeitsgericht nimmt in ständiger Rechtsprechung an, dass Verstöße gegen gesetzliche Verfahrensregelungen, die zur Förderung der Chancen der schwerbehinderten Menschen geschaffen wurden, eine Indizwirkung begründen können15. Es handelt sich hierbei um bestimmte Förderpflichten iSv. § 5 AGG und Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000. Dies gilt zB für die Anzeige einer freien Stelle gegenüber der Agentur für Arbeit16, die unterbliebene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung17 sowie die unterbliebene Einladung des Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch nach § 82 Satz 2 SGB IX18. Für das gesetzlich vorgesehene Erfordernis der Darlegung der Gründe der getroffenen Entscheidung kann nichts anderes gelten19.

Das Absageschreiben der Beklagten vom 01.09.2010 enthielt keine Begründung für die der Klägerin ungünstige Entscheidung. Nachdem durch anwaltliches Schreiben vom 25.10.2010 die Beklagte mit Fristsetzung zum 11.11.2010 aufgefordert wurde, die Gründe für die negative Auswahlentscheidung mitzuteilen, antwortete sie erst mit Schreiben vom 10.12.2010. Damit erfolgte eine Begründung jedenfalls nicht mehr „unverzüglich“, wie durch § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX von Gesetzes wegen vorgeschrieben. Die Mitteilung muss ohne schuldhaftes Zögern erfolgen (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das schließt zwar eine gewisse Bedenkzeit – auch um ggf. rechtlichen Rat einzuholen – nicht aus, jedoch ist die Unverzüglichkeit nicht mehr gewahrt, wenn bis zur Antwort mehr als zwei Wochen vergangen sind20. Daher spielt es keine Rolle, dass während des Prozesses die Beklagte mit Schriftsatz vom 25.02.2011 ausführlich die Gründe für ihre Auswahlentscheidung dargelegt hat.

Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, aus der fehlenden Unterrichtung über die Gründe für die Auswahlentscheidung könne schon deswegen nicht der Anschein einer Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung abgeleitet werden, weil sich der seine Beschäftigungsquote erfüllende Arbeitgeber lediglich an die höchstrichterliche Rechtsprechung21 habe halten wollen, folgt dem das Bundesarbeitsgericht nicht. Der Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist verschuldensunabhängig ausgestaltet. Eine besondere Diskriminierungsabsicht ist nicht erforderlich22. Es kommt nicht darauf an, dass sich der Arbeitgeber möglicherweise vorgestellt hat, sein Handeln sei von der höchstrichterlichen Rechtsprechung gedeckt. Die Vorstellung eines „Rechtfertigungsgrundes“ schließt nicht aus, dass die Schwerbehinderung noch Teil des Motivbündels bei der Ablehnungsentscheidung gewesen ist.

Die Beklagte war jedoch nicht verpflichtet, die Beteiligten unverzüglich iSd. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX über die Gründe für ihre Auswahlentscheidung zu unterrichten, da sie die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllte.

In der Literatur und der Instanzrechtsprechung ist die Frage, ob die Unterrichtungspflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nur Arbeitgeber trifft, die die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllen, umstritten.

Die eine Meinung stellt auf den vom Gesetzgeber verfolgten Zweck des angestrebten umfassenden Schwerbehindertenschutzes durch Verfahren besonders ab, nach dem es nicht darauf ankomme, ob der Arbeitgeber die Beschäftigungsquote bereits erfülle23. Die Gegenmeinung stellt stärker auf den Wortlaut des Gesetzes und die Gesetzessystematik ab24.

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Das Bundesarbeitsgericht hat die Förderpflichten des § 81 SGB IX grundsätzlich als an alle Arbeitgeber gerichtet verstanden, also nicht nur an diejenigen, die die Beschäftigungsquote nicht erfüllt haben. Davon hat er aber ausdrücklich das Erörterungsverfahren, wie durch § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX vorgeschrieben, ausgenommen25.

Dieser Auffassung folgt das Bundesarbeitsgericht. Für sie sprechen der Wortlaut der Norm sowie systematische Erwägungen. Auch wenn der Gesetzgeber dies nicht durch die Stellung in einem gesonderten Absatz klargestellt hat, stehen die Regelungen in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX in einem inneren Zusammenhang. Erfüllt der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht nicht und ist die Schwerbehindertenvertretung oder eine der in § 93 SGB IX genannten Vertretungen mit der beabsichtigten Entscheidung nicht einverstanden, so ist diese gemäß § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX zunächst unter Darlegung der Gründe mit ihnen zu erörtern. Der Gesetzgeber sieht demnach dann, wenn der Arbeitgeber seine gesetzliche Beschäftigungspflicht nicht erfüllt, eine weitergehende Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats etc. vor. Auf den Abschluss dieses besonderen Erörterungsverfahrens bezieht sich § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX. Dies wird daran deutlich, dass dort von der „getroffenen Entscheidung“ gesprochen wird, während in § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX von der „beabsichtigten Entscheidung“ die Rede ist. Systematisch wäre es auch unstimmig, auf der einen Seite generell nur eine Unterrichtungspflicht gegenüber der Schwerbehindertenvertretung und dem Betriebsrat anzunehmen (vgl. § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX), auf der anderen Seite aber stets eine Pflicht zur Darlegung der Gründe der getroffenen Entscheidung ihnen gegenüber zu postulieren, obwohl die Entscheidung zuvor mit ihnen nicht erörtert werden musste (vgl. § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX) und die Schwerbehindertenvertretung oder der Betriebsrat auch nicht notwendig gegen die beabsichtigte Entscheidung gestimmt haben müssen26.

Der Deutsche Bundestag hat auch die Beschäftigungspflicht gemäß § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt. Dies hat die Klägerin zwar mit Nichtwissen bestritten. Ein solches Bestreiten ist aber, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, an dieser Stelle nicht ausreichend.

Nach § 22 AGG hat zunächst die anspruchstellende Partei Indizien darzulegen und zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Nach dem deutschen Zivilprozessrecht einschließlich des arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens trägt derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Die Darlegungslast entspricht dabei grundsätzlich der Beweislast, dh. derjenige, dem die Beweislast obliegt, muss zunächst die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegen. Zu diesen gehört bei der Geltendmachung eines Anspruchs auf Zahlung einer Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot auch die Tatsache, dass die ungünstigere Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Der im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren geltende Beibringungsgrundsatz verlangt einen schlüssigen Tatsachenvortrag der Parteien27. Beruft sich die klagende Partei wie hier darauf, dass es der Arbeitgeber entgegen seiner Verpflichtung aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX versäumt habe, den abgelehnten Bewerber unverzüglich über die Gründe der getroffenen Entscheidung zu informieren, so gehört zu einem schlüssigen Vortrag die Darlegung, dass die Beschäftigungsquote nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllt wurde, weil nur in diesem Fall eine Unterrichtungspflicht besteht. Die Klägerin hätte sich daher konkret zu der Quote äußern müssen und hätte sich nicht bloß darauf beschränken dürfen, die Angaben der Beklagten mit Nichtwissen zu bestreiten.

Dabei wird nicht verkannt, dass es der Klägerin im vorliegenden Fall schwerfallen dürfte, die entsprechenden Informationen über die Erfüllung der Quote nach § 71 Abs. 1 SGB IX zu erlangen, während diese Informationen die Beklagte ohne weiteres besitzt. Es gibt keinen Grundsatz, wonach diejenige Partei die Darlegungs- und Beweislast trägt, die über die maßgeblichen Informationen verfügt. Die Beweislastverteilung bedarf grundsätzlich einer normativen Regelung. § 22 AGG trägt bereits der Situation Rechnung, dass dem Anspruchsteller im Regelfalle die vollständige Beweisführung, dass das Motiv für die ungünstigere Behandlung ein in § 1 AGG genannter Grund ist, nicht möglich ist und er damit regelmäßig keine Tatsachen vortragen kann, die dazu führen, dass das Gericht das Vorliegen des Benachteiligungsgrundes als wahr erachtet28. Ein abgelehnter Stellenbewerber, der meint, unter Verstoß gegen § 7 AGG diskriminiert worden zu sein, genügt seiner Darlegungslast bzgl. der behaupteten Benachteiligung deshalb nicht dadurch, dass er lediglich vorträgt, er habe sich beworben, sei unberücksichtigt geblieben und erfülle das in der Ausschreibung geforderte Anforderungsprofil sowie zumindest eines der in § 1 AGG genannten Merkmale. Allein ein solcher Sachvortrag verpflichtet den Arbeitgeber nicht zur Darlegung, welche Personalentscheidung er letztlich getroffen hat und aus welchen Gründen29.

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Auch aus dem Unionsrecht kann keine über die gesetzlich normierte Regelung in § 22 AGG hinausgehende Beweiserleichterung abgeleitet werden. Insbesondere steht dem abgelehnten Bewerber grundsätzlich kein Auskunftsanspruch über die Einzelheiten des Auswahlverfahrens zu30.

Die Fragen der Vertrauensfrau der Schwerbehinderten nach den Auswirkungen der Schwerbehinderung der Klägerin für die vorgesehene Tätigkeit im Vorstellungsgespräch am 20.08.2010 begründen keine Indizwirkung iSd. § 22 AGG.

Es kann dahinstehen, ob der Arbeitgeber (oder die von ihm zur Leitung des Vorstellungsgesprächs bestellte Person als Erfüllungsgehilfe iSd. § 278 BGB) verpflichtet ist, bei einer während des Vorstellungsgesprächs nach dem AGG unzulässig gestellten Frage einzugreifen und sie zu unterbinden. Nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX hat die Schwerbehindertenvertretung bei Bewerbungen schwerbehinderter Menschen das Recht auf Teilnahme an Vorstellungsgesprächen. Auch bei diesem Teil ihrer Arbeit besitzen die Vertrauenspersonen gegenüber dem Arbeitgeber die gleiche persönliche Rechtsstellung wie ein Mitglied der betrieblichen Interessenvertretung, § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX. Grundsätzlich tritt daher die Schwerbehindertenvertretung auch bei Vorstellungsgesprächen unabhängig vom Arbeitgeber auf, ein Weisungsrecht besteht nicht.

Vorliegend hat allerdings die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten im Vorstellungsgespräch vom 20.08.2010 keine unzulässigen oder eine Indizwirkung iSv. § 22 AGG auslösenden Fragen gestellt.

Die Klägerin wurde nicht unmittelbar nach ihrer Schwerbehinderung gefragt. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Vertrauensfrau der Schwerbehinderten Frau L in dem Gespräch die Klägerin fragte, ob sie spezielle Hilfsmittel bei der Ausübung der angestrebten Tätigkeit benötige und ob sie in der Lage sei, Überstunden zu leisten. Das Revisionsgericht ist an diese Feststellung gebunden, die Beklagte hat diesbezüglich auch keine Verfahrensrügen erhoben (§ 559 Abs. 2 ZPO). Damit steht fest, dass die Klägerin nicht nach der der Behinderung zugrunde liegenden Ursache gefragt wurde und auch nicht unmittelbar nach der Schwerbehinderung. Es besteht daher keine Veranlassung, der Frage nachzugehen, ob nach dem AGG die Frage nach der Schwerbehinderung generell unzulässig ist31. Im Übrigen war der Beklagten bereits durch die Bewerbung bekannt, dass die Klägerin mit einem Grad der Behinderung von 50 schwerbehindert ist.

Die Frage, ob die Klägerin in der Lage sei, Überstunden zu leisten, stellt kein Indiz für eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung dar. Die Frage knüpft auch bei einer Betrachtung nach dem Empfängerhorizont weder unmittelbar noch mittelbar an die Schwerbehinderung der Klägerin an. Sie zielt darauf ab, dass sich der Arbeitgeber allgemein ein Bild über die Einsatzfähigkeit in Bezug auf die geplante Stellenbesetzung machen kann. Das Ableisten von Überstunden ist nicht nur bei Schwerbehinderten uU problematisch, sondern auch bei Müttern oder Vätern in Bezug auf die Kinderbetreuung oder bei einem Bewerber mit einem von der Arbeitsstelle weit entfernten Wohnsitz.

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Ob die Frage gegenüber einem dem Arbeitgeber bekannt schwerbehinderten Bewerber nach dem Bedarf nach Hilfsmitteln ein Indiz für eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung sein kann, ist von der Würdigung der Umstände im Einzelfall abhängig. Die Frage zielt aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers in erster Linie darauf ab, in Erfahrung zu bringen, wie der Arbeitsplatz im Falle einer positiven Entscheidung für den Bewerber einzurichten ist. Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX ist der Arbeitsplatz eines Schwerbehinderten mit den erforderlichen technischen Arbeitshilfen auszustatten. Der Arbeitgeber will erkennbar die Pflichten aus dem SGB IX erfüllen, wenn er nach eventuell benötigten Hilfsmitteln fragt.

Die Klägerin hat auch keine Indizien vorgebracht, die für eine Benachteiligung wegen ihres Alters sprechen.

Ein abgelehnter Stellenbewerber genügt seiner Darlegungslast bzgl. der behaupteten Benachteiligung nicht allein dadurch, dass er vorträgt, er habe sich beworben, sei unberücksichtigt geblieben und erfülle das in der Ausschreibung geforderte Anforderungsprofil sowie zumindest eines der in § 1 AGG genannten Merkmale32. Allein das Vorliegen eines Diskriminierungsmerkmals iSd. § 1 AGG in der Person des angeblich Benachteiligten reicht für die Annahme des Kausalzusammenhangs mit der Ablehnung nicht aus33. Es ist deshalb ungenügend, wenn die Klägerin ihre weniger günstige Behandlung allein in dem Altersunterschied in Bezug auf die letztlich erfolgreiche Bewerberin Frau N sieht. Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin sich auf eine Benachteiligung wegen ihrer Weltanschauung berufen will.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Februar 2013 – 8 AZR 180/12

  1. LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.12.2011 – 3 Sa 1505/11[]
  2. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 30, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  3. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 32, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  4. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 22, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 24, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16[]
  5. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 35, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, Rn. 26, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16[]
  6. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, Rn. 26, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2[]
  7. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 36, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  8. vgl. BAG 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 40, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13[]
  9. vgl. BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 21, BVerwGE 139, 135[]
  10. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 37, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 7.04.2011 – 8 AZR 679/09, Rn. 43, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13[]
  11. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 38, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  12. vgl. BVerfG 28.02.2007 – 2 BvR 2494/06, Rn. 6 f., BVerfGK 10, 355; BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, Rn. 30, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1[]
  13. st. Rspr., vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/11, Rn. 32, AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  14. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10 – aaO[]
  15. vgl. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/08, Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21[]
  16. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/05, Rn. 22, BAGE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14[]
  17. BAG 15.02.2005 – 9 AZR 635/03, zu B IV 1 b der Gründe, BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6[]
  18. vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 46, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 21.07.2009 – 9 AZR 431/08, Rn. 21, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; BVerwG 15.12.2011 – 2 A 13.10, Rn. 17, EzA SGB IX § 82 Nr. 2[]
  19. Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 22 Rn. 23; vgl. verallgemeinernd bei jeglicher Verletzung der Pflichten aus § 81 Abs. 1 SGB IX auch Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 56; MünchKomm-BGB/Thüsing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 12; Roloff in BeckOK Arbeitsrecht AGG Stand 1.12.2012 § 22 Rn. 8[]
  20. Palandt/Ellenberger 72. Aufl. § 121 BGB Rn. 3; MünchKomm-BGB/Armbrüster 6. Aufl. § 121 Rn. 7 mwN[]
  21. BAG 15.02.2005 – 9 AZR 635/03, zu B IV 1 b bb (2) der Gründe, BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6[]
  22. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/10, Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 28.04.2011 – 8 AZR 515/10, Rn. 33, AP AGG § 15 Nr. 7 = EzA AGG § 22 Nr. 4[]
  23. Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 104; Knittel SGB IX Kommentar 6. Aufl. § 81 Rn. 73; Deinert in Deinert/Neumann Handbuch SGB IX 2. Aufl. § 17 Rn. 89 f.; Großmann GK-SGB IX Stand Dezember 2012 § 81 Rn. 178; Gutzeit in BeckOK Sozialrecht SGB IX Stand 1.12.2012 § 81 Rn. 7; iE auch LAG München 25.06.2012 – 7 Sa 1247/10 – BeckRS 2012, 75317; LAG Hessen 7.11.2005 – 7 Sa 473/05 – NZA-RR 2006, 312[]
  24. Diller NZA 2007, 1321, 1323; Fabricius in jurisPK-SGB IX Stand 16.07.2012 § 81 Rn. 17 f.; FKS-SGB IX/Faber 2. Aufl. § 81 Rn. 23; Müller-Wenner in Müller-Wenner/Winkler SGB IX Teil 2 2. Aufl. § 81 Rn. 24; LAG Hessen 28.08.2009 – 19/3 Sa 340/08, Rn. 55, DÖD 2010, 79; wohl auch Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 81 Rn. 8 f.[]
  25. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/08, Rn. 50, AP AGG § 15 Rn. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21[]
  26. vgl. auch Diller NZA 2007, 1321, 1323 Fn. 14[]
  27. BAG 20.05.2010 – 8 AZR 287/08 (A), Rn. 15, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1[]
  28. BAG 20.05.2010 – 8 AZR 287/08 (A), Rn.19, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1[]
  29. BAG 20.05.2010 – 8 AZR 287/08 (A), Rn. 18, aaO[]
  30. vgl. EuGH 19.04.2012 – C-415/10 [Meister] Rn. 46, AP Richtlinie 2000/78/EG Nr. 24 = EzA AGG § 22 Nr. 5; zuvor bereits EuGH 21.07.2011 – C-104/10 [Kelly] Rn. 39, EzA EG-Vertrag 1999 Richtlinie 97/80 Nr. 1[]
  31. offengelassen auch von BAG 7.07.2011 – 2 AZR 396/10, Rn. 17, AP BGB § 123 Nr. 70 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 11; verneinend für den Fall des mindestens sechs Monate bestehenden Arbeitsverhältnisses jüngst BAG 16.02.2012 – 6 AZR 553/10, Rn. 14, AP SGB IX § 85 Nr. 9 = EzA AGG § 3 Nr. 7[]
  32. BAG 20.05.2010 – 8 AZR 287/08 (A), Rn. 18, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1[]
  33. BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/10, Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 7 = EzA AGG § 22 Nr. 4[]
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