Eine „Ablehnung durch den Arbeitgeber“ iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG setzt eine auf den Beschäftigten bezogene ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitgebers voraus, aus der sich für den Beschäftigten aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass seine Bewerbung keine Aussicht (mehr) auf Erfolg hat. Ein Schweigen oder sonstiges Untätigbleiben des Arbeitgebers reicht grundsätzlich nicht aus, um die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG in Lauf zu setzen.

Ein Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis ist Beschäftigter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG; vgl. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/15, Rn. 14 mwN, BAGE 157, 296). Das Unternehmen, bei dem die Bewerbung erfolgt, ist Arbeitgeber iSv. § 6 Abs. 2 AGG.
Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart, was hier nicht der Fall ist. Die Frist beginnt nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. § 61b Abs. 1 ArbGG bestimmt, dass eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden muss.
Die eimonatige Frist zur Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 4 AGG hat frühestens zu laufen begonnen, als dem Bewerber eine Ablehnung der Arbeitgeberin zugegangen ist.
Eine „Ablehnung durch den Arbeitgeber“ iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG setzt eine auf den Beschäftigten bezogene ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitgebers voraus, aus der sich für den Beschäftigten aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass seine Bewerbung keine Aussicht (mehr) auf Erfolg hat [1]. Danach ist es zwar nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber den Bewerber formal „bescheidet“ [2]. Allerdings reicht ein Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers grundsätzlich nicht aus, um die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in Lauf zu setzen. Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Bewerber nicht durch den Arbeitgeber, sondern auf andere Art und Weise erfährt, dass seine Bewerbung erfolglos war [3].
Zwar handelt es sich bei der Ablehnung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG – anders als das Landesarbeitsgericht gemeint hat – nicht um eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung [4], sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auf diese rechtsgeschäftsähnliche Handlung finden jedoch die Bestimmungen über Willenserklärungen entsprechende Anwendung. Dies hat zur Folge, dass ein bloßes Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers grundsätzlich nicht ausreicht, um die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in Lauf zu setzen.
Die Ablehnung eines Bewerbers ist – anders als etwa eine Kündigung – keine rechtsgestaltende Willenserklärung [5]. Vielmehr handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Rechtsgeschäftsähnliche Handlungen sind auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtete Erklärungen, deren Rechtsfolgen nicht – wie bei Willenserklärungen – kraft des ihnen innewohnenden Willensakts, sondern kraft Gesetzes eintreten. Regelmäßig ermöglichen oder verhindern sie den Eintritt gesetzlich angeordneter Folgen des Tätigwerdens oder Untätigbleibens. In erster Linie handelt es sich dabei um Aufforderungen und Mitteilungen, die auf Ansprüche oder Rechtsverhältnisse Bezug nehmen und vielfach im Bewusstsein der dadurch ausgelösten Rechtsfolgen ausgesprochen werden, jedoch nicht unmittelbar auf den Eintritt dieser Rechtsfolgen gerichtet sind oder gerichtet sein müssen [6]. Da die Ablehnung nicht auf die Herbeiführung eines rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist, aber Bedeutung für den Fristbeginn des § 15 Abs. 4 AGG hat, besitzt sie rechtsgeschäftsähnlichen Charakter.
Ob eine ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers den Inhalt einer Ablehnung hat oder ob ein sonstiges Verhalten des Arbeitgebers vorliegt, aus dem der Bewerber aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers mit der erforderlichen Deutlichkeit die Erklärung des Arbeitgebers entnehmen kann, dass die Bewerbung keine Aussicht (mehr) auf Erfolg hat [1], ist durch Auslegung der rechtsgeschäftsähnlichen Handlung im Einzelfall nach den für Willenserklärungen geltenden Grundsätzen zu ermitteln. Auf die Ablehnung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG finden die Bestimmungen über Willenserklärungen einschließlich der Grundsätze ihrer Auslegung entsprechende Anwendung [7]. Dies hat zur Folge, dass in einem bloßen Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers grundsätzlich keine Ablehnung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG liegt [8], weshalb die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in einem solchen Fall grundsätzlich nicht in Lauf gesetzt wird.
Da § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG für die Ablehnung keine bestimmte Form vorschreibt, muss diese weder schriftlich noch sonst verkörpert erfolgen und kann deshalb auch mündlich erklärt werden [9].
Allerdings setzt § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG eine auf den Beschäftigten bezogene Ablehnung voraus [10]. Dies folgt aus der in § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG getroffenen Regelung, wonach die Frist im Fall einer Bewerbung mit dem Zugang der Ablehnung beginnt. Danach muss sich die Ablehnung grundsätzlich als Reaktion auf die konkrete Bewerbung darstellen und dem Bewerber zugehen. Mit dem Zugangserfordernis in § 15 Abs. 4 AGG hat der Gesetzgeber an den Zugangsbegriff des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB angeknüpft, wonach die Erklärung so in den Bereich des Empfängers gelangt sein muss, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat; vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen [11].
Aus dem Umstand, dass die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in unionsrechtskonformer Auslegung der Bestimmung in jedem Fall, dh. auch im Fall eines beruflichen Aufstiegs oder – wie hier: einer Bewerbung, zu dem Zeitpunkt beginnt, zu dem der/die Bewerber/in von der behaupteten Diskriminierung Kenntnis erlangt [12], folgt im Hinblick auf das grundsätzliche Erfordernis einer ausdrücklichen oder konkludenten Ablehnung durch den Arbeitgeber nichts Abweichendes, weshalb es nicht ausreicht, wenn der Bewerber nicht durch den Arbeitgeber, sondern auf andere Art und Weise erfährt, dass seine Bewerbung erfolglos war.
Zwar sieht § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG seinem Wortlaut nach vor, dass die Frist im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und (nur) in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt beginnt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt. Allerdings heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfs, ?dass die Frist mit dem Zeitpunkt beginnt, an dem der oder die Benachteiligte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt und dass dies im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs der Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung durch den Arbeitgeber ist [13]. Dies findet seine Bestätigung in der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses zum Gesetzesentwurf. Dort heißt es, dass die Verkürzung der Frist auf zwei Monate für Arbeitnehmer hinnehmbar sei, weil die Frist ohnehin erst mit der Kenntnis von dem Verstoß beginne [14]. Damit wollte der Gesetzgeber erkennbar für alle Fälle einer Benachteiligung für den Fristbeginn auf die Kenntnis von der Benachteiligung abstellen. Nach seiner Vorstellung ist dies im Fall einer Bewerbung und eines beruflichen Aufstiegs regelmäßig der Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung, weshalb dieser Zeitpunkt insoweit der frühestmögliche Zeitpunkt des Fristbeginns ist [15]. Ein solcher Fristbeginn steht, wie der EuGH bereits in der Entscheidung Bulicke ausgeführt hat [16], mit dem unionsrechtlichen Grundsatz der Effektivität im Einklang.
Eine andere Bewertung ist nicht deshalb geboten, weil die Arbeitgeberin die Stelle befristet ausgeschrieben hatte und diese Frist vor der Übermittlung der Absage abgelaufen war.
Es kann vorliegend dahinstehen, ob die Ausschreibung einer befristeten Stelle überhaupt dahin ausgelegt werden kann, dass in ihr zugleich die vorweggenommene Ablehnung gegenüber jedem Bewerber liegt, der bis zum Ablauf des Befristungszeitraums nichts Gegenteiliges erfährt oder ob dies – wie das Landesarbeitsgericht angenommen hat – auf eine reine Fiktion hinausliefe. Selbst wenn der Arbeitgeber in der Ausschreibung einer befristeten Stelle ausdrücklich erklärt, dass jeder Bewerber als abgelehnt gilt, der bis zum Ablauf des vorgesehenen Befristungszeitraums keine gegenteilige Mitteilung erhält, würde hierdurch mit Ablauf des Befristungszeitraums die Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG nicht in Lauf gesetzt. Eine solche, in einer Stellenausschreibung enthaltene vorweggenommene Ablehnung ist keine Ablehnung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG.
§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG fordert nicht nur – wie unter Rn.20 ausgeführt – eine ausdrückliche oder konkludente Erklärung des Arbeitgebers, aus der sich für den Beschäftigten aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers eindeutig ergibt, dass seine Bewerbung erfolglos geblieben ist. Die Bestimmung setzt – wie unter Rn. 25 ausgeführt, zudem eine auf den Beschäftigten bezogene Ablehnung voraus [10]. Der erforderliche Bezug fehlt indes bei einer in einer Stellenausschreibung vorweggenommenen Ablehnung, da sich diese an eine unbestimmte Vielzahl von potentiellen Bewerbern richtet und keinen Bezug zur Bewerbung eines bestimmten Bewerbers hat.
Die Ablehnung war vorliegend auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.
In Ausnahmefällen kann die Ablehnung entbehrlich sein. Dies kann anzunehmen sein, wenn sich das Erfordernis der Ablehnung als reine Förmelei darstellen sollte, weil der Bewerber auch ohne die Ablehnung sichere Kenntnis hat, dass seine Bewerbung erfolglos war [17]. Davon kann auszugehen sein, wenn der Bewerber selbst in der Bewerbung unmissverständlich erklärt hat, ausschließlich innerhalb eines bestimmten Zeitraums zur Verfügung zu stehen und dieser Zeitraum abgelaufen ist oder wenn – für jedermann offensichtlich – für die Arbeitsleistung eine bestimmte Leistungszeit so wesentlich ist, dass diese typischerweise zu einem anderen Zeitpunkt bzw. innerhalb eines anderen Zeitraums nicht nachgeholt werden kann und dieser Zeitraum abgelaufen ist. Insoweit muss offensichtlich sein, dass der Bedarf an der Arbeitsleistung typischerweise mit der Einhaltung einer bestimmten Leistungszeit steht und fällt.
Danach war die Ablehnung nicht ausnahmsweise entbehrlich.
Der Stellenbewerber hat nicht unmissverständlich erklärt, ausschließlich innerhalb eines bestimmten Zeitraums zur Verfügung zu stehen. Er ist zwar der Bitte der Arbeitgeberin nachgekommen und hat in seinem Bewerbungsschreiben angegeben, in welchem Zeitraum er arbeiten möchte. Insoweit hat er jedoch nur mitgeteilt, die Arbeitgeberin in der vorlesungsfreien Zeit unterstützen zu wollen, weshalb ihm der Zeitraum vom 18.03.2013 bis zum 19.04.2013 optimal passe. Dass er ausschließlich innerhalb dieses Zeitraums und zu keiner anderen Zeit zur Verfügung stehe, hat er indes nicht erklärt.
Bei den auf der ausgeschriebenen Stelle zu verrichtenden Tätigkeiten handelt es sich auch nicht um solche, die typischerweise ausschließlich innerhalb des von der Arbeitgeberin in der Stellenausschreibung angegebenen Zeitraums erbracht und zu einem späteren Zeitpunkt nicht nachgeholt werden können. Anders als bei bestimmten Saisonarbeiten, bei denen von vornherein offensichtlich ist, dass der Bedarf an der Arbeitsleistung mit der Einhaltung eines bestimmten Leistungszeitraums steht und fällt, handelt es sich bei der von der Arbeitgeberin ausgeschriebenen Tätigkeit einer Bürohilfe mit der Aufgabe „Unterstützung des Redakteurs beim Verfassen eines Buchs“ nicht um eine Tätigkeit, die ihrer Natur nach typischerweise nicht zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden könnte. Nur hierauf kommt es an. Dies hat zur Folge, dass der Arbeitgeber dem Bewerber gegenüber auch bei der Ausschreibung einer befristeten Stelle eine Ablehnung erklären muss, wenn er die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in Gang setzen will.
Entgegen der Rechtsauffassung der Arbeitgeberin ist es dem Stellenbewerber auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass ihm seitens der Arbeitgeberin erstmals mit E‑Mail vom 11.09.2013 mitgeteilt worden war, dass die Stelle anderweitig besetzt wurde. Anders als die Arbeitgeberin meint, war es nicht Aufgabe des Stellenbewerbers nachzufragen, ob seine Bewerbung erfolglos war, sondern – im Hinblick auf einen möglichst frühzeitigen Beginn der Frist nach § 15 Abs. 4 AGG – vielmehr Sache der Arbeitgeberin, die Ablehnung zeitnah auf den Weg zu bringen.
Vor dem Hintergrund, dass die zweimonatige Frist zur Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 4 AGG frühestens am 11.09.2013 zu laufen begonnen hat, hat der Stellenbewerber die Fristen des § 15 Abs. 4 AGG und des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt. Der Stellenbewerber hat seinen Anspruch mit Schreiben vom 06.11.2013, das der Arbeitgeberin am 7.11.2013 zugegangen ist, geltend gemacht. Seine am 7.02.2014 beim Arbeitsgericht eingegangene Klage, die der Arbeitgeberin am 14.02.2014 und damit demnächst iSv. § 167 ZPO zugestellt wurde, wahrt die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29. Juni 2017 – 8 AZR 402/15
- vgl. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/12, Rn. 21; 17.08.2010 – 9 AZR 839/08, Rn. 21[↩][↩]
- aA Voigt in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 15 Rn. 75[↩]
- vgl. etwa BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/08, Rn. 21 mwN[↩]
- Aufgabe von BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/12, Rn. 24[↩]
- BAG 10.12 1980 – 5 AZR 18/79, zu A II 1 b der Gründe[↩]
- vgl. etwa BAG 25.04.2013 – 6 AZR 49/12, Rn. 132 mwN; 11.06.2002 – 1 ABR 43/01, zu B IV 1 b cc der Gründe, BAGE 101, 298; MünchKomm-BGB/Armbrüster 7. Aufl. Vorbem. § 116 Rn. 16[↩]
- vgl. etwa BGH 14.10.1994 – V ZR 196/93, zu II 2 der Gründe[↩]
- zur Bedeutung des Schweigens als Willenserklärung vgl. etwa BGH 9.12 2011 – V ZR 131/11, Rn. 16 mwN[↩]
- BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/12, Rn. 24[↩]
- vgl. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/12, Rn. 24[↩][↩]
- vgl. etwa BAG 11.11.1992 – 2 AZR 328/92, zu III 1 der Gründe[↩]
- vgl. EuGH 8.07.2010 – C‑246/09 – [Bulicke] Rn. 41, Slg. 2010, I‑7003[↩]
- BT-Drs. 16/1780 S. 38[↩]
- vgl. BT-Drs. 16/2022 S. 12[↩]
- vgl. auch BAG 21.06.2012 – 8 AZR 188/11, Rn. 38, BAGE 142, 143; 15.03.2012 – 8 AZR 37/11, Rn. 58 f., BAGE 141, 48; 15.03.2012 – 8 AZR 160/11, Rn. 54[↩]
- EuGH 8.07.2010 – C‑246/09 – [Bulicke] Rn. 41, Slg. 2010, I‑7003[↩]
- vgl. zur Kenntnis iSd. § 852 BGB aF: BGH 1.04.2003 – XI ZR 385/02, zu II 2 a cc (1) der Gründe[↩]