Benach­tei­li­gung eines Schwer­be­hin­der­ten im Bewer­bungs­ver­fah­ren

Ein Beschäf­tig­ter, der eine Ent­schä­di­gung nach § 15 Abs. 2 AGG bean­sprucht, weil er sich wegen eines durch das All­ge­mei­ne Gleich­be­hand­lungs­ge­setz geschütz­ten Merk­mals benach­tei­ligt sieht, muss Indi­zi­en dafür vor­tra­gen, dass sei­ne weni­ger güns­ti­ge Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt oder dies zumin­dest zu ver­mu­ten ist.

Benach­tei­li­gung eines Schwer­be­hin­der­ten im Bewer­bungs­ver­fah­ren

Ein Arbeit­ge­ber ist nicht ver­pflich­tet, die Betei­lig­ten unver­züg­lich iSd. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX über die Grün­de sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung bei Bewer­bun­gen zu unter­rich­ten, wenn er die Beschäf­ti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt.

In dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall strei­ten die Par­tei­en über einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch der Klä­ge­rin. Die­se ist schwer­be­hin­dert und wur­de bei einer Bewer­bung nicht berück­sich­tigt. Sie war seit 1996 als Büro- und Schreib­kraft im Bun­des­prä­si­di­al­amt tätig. Nach län­ge­rer Erkran­kung wur­de im Rah­men eines betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments im Dezem­ber 2009 fest­ge­legt, dass sie nach Mög­lich­keit die Beschäf­ti­gungs­dienst­stel­le wech­seln sol­le. Das Bun­des­prä­si­di­al­amt wand­te sich dar­auf­hin auch an den Deut­schen Bun­des­tag, ob die­se – nicht nament­lich bezeich­ne­te – Beschäf­tig­te dort ein­ge­setzt wer­den kön­ne.

Im Juni 2010 schrieb der Deut­sche Bun­des­tag eine Stel­le als Zweitsekretärin/​Zweitsekretär für das Büro der Vize­prä­si­den­tin des Deut­schen Bun­des­ta­ges aus. Auf die­se Stel­le bewarb sich die Klä­ge­rin, die über die ver­lang­te beruf­li­che Aus­bil­dung ver­fügt, unter Hin­weis auf ihre Schwer­be­hin­de­rung. Am 20. August 2010 fand ein Vor­stel­lungs­ge­spräch mit der Klä­ge­rin statt, an dem von­sei­ten des Deut­schen Bun­des­ta­ges über zehn Per­so­nen teil­nah­men, unter ande­rem die Ver­trau­ens­frau der Schwer­be­hin­der­ten.

Ohne Anga­be von Grün­den wur­de der Klä­ge­rin am 1. Sep­tem­ber 2010 eine Absa­ge erteilt. Nach der Ankün­di­gung, Scha­dens­er­satz­an­sprü­che gel­tend zu machen, teil­te der Deut­sche Bun­des­tag am 10. Dezem­ber 2010 mit, dass die Ableh­nung der Klä­ge­rin in kei­nem Zusam­men­hang mit der Schwer­be­hin­de­rung gestan­den habe. Viel­mehr habe sie im Rah­men des Vor­stel­lungs­ge­sprächs kei­nen über­zeu­gen­den Ein­druck hin­ter­las­sen.

Wie schon in den Vor­in­stan­zen vor dem Arbeits­ge­richt und dem Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg [1] blieb die Ent­schä­di­gungs­kla­ge nun auch vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt ohne Erfolg:

Die Klä­ge­rin hat, so das Bun­des­ar­beits­ge­richt in sei­nen Ent­schei­dungs­grün­den, kei­ne Indi­zi­en vor­ge­tra­gen, die die Ver­mu­tung zulas­sen, ihre Bewer­bung sei wegen ihrer Schwer­be­hin­de­rung erfolg­los geblie­ben. Zwar hat die Beklag­te die Grün­de für die Ableh­nung der Klä­ge­rin zunächst nicht dar­ge­legt. Dazu wäre sie jedoch nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nur ver­pflich­tet gewe­sen, wenn sie der Pflicht zur Beschäf­ti­gung von schwer­be­hin­der­ten Men­schen nicht hin­rei­chend nach § 71 SGB IX nach­ge­kom­men wäre. Das hat die Klä­ge­rin nicht dar­ge­legt. Auch die wei­te­ren, von der Klä­ge­rin ange­führ­ten Tat­sa­chen stel­len kei­ne Indi­zi­en dafür dar, dass sie wegen ihrer Behin­de­rung bei der Bewer­bung unter­le­gen ist. Auch der Ablauf des Vor­stel­lungs­ge­sprä­ches lässt die­sen Schluss nicht zu.

Vor­aus­set­zung für einen Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Ver­stoß gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 AGG. Für die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen eines Ent­schä­di­gungs­an­spruchs nach § 15 Abs. 2 AGG ist auf § 15 Abs. 1 AGG zurück­zu­grei­fen [2].

Die Klä­ge­rin, die einen Grad der Behin­de­rung von 50 auf­weist, unter­fällt dem Behin­der­ten­be­griff des § 1 AGG [3].

Die Klä­ge­rin wur­de auch unmit­tel­bar iSd. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG benach­tei­ligt, weil sie eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung erfuhr, als eine ande­re Per­son in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on.

Die Klä­ge­rin erfuhr eine weni­ger güns­ti­ge Behand­lung als die erfolg­rei­che Bewer­be­rin, weil sie nicht berück­sich­tigt wur­de. Dabei kann die Benach­tei­li­gung schon in der Ver­sa­gung einer Chan­ce lie­gen [4].

Im Ver­hält­nis zur erfolg­rei­chen Bewer­be­rin N befand sich die Klä­ge­rin in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG) .

Das Vor­lie­gen einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on setzt vor­aus, dass der Anspruch­stel­ler objek­tiv für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le geeig­net war, denn ver­gleich­bar (nicht: gleich) ist die Aus­wahl­si­tua­ti­on nur für Arbeit­neh­mer, die glei­cher­ma­ßen die objek­ti­ve Eig­nung für die zu beset­zen­de Stel­le auf­wei­sen [5]. Die objek­ti­ve Eig­nung ist kei­ne unge­schrie­be­ne Vor­aus­set­zung der Bewer­ber­ei­gen­schaft, son­dern Kri­te­ri­um der "ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on" iSd. § 3 Abs. 1 AGG [6].

Grund­sätz­lich ist für die objek­ti­ve Eig­nung nicht auf das for­mel­le Anfor­de­rungs­pro­fil, wel­ches der Arbeit­ge­ber erstellt hat, abzu­stel­len, son­dern auf die Anfor­de­run­gen, die der Arbeit­ge­ber an einen Stel­len­be­wer­ber stel­len durf­te. Der Arbeit­ge­ber darf die Ver­gleich­bar­keit der Situa­ti­on nicht will­kür­lich gestal­ten, indem er nach der im Arbeits­le­ben herr­schen­den Ver­kehrs­an­schau­ung Erfor­der­nis­se für die wahr­zu­neh­men­den Auf­ga­ben for­mu­liert, die von kei­nem nach­voll­zieh­ba­ren Gesichts­punkt gedeckt sind, da er dadurch den Schutz des AGG de fac­to besei­tigt [7].

Die­se Grund­sät­ze gel­ten aller­dings bei der Beset­zung von Stel­len öffent­li­cher Arbeit­ge­ber nur ein­ge­schränkt. Wäh­rend der pri­va­te Arbeit­ge­ber im Rah­men der oben dar­ge­leg­ten Grund­sät­ze frei ist, wel­che Anfor­de­run­gen er in sei­ner Stel­len­aus­schrei­bung an Bewer­ber stellt und ob er dann bei sei­ner Aus­wahl­ent­schei­dung von ein­zel­nen die­ser gefor­der­ten Qua­li­fi­ka­tio­nen abweicht, hat der öffent­li­che Arbeit­ge­ber Art. 33 Abs. 2 GG zu beach­ten. Hier­nach besteht nach Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­cher Leis­tung Anspruch auf glei­chen Zugang zu jedem öffent­li­chen Amt. Öffent­li­che Ämter in die­sem Sin­ne sind nicht nur Beam­ten­stel­len, son­dern auch Stel­len, die mit Arbei­tern und Ange­stell­ten besetzt wer­den. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes, des­sen fach­li­ches Niveau und recht­li­che Inte­gri­tät gewähr­leis­tet wer­den sol­len (sog. Bes­ten­aus­le­se), zum ande­ren trägt er dem berech­tig­ten Inter­es­se des Bewer­bers an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men Rech­nung. Art. 33 Abs. 2 GG begrün­det ein grund­rechts­glei­ches Recht auf rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl und auf deren Durch­füh­rung anhand der in der Rege­lung – hier der Stel­len­aus­schrei­bung – genann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en (sog. Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch) [8].

Die in Art. 33 Abs. 2 GG genann­ten Gesichts­punk­te der Eig­nung, Befä­hi­gung und fach­li­chen Leis­tung sind die allein maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en für die Bewer­ber­aus­wahl; ande­re Kri­te­ri­en sind nicht zuläs­sig. Aller­dings bestimmt Art. 33 Abs. 2 GG nicht, auf wel­chen Bezugs­punkt sich die­se Kri­te­ri­en bezie­hen. Dies folgt erst aus dem Anfor­de­rungs­pro­fil. Der öffent­li­che Arbeit­ge­ber hat in die­sem die for­ma­len Vor­aus­set­zun­gen, fach­li­chen Kennt­nis­se und Fähig­kei­ten sowie außer­fach­li­chen Kom­pe­ten­zen zu beschrei­ben, die ein Bewer­ber für eine erfolg­rei­che Bewäl­ti­gung der künf­ti­gen Tätig­keit benö­tigt und die dem­entspre­chend der leis­tungs­be­zo­ge­nen Aus­wahl zugrun­de zu legen sind [9]. Über die Ein­rich­tung und nähe­re Aus­ge­stal­tung von Dienst­pos­ten ent­schei­det grund­sätz­lich der Dienst­herr nach sei­nen orga­ni­sa­to­ri­schen Bedürf­nis­sen und Mög­lich­kei­ten. Es obliegt daher auch sei­nem orga­ni­sa­to­ri­schen Ermes­sen, wie er einen Dienst­pos­ten zuschnei­den will und wel­che Anfor­de­run­gen dem­ge­mäß der Bewer­ber­aus­wahl zugrun­de zu legen sind. Erst aus die­sem Zuschnitt des zu ver­ge­ben­den Amtes oder Dienst­pos­tens wer­den daher die Anfor­de­run­gen bestimmt, an denen kon­kur­rie­ren­de Bewer­ber zu mes­sen sind [10].

Mit der Fest­le­gung des Anfor­de­rungs­pro­fils wird ein wesent­li­cher Teil der Aus­wahl­ent­schei­dung vor­weg­ge­nom­men. Zugleich bestimmt der öffent­li­che Arbeit­ge­ber mit dem Anfor­de­rungs­pro­fil den Umfang sei­ner der eigent­li­chen Aus­wahl­ent­schei­dung vor­ge­la­ger­ten ver­fah­rens­recht­li­chen Ver­pflich­tung nach § 82 Satz 2 und Satz 3 SGB IX [11]. Für die Dau­er des Aus­wahl­ver­fah­rens bleibt der Arbeit­ge­ber an das in der ver­öf­fent­lich­ten Stel­len­be­schrei­bung bekannt gege­be­ne Anfor­de­rungs­pro­fil gebun­den [12].

Nach die­sen Grund­sät­zen befand sich die Klä­ge­rin mit Frau N in einer ver­gleich­ba­ren Situa­ti­on. Die Klä­ge­rin ist aus­ge­bil­de­te Fach­ar­bei­te­rin für Schreib­tech­nik. Hier­bei han­delt es sich um einen mit der im Anfor­de­rungs­pro­fil gefor­der­ten Berufs­aus­bil­dung zur Ver­wal­tungs­fach­an­ge­stell­ten oder zur Kauffrau/​Fachangestellten für Büro­kom­mu­ni­ka­ti­on ver­gleich­ba­ren Aus­bil­dungs­gang, was schon dar­aus ersicht­lich ist, dass die letzt­lich erfolg­rei­che Bewer­be­rin Frau N über den glei­chen Berufs­ab­schluss ver­fügt. Auf­grund ihrer Tätig­keit als Büro- und Schreib­kraft im Bun­des­prä­si­di­al­amt seit 1996 konn­te die Klä­ge­rin Erfah­run­gen als Schreib­kraft bei einer obers­ten Bun­des­be­hör­de vor­wei­sen. Sie erfüll­te damit im Wesent­li­chen die Kri­te­ri­en des ver­öf­fent­lich­ten Anfor­de­rungs­pro­fils. Die Beklag­te hat im Pro­zess auch nicht in Abre­de gestellt, dass die Klä­ge­rin für die aus­ge­schrie­be­ne Stel­le im Grund­satz geeig­net gewe­sen sei.

Die Klä­ge­rin ist aber nicht "wegen" ihrer Behin­de­rung benach­tei­ligt wor­den.

Der Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen benach­tei­li­gen­der Behand­lung und dem Merk­mal der Behin­de­rung ist bereits dann gege­ben, wenn die Benach­tei­li­gung an die Behin­de­rung anknüpft oder durch die­se moti­viert ist. Dabei ist es nicht erfor­der­lich, dass der betref­fen­de Grund das aus­schließ­li­che Motiv für das Han­deln des Benach­tei­li­gen­den ist. Aus­rei­chend ist viel­mehr, dass das ver­pön­te Merk­mal Bestand­teil eines Motiv­bün­dels ist, wel­ches die Ent­schei­dung beein­flusst hat [13]. Auf ein schuld­haf­tes Han­deln oder gar eine Benach­tei­li­gungs­ab­sicht kommt es nicht an [14].

Rechts­feh­ler­frei hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt erkannt, dass die Klä­ge­rin Indi­zi­en, die für eine Benach­tei­li­gung wegen ihrer Behin­de­rung spre­chen, nicht vor­ge­tra­gen hat. Dies gilt ins­be­son­de­re für den Vor­wurf der Klä­ge­rin, die Beklag­te habe ihre aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX abzu­lei­ten­de Pflicht, die getrof­fe­ne Ent­schei­dung unver­züg­lich mit allen Betei­lig­ten zu erör­tern, ver­letzt.

Aus einer Ver­let­zung von § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX kann grund­sätz­lich eine Indi­zwir­kung, dass der Arbeit­ge­ber den Bewer­ber wegen sei­ner Schwer­be­hin­de­rung nicht berück­sich­tigt habe, abge­lei­tet wer­den. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt nimmt in stän­di­ger Recht­spre­chung an, dass Ver­stö­ße gegen gesetz­li­che Ver­fah­rens­re­ge­lun­gen, die zur För­de­rung der Chan­cen der schwer­be­hin­der­ten Men­schen geschaf­fen wur­den, eine Indi­zwir­kung begrün­den kön­nen [15]. Es han­delt sich hier­bei um bestimm­te För­der­pflich­ten iSv. § 5 AGG und Art. 5 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000. Dies gilt zB für die Anzei­ge einer frei­en Stel­le gegen­über der Agen­tur für Arbeit [16], die unter­blie­be­ne Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung [17] sowie die unter­blie­be­ne Ein­la­dung des Bewer­bers zu einem Vor­stel­lungs­ge­spräch nach § 82 Satz 2 SGB IX [18]. Für das gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Erfor­der­nis der Dar­le­gung der Grün­de der getrof­fe­nen Ent­schei­dung kann nichts ande­res gel­ten [19].

Das Absa­ge­schrei­ben der Beklag­ten vom 01.09.2010 ent­hielt kei­ne Begrün­dung für die der Klä­ge­rin ungüns­ti­ge Ent­schei­dung. Nach­dem durch anwalt­li­ches Schrei­ben vom 25.10.2010 die Beklag­te mit Frist­set­zung zum 11.11.2010 auf­ge­for­dert wur­de, die Grün­de für die nega­ti­ve Aus­wahl­ent­schei­dung mit­zu­tei­len, ant­wor­te­te sie erst mit Schrei­ben vom 10.12.2010. Damit erfolg­te eine Begrün­dung jeden­falls nicht mehr "unver­züg­lich", wie durch § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX von Geset­zes wegen vor­ge­schrie­ben. Die Mit­tei­lung muss ohne schuld­haf­tes Zögern erfol­gen (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das schließt zwar eine gewis­se Bedenk­zeit – auch um ggf. recht­li­chen Rat ein­zu­ho­len – nicht aus, jedoch ist die Unver­züg­lich­keit nicht mehr gewahrt, wenn bis zur Ant­wort mehr als zwei Wochen ver­gan­gen sind [20]. Daher spielt es kei­ne Rol­le, dass wäh­rend des Pro­zes­ses die Beklag­te mit Schrift­satz vom 25.02.2011 aus­führ­lich die Grün­de für ihre Aus­wahl­ent­schei­dung dar­ge­legt hat.

Soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat, aus der feh­len­den Unter­rich­tung über die Grün­de für die Aus­wahl­ent­schei­dung kön­ne schon des­we­gen nicht der Anschein einer Benach­tei­li­gung wegen einer Schwer­be­hin­de­rung abge­lei­tet wer­den, weil sich der sei­ne Beschäf­ti­gungs­quo­te erfül­len­de Arbeit­ge­ber ledig­lich an die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung [21] habe hal­ten wol­len, folgt dem das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht. Der Ent­schä­di­gungs­an­spruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ver­schul­dens­un­ab­hän­gig aus­ge­stal­tet. Eine beson­de­re Dis­kri­mi­nie­rungs­ab­sicht ist nicht erfor­der­lich [22]. Es kommt nicht dar­auf an, dass sich der Arbeit­ge­ber mög­li­cher­wei­se vor­ge­stellt hat, sein Han­deln sei von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung gedeckt. Die Vor­stel­lung eines "Recht­fer­ti­gungs­grun­des" schließt nicht aus, dass die Schwer­be­hin­de­rung noch Teil des Motiv­bün­dels bei der Ableh­nungs­ent­schei­dung gewe­sen ist.

Die Beklag­te war jedoch nicht ver­pflich­tet, die Betei­lig­ten unver­züg­lich iSd. § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX über die Grün­de für ihre Aus­wahl­ent­schei­dung zu unter­rich­ten, da sie die Beschäf­ti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX erfüll­te.

In der Lite­ra­tur und der Instanz­recht­spre­chung ist die Fra­ge, ob die Unter­rich­tungs­pflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX nur Arbeit­ge­ber trifft, die die Beschäf­ti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht erfül­len, umstrit­ten.

Die eine Mei­nung stellt auf den vom Gesetz­ge­ber ver­folg­ten Zweck des ange­streb­ten umfas­sen­den Schwer­be­hin­der­ten­schut­zes durch Ver­fah­ren beson­ders ab, nach dem es nicht dar­auf ankom­me, ob der Arbeit­ge­ber die Beschäf­ti­gungs­quo­te bereits erfül­le [23]. Die Gegen­mei­nung stellt stär­ker auf den Wort­laut des Geset­zes und die Geset­zes­sys­te­ma­tik ab [24].

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die För­der­pflich­ten des § 81 SGB IX grund­sätz­lich als an alle Arbeit­ge­ber gerich­tet ver­stan­den, also nicht nur an die­je­ni­gen, die die Beschäf­ti­gungs­quo­te nicht erfüllt haben. Davon hat er aber aus­drück­lich das Erör­te­rungs­ver­fah­ren, wie durch § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX vor­ge­schrie­ben, aus­ge­nom­men [25].

Die­ser Auf­fas­sung folgt das Bun­des­ar­beits­ge­richt. Für sie spre­chen der Wort­laut der Norm sowie sys­te­ma­ti­sche Erwä­gun­gen. Auch wenn der Gesetz­ge­ber dies nicht durch die Stel­lung in einem geson­der­ten Absatz klar­ge­stellt hat, ste­hen die Rege­lun­gen in § 81 Abs. 1 Satz 7 bis Satz 9 SGB IX in einem inne­ren Zusam­men­hang. Erfüllt der Arbeit­ge­ber sei­ne Beschäf­ti­gungs­pflicht nicht und ist die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung oder eine der in § 93 SGB IX genann­ten Ver­tre­tun­gen mit der beab­sich­tig­ten Ent­schei­dung nicht ein­ver­stan­den, so ist die­se gemäß § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX zunächst unter Dar­le­gung der Grün­de mit ihnen zu erör­tern. Der Gesetz­ge­ber sieht dem­nach dann, wenn der Arbeit­ge­ber sei­ne gesetz­li­che Beschäf­ti­gungs­pflicht nicht erfüllt, eine wei­ter­ge­hen­de Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und des Betriebs­rats etc. vor. Auf den Abschluss die­ses beson­de­ren Erör­te­rungs­ver­fah­rens bezieht sich § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX. Dies wird dar­an deut­lich, dass dort von der "getrof­fe­nen Ent­schei­dung" gespro­chen wird, wäh­rend in § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX von der "beab­sich­tig­ten Ent­schei­dung" die Rede ist. Sys­te­ma­tisch wäre es auch unstim­mig, auf der einen Sei­te gene­rell nur eine Unter­rich­tungs­pflicht gegen­über der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung und dem Betriebs­rat anzu­neh­men (vgl. § 81 Abs. 1 Satz 4 SGB IX), auf der ande­ren Sei­te aber stets eine Pflicht zur Dar­le­gung der Grün­de der getrof­fe­nen Ent­schei­dung ihnen gegen­über zu pos­tu­lie­ren, obwohl die Ent­schei­dung zuvor mit ihnen nicht erör­tert wer­den muss­te (vgl. § 81 Abs. 1 Satz 7 SGB IX) und die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung oder der Betriebs­rat auch nicht not­wen­dig gegen die beab­sich­tig­te Ent­schei­dung gestimmt haben müs­sen [26].

Der Deut­sche Bun­des­tag hat auch die Beschäf­ti­gungs­pflicht gemäß § 71 Abs. 1 SGB IX erfüllt. Dies hat die Klä­ge­rin zwar mit Nicht­wis­sen bestrit­ten. Ein sol­ches Bestrei­ten ist aber, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend erkannt hat, an die­ser Stel­le nicht aus­rei­chend.

Nach § 22 AGG hat zunächst die anspruch­stel­len­de Par­tei Indi­zi­en dar­zu­le­gen und zu bewei­sen, die eine Benach­tei­li­gung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des ver­mu­ten las­sen. Nach dem deut­schen Zivil­pro­zess­recht ein­schließ­lich des arbeits­ge­richt­li­chen Urteils­ver­fah­rens trägt der­je­ni­ge, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Beweis­last für die anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen. Die Dar­le­gungs­last ent­spricht dabei grund­sätz­lich der Beweis­last, dh. der­je­ni­ge, dem die Beweis­last obliegt, muss zunächst die anspruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen dar­le­gen. Zu die­sen gehört bei der Gel­tend­ma­chung eines Anspruchs auf Zah­lung einer Ent­schä­di­gung wegen eines Ver­sto­ßes gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot auch die Tat­sa­che, dass die ungüns­ti­ge­re Behand­lung wegen eines in § 1 AGG genann­ten Grun­des erfolgt ist. Der im arbeits­ge­richt­li­chen Urteils­ver­fah­ren gel­ten­de Bei­brin­gungs­grund­satz ver­langt einen schlüs­si­gen Tat­sa­chen­vor­trag der Par­tei­en [27]. Beruft sich die kla­gen­de Par­tei wie hier dar­auf, dass es der Arbeit­ge­ber ent­ge­gen sei­ner Ver­pflich­tung aus § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX ver­säumt habe, den abge­lehn­ten Bewer­ber unver­züg­lich über die Grün­de der getrof­fe­nen Ent­schei­dung zu infor­mie­ren, so gehört zu einem schlüs­si­gen Vor­trag die Dar­le­gung, dass die Beschäf­ti­gungs­quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllt wur­de, weil nur in die­sem Fall eine Unter­rich­tungs­pflicht besteht. Die Klä­ge­rin hät­te sich daher kon­kret zu der Quo­te äußern müs­sen und hät­te sich nicht bloß dar­auf beschrän­ken dür­fen, die Anga­ben der Beklag­ten mit Nicht­wis­sen zu bestrei­ten.

Dabei wird nicht ver­kannt, dass es der Klä­ge­rin im vor­lie­gen­den Fall schwer­fal­len dürf­te, die ent­spre­chen­den Infor­ma­tio­nen über die Erfül­lung der Quo­te nach § 71 Abs. 1 SGB IX zu erlan­gen, wäh­rend die­se Infor­ma­tio­nen die Beklag­te ohne wei­te­res besitzt. Es gibt kei­nen Grund­satz, wonach die­je­ni­ge Par­tei die Dar­le­gungs- und Beweis­last trägt, die über die maß­geb­li­chen Infor­ma­tio­nen ver­fügt. Die Beweis­last­ver­tei­lung bedarf grund­sätz­lich einer nor­ma­ti­ven Rege­lung. § 22 AGG trägt bereits der Situa­ti­on Rech­nung, dass dem Anspruch­stel­ler im Regel­fal­le die voll­stän­di­ge Beweis­füh­rung, dass das Motiv für die ungüns­ti­ge­re Behand­lung ein in § 1 AGG genann­ter Grund ist, nicht mög­lich ist und er damit regel­mä­ßig kei­ne Tat­sa­chen vor­tra­gen kann, die dazu füh­ren, dass das Gericht das Vor­lie­gen des Benach­tei­li­gungs­grun­des als wahr erach­tet [28]. Ein abge­lehn­ter Stel­len­be­wer­ber, der meint, unter Ver­stoß gegen § 7 AGG dis­kri­mi­niert wor­den zu sein, genügt sei­ner Dar­le­gungs­last bzgl. der behaup­te­ten Benach­tei­li­gung des­halb nicht dadurch, dass er ledig­lich vor­trägt, er habe sich bewor­ben, sei unbe­rück­sich­tigt geblie­ben und erfül­le das in der Aus­schrei­bung gefor­der­te Anfor­de­rungs­pro­fil sowie zumin­dest eines der in § 1 AGG genann­ten Merk­ma­le. Allein ein sol­cher Sach­vor­trag ver­pflich­tet den Arbeit­ge­ber nicht zur Dar­le­gung, wel­che Per­so­nal­ent­schei­dung er letzt­lich getrof­fen hat und aus wel­chen Grün­den [29].

Auch aus dem Uni­ons­recht kann kei­ne über die gesetz­lich nor­mier­te Rege­lung in § 22 AGG hin­aus­ge­hen­de Beweis­erleich­te­rung abge­lei­tet wer­den. Ins­be­son­de­re steht dem abge­lehn­ten Bewer­ber grund­sätz­lich kein Aus­kunfts­an­spruch über die Ein­zel­hei­ten des Aus­wahl­ver­fah­rens zu [30].

Die Fra­gen der Ver­trau­ens­frau der Schwer­be­hin­der­ten nach den Aus­wir­kun­gen der Schwer­be­hin­de­rung der Klä­ge­rin für die vor­ge­se­he­ne Tätig­keit im Vor­stel­lungs­ge­spräch am 20.08.2010 begrün­den kei­ne Indi­zwir­kung iSd. § 22 AGG.

Es kann dahin­ste­hen, ob der Arbeit­ge­ber (oder die von ihm zur Lei­tung des Vor­stel­lungs­ge­sprächs bestell­te Per­son als Erfül­lungs­ge­hil­fe iSd. § 278 BGB) ver­pflich­tet ist, bei einer wäh­rend des Vor­stel­lungs­ge­sprächs nach dem AGG unzu­läs­sig gestell­ten Fra­ge ein­zu­grei­fen und sie zu unter­bin­den. Nach § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX hat die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei Bewer­bun­gen schwer­be­hin­der­ter Men­schen das Recht auf Teil­nah­me an Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen. Auch bei die­sem Teil ihrer Arbeit besit­zen die Ver­trau­ens­per­so­nen gegen­über dem Arbeit­ge­ber die glei­che per­sön­li­che Rechts­stel­lung wie ein Mit­glied der betrieb­li­chen Inter­es­sen­ver­tre­tung, § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX. Grund­sätz­lich tritt daher die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung auch bei Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen unab­hän­gig vom Arbeit­ge­ber auf, ein Wei­sungs­recht besteht nicht.

Vor­lie­gend hat aller­dings die Ver­trau­ens­frau der Schwer­be­hin­der­ten im Vor­stel­lungs­ge­spräch vom 20.08.2010 kei­ne unzu­läs­si­gen oder eine Indi­zwir­kung iSv. § 22 AGG aus­lö­sen­den Fra­gen gestellt.

Die Klä­ge­rin wur­de nicht unmit­tel­bar nach ihrer Schwer­be­hin­de­rung gefragt. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat fest­ge­stellt, dass die Ver­trau­ens­frau der Schwer­be­hin­der­ten Frau L in dem Gespräch die Klä­ge­rin frag­te, ob sie spe­zi­el­le Hilfs­mit­tel bei der Aus­übung der ange­streb­ten Tätig­keit benö­ti­ge und ob sie in der Lage sei, Über­stun­den zu leis­ten. Das Revi­si­ons­ge­richt ist an die­se Fest­stel­lung gebun­den, die Beklag­te hat dies­be­züg­lich auch kei­ne Ver­fah­rens­rü­gen erho­ben (§ 559 Abs. 2 ZPO). Damit steht fest, dass die Klä­ge­rin nicht nach der der Behin­de­rung zugrun­de lie­gen­den Ursa­che gefragt wur­de und auch nicht unmit­tel­bar nach der Schwer­be­hin­de­rung. Es besteht daher kei­ne Ver­an­las­sung, der Fra­ge nach­zu­ge­hen, ob nach dem AGG die Fra­ge nach der Schwer­be­hin­de­rung gene­rell unzu­läs­sig ist [31]. Im Übri­gen war der Beklag­ten bereits durch die Bewer­bung bekannt, dass die Klä­ge­rin mit einem Grad der Behin­de­rung von 50 schwer­be­hin­dert ist.

Die Fra­ge, ob die Klä­ge­rin in der Lage sei, Über­stun­den zu leis­ten, stellt kein Indiz für eine Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung dar. Die Fra­ge knüpft auch bei einer Betrach­tung nach dem Emp­fän­ger­ho­ri­zont weder unmit­tel­bar noch mit­tel­bar an die Schwer­be­hin­de­rung der Klä­ge­rin an. Sie zielt dar­auf ab, dass sich der Arbeit­ge­ber all­ge­mein ein Bild über die Ein­satz­fä­hig­keit in Bezug auf die geplan­te Stel­len­be­set­zung machen kann. Das Ableis­ten von Über­stun­den ist nicht nur bei Schwer­be­hin­der­ten uU pro­ble­ma­tisch, son­dern auch bei Müt­tern oder Vätern in Bezug auf die Kin­der­be­treu­ung oder bei einem Bewer­ber mit einem von der Arbeits­stel­le weit ent­fern­ten Wohn­sitz.

Ob die Fra­ge gegen­über einem dem Arbeit­ge­ber bekannt schwer­be­hin­der­ten Bewer­ber nach dem Bedarf nach Hilfs­mit­teln ein Indiz für eine Benach­tei­li­gung wegen der Schwer­be­hin­de­rung sein kann, ist von der Wür­di­gung der Umstän­de im Ein­zel­fall abhän­gig. Die Fra­ge zielt aus Sicht eines objek­ti­ven Erklä­rungs­emp­fän­gers in ers­ter Linie dar­auf ab, in Erfah­rung zu brin­gen, wie der Arbeits­platz im Fal­le einer posi­ti­ven Ent­schei­dung für den Bewer­ber ein­zu­rich­ten ist. Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SGB IX ist der Arbeits­platz eines Schwer­be­hin­der­ten mit den erfor­der­li­chen tech­ni­schen Arbeits­hil­fen aus­zu­stat­ten. Der Arbeit­ge­ber will erkenn­bar die Pflich­ten aus dem SGB IX erfül­len, wenn er nach even­tu­ell benö­tig­ten Hilfs­mit­teln fragt.

Die Klä­ge­rin hat auch kei­ne Indi­zi­en vor­ge­bracht, die für eine Benach­tei­li­gung wegen ihres Alters spre­chen.

Ein abge­lehn­ter Stel­len­be­wer­ber genügt sei­ner Dar­le­gungs­last bzgl. der behaup­te­ten Benach­tei­li­gung nicht allein dadurch, dass er vor­trägt, er habe sich bewor­ben, sei unbe­rück­sich­tigt geblie­ben und erfül­le das in der Aus­schrei­bung gefor­der­te Anfor­de­rungs­pro­fil sowie zumin­dest eines der in § 1 AGG genann­ten Merk­ma­le [32]. Allein das Vor­lie­gen eines Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals iSd. § 1 AGG in der Per­son des angeb­lich Benach­tei­lig­ten reicht für die Annah­me des Kau­sal­zu­sam­men­hangs mit der Ableh­nung nicht aus [33]. Es ist des­halb unge­nü­gend, wenn die Klä­ge­rin ihre weni­ger güns­ti­ge Behand­lung allein in dem Alters­un­ter­schied in Bezug auf die letzt­lich erfolg­rei­che Bewer­be­rin Frau N sieht. Ent­spre­chen­des gilt, soweit die Klä­ge­rin sich auf eine Benach­tei­li­gung wegen ihrer Welt­an­schau­ung beru­fen will.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Febru­ar 2013 – 8 AZR 180/​12

  1. LAG Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 20.12.2011 – 3 Sa 1505/​11[]
  2. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 30, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  3. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 32, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  4. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 22, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 24, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16[]
  5. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 35, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 13.10.2011 – 8 AZR 608/​10, Rn. 26, AP AGG § 15 Nr. 9 = EzA AGG § 15 Nr. 16[]
  6. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/​11, Rn. 26, AP AGG § 3 Nr. 9 = EzA AGG § 7 Nr. 2[]
  7. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 36, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  8. vgl. BAG 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 40, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13[]
  9. vgl. BVerwG 3.03.2011 – 5 C 16.10, Rn. 21, BVerw­GE 139, 135[]
  10. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 37, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 7.04.2011 – 8 AZR 679/​09, Rn. 43, AP AGG § 15 Nr. 6 = EzA AGG § 15 Nr. 13[]
  11. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 38, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  12. vgl. BVerfG 28.02.2007 – 2 BvR 2494/​06, Rn. 6 f., BVerfGK 10, 355; BAG 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 30, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1[]
  13. st. Rspr., vgl. BAG 21.06.2012 – 8 AZR 364/​11, Rn. 32, AP AGG § 22 Nr. 5 = EzA AGG § 22 Nr. 6; 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17[]
  14. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10 – aaO[]
  15. vgl. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21[]
  16. BAG 12.09.2006 – 9 AZR 807/​05, Rn. 22, BAGE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14[]
  17. BAG 15.02.2005 – 9 AZR 635/​03, zu B IV 1 b der Grün­de, BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6[]
  18. vgl. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 46, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 21.07.2009 – 9 AZR 431/​08, Rn. 21, BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 Nr. 1 = EzA SGB IX § 82 Nr. 1; BVerwG 15.12.2011 – 2 A 13.10, Rn. 17, EzA SGB IX § 82 Nr. 2[]
  19. Stein in Wen­de­ling-Schrö­de­r/Stein AGG § 22 Rn. 23; vgl. ver­all­ge­mei­nernd bei jeg­li­cher Ver­let­zung der Pflich­ten aus § 81 Abs. 1 SGB IX auch Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 56; Münch­Komm-BGB/T­hü­s­ing 6. Aufl. § 22 AGG Rn. 12; Roloff in Beck­OK Arbeits­recht AGG Stand 1.12.2012 § 22 Rn. 8[]
  20. Palandt/​Ellenberger 72. Aufl. § 121 BGB Rn. 3; Münch­Komm-BGB/Arm­brüs­ter 6. Aufl. § 121 Rn. 7 mwN[]
  21. BAG 15.02.2005 – 9 AZR 635/​03, zu B IV 1 b bb (2) der Grün­de, BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6[]
  22. BAG 16.02.2012 – 8 AZR 697/​10, Rn. 42, AP AGG § 22 Nr. 4 = EzA AGG § 15 Nr. 17; 28.04.2011 – 8 AZR 515/​10, Rn. 33, AP AGG § 15 Nr. 7 = EzA AGG § 22 Nr. 4[]
  23. Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 81 Rn. 104; Knit­tel SGB IX Kom­men­tar 6. Aufl. § 81 Rn. 73; Dei­nert in Deinert/​Neumann Hand­buch SGB IX 2. Aufl. § 17 Rn. 89 f.; Groß­mann GK-SGB IX Stand Dezem­ber 2012 § 81 Rn. 178; Gut­zeit in Beck­OK Sozi­al­recht SGB IX Stand 1.12.2012 § 81 Rn. 7; iE auch LAG Mün­chen 25.06.2012 – 7 Sa 1247/​10 – Beck­RS 2012, 75317; LAG Hes­sen 7.11.2005 – 7 Sa 473/​05NZA-RR 2006, 312[]
  24. Dil­ler NZA 2007, 1321, 1323; Fab­ri­ci­us in juris­PK-SGB IX Stand 16.07.2012 § 81 Rn. 17 f.; FKS-SGB IX/​Faber 2. Aufl. § 81 Rn. 23; Mül­ler-Wen­ner in Mül­ler-Wen­ner/­Wink­ler SGB IX Teil 2 2. Aufl. § 81 Rn. 24; LAG Hes­sen 28.08.2009 – 19/​3 Sa 340/​08, Rn. 55, DÖD 2010, 79; wohl auch Neu­mann in Neu­man­n/­Pah­len/­Ma­jer­ski-Pah­len SGB IX 12. Aufl. § 81 Rn. 8 f.[]
  25. BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 50, AP AGG § 15 Rn. 4 = EzA SGB IX § 81 Nr. 21[]
  26. vgl. auch Dil­ler NZA 2007, 1321, 1323 Fn. 14[]
  27. BAG 20.05.2010 – 8 AZR 287/​08 (A), Rn. 15, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1[]
  28. BAG 20.05.2010 – 8 AZR 287/​08 (A), Rn.19, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1[]
  29. BAG 20.05.2010 – 8 AZR 287/​08 (A), Rn. 18, aaO[]
  30. vgl. EuGH 19.04.2012 – C‑415/​10 [Meis­ter] Rn. 46, AP Richt­li­nie 2000/​78/​EG Nr. 24 = EzA AGG § 22 Nr. 5; zuvor bereits EuGH 21.07.2011 – C‑104/​10 [Kel­ly] Rn. 39, EzA EG-Ver­trag 1999 Richt­li­nie 97/​80 Nr. 1[]
  31. offen­ge­las­sen auch von BAG 7.07.2011 – 2 AZR 396/​10, Rn. 17, AP BGB § 123 Nr. 70 = EzA BGB 2002 § 123 Nr. 11; ver­nei­nend für den Fall des min­des­tens sechs Mona­te bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis­ses jüngst BAG 16.02.2012 – 6 AZR 553/​10, Rn. 14, AP SGB IX § 85 Nr. 9 = EzA AGG § 3 Nr. 7[]
  32. BAG 20.05.2010 – 8 AZR 287/​08 (A), Rn. 18, AP AGG § 22 Nr. 1 = EzA AGG § 22 Nr. 1[]
  33. BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/​10, Rn. 35, AP AGG § 15 Nr. 7 = EzA AGG § 22 Nr. 4[]