Benach­tei­li­gung eines Stel­len­be­wer­bers – und die Frist zur Gel­tend­ma­chung des Ent­schä­di­gungs­an­spruchs

Eine "Ableh­nung durch den Arbeit­ge­ber" iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG setzt eine auf den Beschäf­tig­ten bezo­ge­ne aus­drück­li­che oder kon­klu­den­te Erklä­rung des Arbeit­ge­bers vor­aus, aus der sich für den Beschäf­tig­ten aus der Sicht eines objek­ti­ven Erklä­rungs­emp­fän­gers ein­deu­tig ergibt, dass sei­ne Bewer­bung kei­ne Aus­sicht (mehr) auf Erfolg hat. Ein Schwei­gen oder sons­ti­ges Untä­tig­blei­ben des Arbeit­ge­bers reicht grund­sätz­lich nicht aus, um die Frist des § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG in Lauf zu set­zen.

Ein Bewer­ber für ein Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ist Beschäf­tig­ter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 AGG; vgl. BAG 15.12 2016 – 8 AZR 454/​15, Rn. 14 mwN, BAGE 157, 296). Das Unter­neh­men, bei dem die Bewer­bung erfolgt, ist Arbeit­ge­ber iSv. § 6 Abs. 2 AGG.

Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 1 oder Abs. 2 AGG inner­halb einer Frist von zwei Mona­ten schrift­lich gel­tend gemacht wer­den, es sei denn, die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben etwas ande­res ver­ein­bart, was hier nicht der Fall ist. Die Frist beginnt nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG im Fal­le einer Bewer­bung oder eines beruf­li­chen Auf­stiegs mit dem Zugang der Ableh­nung und in den sons­ti­gen Fäl­len einer Benach­tei­li­gung zu dem Zeit­punkt, in dem der oder die Beschäf­tig­te von der Benach­tei­li­gung Kennt­nis erlangt. § 61b Abs. 1 ArbGG bestimmt, dass eine Kla­ge auf Ent­schä­di­gung nach § 15 AGG inner­halb von drei Mona­ten, nach­dem der Anspruch schrift­lich gel­tend gemacht wor­den ist, erho­ben wer­den muss.

Die eimo­na­ti­ge Frist zur Gel­tend­ma­chung des Ent­schä­di­gungs­an­spruchs nach § 15 Abs. 4 AGG hat frü­hes­tens zu lau­fen begon­nen, als dem Bewer­ber eine Ableh­nung der Arbeit­ge­be­rin zuge­gan­gen ist.

Eine "Ableh­nung durch den Arbeit­ge­ber" iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG setzt eine auf den Beschäf­tig­ten bezo­ge­ne aus­drück­li­che oder kon­klu­den­te Erklä­rung des Arbeit­ge­bers vor­aus, aus der sich für den Beschäf­tig­ten aus der Sicht eines objek­ti­ven Erklä­rungs­emp­fän­gers ein­deu­tig ergibt, dass sei­ne Bewer­bung kei­ne Aus­sicht (mehr) auf Erfolg hat ¹. Danach ist es zwar nicht erfor­der­lich, dass der Arbeit­ge­ber den Bewer­ber for­mal "beschei­det" ². Aller­dings reicht ein Schwei­gen oder Untä­tig­blei­ben des Arbeit­ge­bers grund­sätz­lich nicht aus, um die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in Lauf zu set­zen. Eben­so wenig reicht es aus, wenn der Bewer­ber nicht durch den Arbeit­ge­ber, son­dern auf ande­re Art und Wei­se erfährt, dass sei­ne Bewer­bung erfolg­los war ³.

Zwar han­delt es sich bei der Ableh­nung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG – anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt gemeint hat – nicht um eine rechts­ge­schäft­li­che Wil­lens­er­klä­rung ⁴, son­dern um eine rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Hand­lung. Auf die­se rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Hand­lung fin­den jedoch die Bestim­mun­gen über Wil­lens­er­klä­run­gen ent­spre­chen­de Anwen­dung. Dies hat zur Fol­ge, dass ein blo­ßes Schwei­gen oder Untä­tig­blei­ben des Arbeit­ge­bers grund­sätz­lich nicht aus­reicht, um die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in Lauf zu set­zen.

Die Ableh­nung eines Bewer­bers ist – anders als etwa eine Kün­di­gung – kei­ne rechts­ge­stal­ten­de Wil­lens­er­klä­rung ⁵. Viel­mehr han­delt es sich um eine rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Hand­lung. Rechts­ge­schäfts­ähn­li­che Hand­lun­gen sind auf einen tat­säch­li­chen Erfolg gerich­te­te Erklä­run­gen, deren Rechts­fol­gen nicht – wie bei Wil­lens­er­klä­run­gen – kraft des ihnen inne­woh­nen­den Wil­lens­akts, son­dern kraft Geset­zes ein­tre­ten. Regel­mä­ßig ermög­li­chen oder ver­hin­dern sie den Ein­tritt gesetz­lich ange­ord­ne­ter Fol­gen des Tätig­wer­dens oder Untä­tig­blei­bens. In ers­ter Linie han­delt es sich dabei um Auf­for­de­run­gen und Mit­tei­lun­gen, die auf Ansprü­che oder Rechts­ver­hält­nis­se Bezug neh­men und viel­fach im Bewusst­sein der dadurch aus­ge­lös­ten Rechts­fol­gen aus­ge­spro­chen wer­den, jedoch nicht unmit­tel­bar auf den Ein­tritt die­ser Rechts­fol­gen gerich­tet sind oder gerich­tet sein müs­sen ⁶. Da die Ableh­nung nicht auf die Her­bei­füh­rung eines rechts­ge­schäft­li­chen Erfolgs gerich­tet ist, aber Bedeu­tung für den Frist­be­ginn des § 15 Abs. 4 AGG hat, besitzt sie rechts­ge­schäfts­ähn­li­chen Cha­rak­ter.

Ob eine aus­drück­li­che Erklä­rung des Arbeit­ge­bers den Inhalt einer Ableh­nung hat oder ob ein sons­ti­ges Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers vor­liegt, aus dem der Bewer­ber aus der Sicht eines objek­ti­ven Erklä­rungs­emp­fän­gers mit der erfor­der­li­chen Deut­lich­keit die Erklä­rung des Arbeit­ge­bers ent­neh­men kann, dass die Bewer­bung kei­ne Aus­sicht (mehr) auf Erfolg hat ¹, ist durch Aus­le­gung der rechts­ge­schäfts­ähn­li­chen Hand­lung im Ein­zel­fall nach den für Wil­lens­er­klä­run­gen gel­ten­den Grund­sät­zen zu ermit­teln. Auf die Ableh­nung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG fin­den die Bestim­mun­gen über Wil­lens­er­klä­run­gen ein­schließ­lich der Grund­sät­ze ihrer Aus­le­gung ent­spre­chen­de Anwen­dung ⁷. Dies hat zur Fol­ge, dass in einem blo­ßen Schwei­gen oder Untä­tig­blei­ben des Arbeit­ge­bers grund­sätz­lich kei­ne Ableh­nung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG liegt ⁸, wes­halb die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in einem sol­chen Fall grund­sätz­lich nicht in Lauf gesetzt wird.

Da § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG für die Ableh­nung kei­ne bestimm­te Form vor­schreibt, muss die­se weder schrift­lich noch sonst ver­kör­pert erfol­gen und kann des­halb auch münd­lich erklärt wer­den ⁹.

Aller­dings setzt § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG eine auf den Beschäf­tig­ten bezo­ge­ne Ableh­nung vor­aus ¹⁰. Dies folgt aus der in § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG getrof­fe­nen Rege­lung, wonach die Frist im Fall einer Bewer­bung mit dem Zugang der Ableh­nung beginnt. Danach muss sich die Ableh­nung grund­sätz­lich als Reak­ti­on auf die kon­kre­te Bewer­bung dar­stel­len und dem Bewer­ber zuge­hen. Mit dem Zugangs­er­for­der­nis in § 15 Abs. 4 AGG hat der Gesetz­ge­ber an den Zugangs­be­griff des § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB ange­knüpft, wonach die Erklä­rung so in den Bereich des Emp­fän­gers gelangt sein muss, dass die­ser unter nor­ma­len Ver­hält­nis­sen die Mög­lich­keit hat; vom Inhalt der Erklä­rung Kennt­nis zu neh­men ¹¹.

Aus dem Umstand, dass die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in uni­ons­rechts­kon­for­mer Aus­le­gung der Bestim­mung in jedem Fall, dh. auch im Fall eines beruf­li­chen Auf­stiegs oder – wie hier: einer Bewer­bung, zu dem Zeit­punkt beginnt, zu dem der/​die Bewerber/​in von der behaup­te­ten Dis­kri­mi­nie­rung Kennt­nis erlangt ¹², folgt im Hin­blick auf das grund­sätz­li­che Erfor­der­nis einer aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten Ableh­nung durch den Arbeit­ge­ber nichts Abwei­chen­des, wes­halb es nicht aus­reicht, wenn der Bewer­ber nicht durch den Arbeit­ge­ber, son­dern auf ande­re Art und Wei­se erfährt, dass sei­ne Bewer­bung erfolg­los war.

Zwar sieht § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG sei­nem Wort­laut nach vor, dass die Frist im Fall einer Bewer­bung oder eines beruf­li­chen Auf­stiegs mit dem Zugang der Ableh­nung und (nur) in den sons­ti­gen Fäl­len einer Benach­tei­li­gung zu dem Zeit­punkt beginnt, in dem der oder die Beschäf­tig­te von der Benach­tei­li­gung Kennt­nis erlangt. Aller­dings heißt es in der Begrün­dung des Geset­zes­ent­wurfs, ?dass die Frist mit dem Zeit­punkt beginnt, an dem der oder die Benach­tei­lig­te von der Benach­tei­li­gung Kennt­nis erlangt und dass dies im Fall einer Bewer­bung oder eines beruf­li­chen Auf­stiegs der Zeit­punkt des Zugangs der Ableh­nung durch den Arbeit­ge­ber ist ¹³. Dies fin­det sei­ne Bestä­ti­gung in der Beschluss­emp­feh­lung und dem Bericht des Rechts­aus­schus­ses zum Geset­zes­ent­wurf. Dort heißt es, dass die Ver­kür­zung der Frist auf zwei Mona­te für Arbeit­neh­mer hin­nehm­bar sei, weil die Frist ohne­hin erst mit der Kennt­nis von dem Ver­stoß begin­ne ¹⁴. Damit woll­te der Gesetz­ge­ber erkenn­bar für alle Fäl­le einer Benach­tei­li­gung für den Frist­be­ginn auf die Kennt­nis von der Benach­tei­li­gung abstel­len. Nach sei­ner Vor­stel­lung ist dies im Fall einer Bewer­bung und eines beruf­li­chen Auf­stiegs regel­mä­ßig der Zeit­punkt des Zugangs der Ableh­nung, wes­halb die­ser Zeit­punkt inso­weit der frü­hest­mög­li­che Zeit­punkt des Frist­be­ginns ist ¹⁵. Ein sol­cher Frist­be­ginn steht, wie der EuGH bereits in der Ent­schei­dung Buli­cke aus­ge­führt hat ¹⁶, mit dem uni­ons­recht­li­chen Grund­satz der Effek­ti­vi­tät im Ein­klang.

Eine ande­re Bewer­tung ist nicht des­halb gebo­ten, weil die Arbeit­ge­be­rin die Stel­le befris­tet aus­ge­schrie­ben hat­te und die­se Frist vor der Über­mitt­lung der Absa­ge abge­lau­fen war.

Es kann vor­lie­gend dahin­ste­hen, ob die Aus­schrei­bung einer befris­te­ten Stel­le über­haupt dahin aus­ge­legt wer­den kann, dass in ihr zugleich die vor­weg­ge­nom­me­ne Ableh­nung gegen­über jedem Bewer­ber liegt, der bis zum Ablauf des Befris­tungs­zeit­raums nichts Gegen­tei­li­ges erfährt oder ob dies – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men hat – auf eine rei­ne Fik­ti­on hin­aus­lie­fe. Selbst wenn der Arbeit­ge­ber in der Aus­schrei­bung einer befris­te­ten Stel­le aus­drück­lich erklärt, dass jeder Bewer­ber als abge­lehnt gilt, der bis zum Ablauf des vor­ge­se­he­nen Befris­tungs­zeit­raums kei­ne gegen­tei­li­ge Mit­tei­lung erhält, wür­de hier­durch mit Ablauf des Befris­tungs­zeit­raums die Zwei­mo­nats­frist des § 15 Abs. 4 AGG nicht in Lauf gesetzt. Eine sol­che, in einer Stel­len­aus­schrei­bung ent­hal­te­ne vor­weg­ge­nom­me­ne Ableh­nung ist kei­ne Ableh­nung iSv. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG.

§ 15 Abs. 4 Satz 2 AGG for­dert nicht nur – wie unter Rn.20 aus­ge­führt – eine aus­drück­li­che oder kon­klu­den­te Erklä­rung des Arbeit­ge­bers, aus der sich für den Beschäf­tig­ten aus der Sicht eines objek­ti­ven Erklä­rungs­emp­fän­gers ein­deu­tig ergibt, dass sei­ne Bewer­bung erfolg­los geblie­ben ist. Die Bestim­mung setzt – wie unter Rn. 25 aus­ge­führt, zudem eine auf den Beschäf­tig­ten bezo­ge­ne Ableh­nung vor­aus ¹⁰. Der erfor­der­li­che Bezug fehlt indes bei einer in einer Stel­len­aus­schrei­bung vor­weg­ge­nom­me­nen Ableh­nung, da sich die­se an eine unbe­stimm­te Viel­zahl von poten­ti­el­len Bewer­bern rich­tet und kei­nen Bezug zur Bewer­bung eines bestimm­ten Bewer­bers hat.

Die Ableh­nung war vor­lie­gend auch nicht aus­nahms­wei­se ent­behr­lich.

In Aus­nah­me­fäl­len kann die Ableh­nung ent­behr­lich sein. Dies kann anzu­neh­men sein, wenn sich das Erfor­der­nis der Ableh­nung als rei­ne För­me­lei dar­stel­len soll­te, weil der Bewer­ber auch ohne die Ableh­nung siche­re Kennt­nis hat, dass sei­ne Bewer­bung erfolg­los war ¹⁷. Davon kann aus­zu­ge­hen sein, wenn der Bewer­ber selbst in der Bewer­bung unmiss­ver­ständ­lich erklärt hat, aus­schließ­lich inner­halb eines bestimm­ten Zeit­raums zur Ver­fü­gung zu ste­hen und die­ser Zeit­raum abge­lau­fen ist oder wenn – für jeder­mann offen­sicht­lich – für die Arbeits­leis­tung eine bestimm­te Leis­tungs­zeit so wesent­lich ist, dass die­se typi­scher­wei­se zu einem ande­ren Zeit­punkt bzw. inner­halb eines ande­ren Zeit­raums nicht nach­ge­holt wer­den kann und die­ser Zeit­raum abge­lau­fen ist. Inso­weit muss offen­sicht­lich sein, dass der Bedarf an der Arbeits­leis­tung typi­scher­wei­se mit der Ein­hal­tung einer bestimm­ten Leis­tungs­zeit steht und fällt.

Danach war die Ableh­nung nicht aus­nahms­wei­se ent­behr­lich.

Der Stel­len­be­wer­ber hat nicht unmiss­ver­ständ­lich erklärt, aus­schließ­lich inner­halb eines bestimm­ten Zeit­raums zur Ver­fü­gung zu ste­hen. Er ist zwar der Bit­te der Arbeit­ge­be­rin nach­ge­kom­men und hat in sei­nem Bewer­bungs­schrei­ben ange­ge­ben, in wel­chem Zeit­raum er arbei­ten möch­te. Inso­weit hat er jedoch nur mit­ge­teilt, die Arbeit­ge­be­rin in der vor­le­sungs­frei­en Zeit unter­stüt­zen zu wol­len, wes­halb ihm der Zeit­raum vom 18.03.2013 bis zum 19.04.2013 opti­mal pas­se. Dass er aus­schließ­lich inner­halb die­ses Zeit­raums und zu kei­ner ande­ren Zeit zur Ver­fü­gung ste­he, hat er indes nicht erklärt.

Bei den auf der aus­ge­schrie­be­nen Stel­le zu ver­rich­ten­den Tätig­kei­ten han­delt es sich auch nicht um sol­che, die typi­scher­wei­se aus­schließ­lich inner­halb des von der Arbeit­ge­be­rin in der Stel­len­aus­schrei­bung ange­ge­be­nen Zeit­raums erbracht und zu einem spä­te­ren Zeit­punkt nicht nach­ge­holt wer­den kön­nen. Anders als bei bestimm­ten Sai­son­ar­bei­ten, bei denen von vorn­her­ein offen­sicht­lich ist, dass der Bedarf an der Arbeits­leis­tung mit der Ein­hal­tung eines bestimm­ten Leis­tungs­zeit­raums steht und fällt, han­delt es sich bei der von der Arbeit­ge­be­rin aus­ge­schrie­be­nen Tätig­keit einer Büro­hil­fe mit der Auf­ga­be "Unter­stüt­zung des Redak­teurs beim Ver­fas­sen eines Buchs" nicht um eine Tätig­keit, die ihrer Natur nach typi­scher­wei­se nicht zu einem spä­te­ren Zeit­punkt erbracht wer­den könn­te. Nur hier­auf kommt es an. Dies hat zur Fol­ge, dass der Arbeit­ge­ber dem Bewer­ber gegen­über auch bei der Aus­schrei­bung einer befris­te­ten Stel­le eine Ableh­nung erklä­ren muss, wenn er die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in Gang set­zen will.

Ent­ge­gen der Rechts­auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ist es dem Stel­len­be­wer­ber auch nicht nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt, sich dar­auf zu beru­fen, dass ihm sei­tens der Arbeit­ge­be­rin erst­mals mit E‑Mail vom 11.09.2013 mit­ge­teilt wor­den war, dass die Stel­le ander­wei­tig besetzt wur­de. Anders als die Arbeit­ge­be­rin meint, war es nicht Auf­ga­be des Stel­len­be­wer­bers nach­zu­fra­gen, ob sei­ne Bewer­bung erfolg­los war, son­dern – im Hin­blick auf einen mög­lichst früh­zei­ti­gen Beginn der Frist nach § 15 Abs. 4 AGG – viel­mehr Sache der Arbeit­ge­be­rin, die Ableh­nung zeit­nah auf den Weg zu brin­gen.

Vor dem Hin­ter­grund, dass die zwei­mo­na­ti­ge Frist zur Gel­tend­ma­chung des Ent­schä­di­gungs­an­spruchs nach § 15 Abs. 4 AGG frü­hes­tens am 11.09.2013 zu lau­fen begon­nen hat, hat der Stel­len­be­wer­ber die Fris­ten des § 15 Abs. 4 AGG und des § 61b Abs. 1 ArbGG gewahrt. Der Stel­len­be­wer­ber hat sei­nen Anspruch mit Schrei­ben vom 06.11.2013, das der Arbeit­ge­be­rin am 7.11.2013 zuge­gan­gen ist, gel­tend gemacht. Sei­ne am 7.02.2014 beim Arbeits­ge­richt ein­ge­gan­ge­ne Kla­ge, die der Arbeit­ge­be­rin am 14.02.2014 und damit dem­nächst iSv. § 167 ZPO zuge­stellt wur­de, wahrt die Frist des § 61b Abs. 1 ArbGG.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 29. Juni 2017 – 8 AZR 402/​15

1. vgl. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/​12, Rn. 21; 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 21[↩][↩]
2. aA Voigt in Schleusener/​Suckow/​Voigt AGG 4. Aufl. § 15 Rn. 75[↩]
3. vgl. etwa BAG 17.08.2010 – 9 AZR 839/​08, Rn. 21 mwN[↩]
4. Auf­ga­be von BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/​12, Rn. 24[↩]
5. BAG 10.12 1980 – 5 AZR 18/​79, zu A II 1 b der Grün­de[↩]
6. vgl. etwa BAG 25.04.2013 – 6 AZR 49/​12, Rn. 132 mwN; 11.06.2002 – 1 ABR 43/​01, zu B IV 1 b cc der Grün­de, BAGE 101, 298; Münch­Komm-BGB/Arm­brüs­ter 7. Aufl. Vor­bem. § 116 Rn. 16[↩]
7. vgl. etwa BGH 14.10.1994 – V ZR 196/​93, zu II 2 der Grün­de[↩]
8. zur Bedeu­tung des Schwei­gens als Wil­lens­er­klä­rung vgl. etwa BGH 9.12 2011 – V ZR 131/​11, Rn. 16 mwN[↩]
9. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/​12, Rn. 24[↩]
10. vgl. BAG 22.08.2013 – 8 AZR 574/​12, Rn. 24[↩][↩]
11. vgl. etwa BAG 11.11.1992 – 2 AZR 328/​92, zu III 1 der Grün­de[↩]
12. vgl. EuGH 8.07.2010 – C‑246/​09 – [Buli­cke] Rn. 41, Slg. 2010, I‑7003[↩]
13. BT-Drs. 16/​1780 S. 38[↩]
14. vgl. BT-Drs. 16/​2022 S. 12[↩]
15. vgl. auch BAG 21.06.2012 – 8 AZR 188/​11, Rn. 38, BAGE 142, 143; 15.03.2012 – 8 AZR 37/​11, Rn. 58 f., BAGE 141, 48; 15.03.2012 – 8 AZR 160/​11, Rn. 54[↩]
16. EuGH 8.07.2010 – C‑246/​09 – [Buli­cke] Rn. 41, Slg. 2010, I‑7003[↩]
17. vgl. zur Kennt­nis iSd. § 852 BGB aF: BGH 1.04.2003 – XI ZR 385/​02, zu II 2 a cc (1) der Grün­de[↩]