Berech­nung der Ein­kom­mens­si­che­rungs­zu­la­ge für erkrank­te Bun­des­wehr-Ange­stell­te

Der Anspruch auf Zah­lung einer Zula­ge gemäß § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw setzt vor­aus, dass durch den Wech­sel der Beschäf­ti­gung eine wesent­li­che Ver­min­de­rung der Arbeits­zeit ein­tritt. Eine sol­che Ver­min­de­rung liegt nach Satz 1 der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw vor, wenn die über die regel­mä­ßi­ge monat­li­che Arbeits­zeit hin­aus­ge­hen­den Stun­den um mehr als 20 Stun­den absin­ken. Die Ermitt­lung der Arbeits­zeit vor dem Wech­sel der Beschäf­ti­gung erfolgt gemäß Satz 2 der Pro­to­koll­erklä­rung. Maß­geb­lich ist danach die durch­schnitt­li­che Arbeits­zeit der letz­ten 48 Mona­te. Dabei sind nur tat­säch­lich erbrach­te Arbeits­leis­tun­gen zu berück­sich­ti­gen. Die Dienst­plan­ge­stal­tung ist bei Nicht­er­brin­gung der ein­ge­plan­ten Arbeits­zeit ohne Bedeu­tung.

Berech­nung der Ein­kom­mens­si­che­rungs­zu­la­ge für erkrank­te Bun­des­wehr-Ange­stell­te

Dies ergibt sich aus dem Wort­laut des zwei­ten Sat­zes der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw. Die­ser sieht eine Ermitt­lung der durch­schnitt­li­chen Arbeits­leis­tung in einem Refe­renz­zeit­raum von 48 Kalen­der­mo­na­ten vor dem Beschäf­ti­gungs­wech­sel vor. Ein­zu­stel­len sind die "dienst­plan­mä­ßig geleis­te­ten und bezahl­ten Stun­den" in die­sem Zeit­raum. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben in der Pro­to­koll­erklä­rung somit drei Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­stel­lung in die Berech­nung auf­ge­stellt: "dienst­plan­mä­ßig", "geleis­tet" und "bezahlt". Das Kri­te­ri­um "geleis­tet" ist nach dem kla­ren Wort­laut nur dann erfüllt, wenn die Arbeits­leis­tung auch tat­säch­lich erbracht wur­de. Die Berück­sich­ti­gung fik­ti­ver Arbeits­zei­ten ist hin­ge­gen nicht vor­ge­se­hen.

Auch der tarif­li­che Gesamt­zu­sam­men­hang spricht für die Berück­sich­ti­gung nur der geleis­te­ten Arbeits­stun­den. Dies zeigt ein Ver­gleich der in § 6 TV UmBw getrof­fe­nen Rege­lun­gen zur Ein­kom­mens­si­che­rung mit den Vor­ga­ben des § 7 Abschnitt A TV UmBw zur Ergän­zung der Ein­kom­mens­si­che­rung. Bei­den Ein­kom­mens­si­che­rungs­re­ge­lun­gen liegt das Refe­renz­prin­zip und nicht das Lohn­aus­fall­prin­zip zugrun­de 1.

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw gel­ten auch die in Monats­be­trä­gen fest­ge­leg­ten Zula­gen, die in den letz­ten drei Jah­ren der bis­he­ri­gen Tätig­keit "ohne schäd­li­che Unter­bre­chung" bezo­gen wur­den, als das zu sichern­de Ent­gelt aus der bis­he­ri­gen Tätig­keit. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zutref­fend dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Pro­to­koll­erklä­rung Nr. 5 zu § 6 Abs. 1 TV UmBw bestimmt, dass unschäd­lich in die­sem Sin­ne die Unter­bre­chun­gen aus den in § 17 Abs. 3 Satz 1 TVöD-AT auf­ge­führ­ten Grün­den sind. Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b TVöD-AT ste­hen den Zei­ten einer unun­ter­bro­che­nen Tätig­keit auch Zei­ten einer Arbeits­un­fä­hig­keit nach § 22 TVöD-AT bis zu 39 Wochen gleich. Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben bezüg­lich der mit § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw vor­ge­nom­me­nen Siche­rung der Zula­gen durch die Ver­wei­sung in der hier­zu ergan­ge­nen Pro­to­koll­erklä­rung somit eine Ein­kom­mens­si­che­rung bezüg­lich eines Refe­renz­zeit­rau­mes von drei Jah­ren vor­ge­nom­men, wobei Zei­ten der Arbeits­un­fä­hig­keit mit Leis­tun­gen des Arbeit­ge­bers gemäß § 22 TVöD-AT bis zu 39 Wochen berück­sich­tigt blei­ben.

Eine sol­che Rege­lung wur­de in der Pro­to­koll­erklä­rung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw bezüg­lich des dort in Satz 2 fest­ge­leg­ten Refe­renz­zeit­raums nicht vor­ge­nom­men. Dies spricht dafür, dass sich die Tarif­ver­trags­par­tei­en der Pro­ble­ma­tik von Erkran­kun­gen in Refe­renz­zeit­räu­men bewusst waren und die Berech­nung der Ein­kom­mens­si­che­rung in § 6 Abs. 1 TV UmBw und der Ergän­zung gemäß § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw bewusst unter­schied­lich aus­ge­stal­tet haben.

Die Ermitt­lung der über die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit hin­aus­ge­hen­den Stun­den nach Satz 2 der zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw ergan­ge­nen Pro­to­koll­erklä­rung erfolgt der­ge­stalt, dass alle dienst­plan­mä­ßig geleis­te­ten und bezahl­ten Stun­den der letz­ten 48 Kalen­der­mo­na­te zu addie­ren und danach durch 48 zu divi­die­ren sind, um den gemäß Satz 1 der Pro­to­koll­erklä­rung erfor­der­li­chen Monats­be­zug her­zu­stel­len.

§ 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw ver­stößt mit der hier vor­ge­nom­me­nen Aus­le­gung nicht gegen das Ver­bot der Benach­tei­li­gung behin­der­ter Men­schen gemäß § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG.

Eine unmit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung gemäß § 3 Abs. 1 AGG liegt nicht vor, weil weder § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw noch die hier­zu ergan­ge­ne Pro­to­koll­erklä­rung aus­drück­lich an die Behin­der­ten­ei­gen­schaft anknüp­fen. Eben­so wenig betref­fen die­se Rege­lun­gen aus­schließ­lich Trä­ger die­ses Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­mals oder ste­hen in untrenn­ba­rem Zusam­men­hang mit einem der Dis­kri­mi­nie­rungs­merk­ma­le des § 1 AGG 2. Die Nicht­leis­tung von Arbeits­stun­den im Refe­renz­zeit­raum kann unab­hän­gig von einer Behin­de­rung auf ver­schie­den­ar­ti­ge Umstän­de zurück­zu­füh­ren sein. Auch im Fall der Nicht­er­brin­gung von Arbeits­leis­tung wegen Krank­heit besteht kein untrenn­ba­rer Zusam­men­hang mit einer Behin­der­ten­ei­gen­schaft. Denn auch nicht behin­der­te Men­schen kön­nen für einen bestimm­ten Zeit­raum arbeits­un­fä­hig wegen Krank­heit sein.

Auch eine mit­tel­ba­re Benach­tei­li­gung gemäß § 3 Abs. 2 AGG ist nicht gege­ben. Eine mit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung Behin­der­ter liegt zwar vor. Sie ist aber durch die Ziel­set­zung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gerecht­fer­tigt.

Zuguns­ten der Kla­ge­par­tei ist von einer mit­tel­ba­ren Ungleich­be­hand­lung behin­der­ter Men­schen im Ver­gleich zu nicht­be­hin­der­ten Men­schen durch die Nicht­be­rück­sich­ti­gung krank­heits­be­ding­ter Fehl­zei­ten im Refe­renz­zeit­raum aus­zu­ge­hen.

Die Begrif­fe "Behin­de­rung" und "Krank­heit" las­sen sich aller­dings nicht gleich­set­zen 3. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind auch Behin­de­rung und zu Aus­fall­zei­ten füh­ren­de Arbeits­un­fä­hig­keit nicht gleich­zu­set­zen 4. An die­sen grund­sätz­li­chen Aus­sa­gen ist fest­zu­hal­ten.

Der Euro­päi­sche Gerichts­hof hat aber nun­mehr fest­ge­stellt, dass eine heil­ba­re oder unheil­ba­re Krank­heit unter den Begriff "Behin­de­rung" im Sin­ne der Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf fal­len kann, wenn sie eine Ein­schrän­kung mit sich bringt, die ins­be­son­de­re auf phy­si­sche, geis­ti­ge oder psy­chi­sche Beein­träch­ti­gun­gen zurück­zu­füh­ren ist, die in Wech­sel­wir­kung mit ver­schie­de­nen Bar­rie­ren den Betref­fen­den an der vol­len und wirk­sa­men Teil­ha­be am Berufs­le­ben, gleich­be­rech­tigt mit den ande­ren Arbeit­neh­mern, hin­dern kön­nen, und wenn die­se Ein­schrän­kung von lan­ger Dau­er ist 5. In die­ser Ent­schei­dung wur­de bezüg­lich einer nach däni­schem Recht auf krank­heits­be­ding­te Fehl­zei­ten gestütz­ten Kün­di­gung ange­führt, dass ein Arbeit­neh­mer mit Behin­de­rung im Ver­gleich zu einem Arbeit­neh­mer ohne Behin­de­rung ein zusätz­li­ches Risi­ko trägt, an einer mit sei­ner Behin­de­rung zusam­men­hän­gen­den Krank­heit zu erkran­ken. Er habe damit auch ein höhe­res Risi­ko, krank­heits­be­ding­te Fehl­ta­ge anzu­sam­meln. Bezo­gen auf einen hin­sicht­lich der Anzahl von Fehl­ta­gen kün­di­gungs­re­le­van­ten Zeit­raum kön­ne dies zu einer mit­tel­bar auf der Behin­de­rung beru­hen­den Ungleich­be­hand­lung füh­ren 6.

Die­se Grund­sät­ze gel­ten auch bezüg­lich eines Refe­renz­zeit­raums, der in einem Tarif­ver­trag als Grund­la­ge einer Ver­gü­tungs­be­rech­nung fest­ge­legt wur­de. Die Situa­ti­on ist ver­gleich­bar. Wird bezüg­lich einer Ver­gü­tung – wie im vor­lie­gen­den Fall – auf die tat­säch­li­che Erbrin­gung von Arbeits­leis­tung, ohne Berück­sich­ti­gung krank­heits­be­ding­ter Fehl­zei­ten, abge­stellt, so kann eine mit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung wegen Behin­de­rung im Sin­ne der neue­ren Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vor­lie­gen.

Die­se mit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung ist im vor­lie­gen­den Fall aber durch die Ziel­set­zung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gerecht­fer­tigt.

Eine mit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung wegen eines ver­pön­ten Merk­mals kann gemäß § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG durch ein legi­ti­mes Ziel und die Wahl von ver­hält­nis­mä­ßi­gen Mit­teln zu sei­ner Durch­set­zung gerecht­fer­tigt wer­den. Recht­mä­ßi­ge Zie­le im Sin­ne des § 3 Abs. 2 AGG kön­nen alle nicht ihrer­seits dis­kri­mi­nie­ren­den und auch sonst lega­len Zie­le sein. Es muss sich also nicht wie bei der Recht­fer­ti­gung einer unmit­tel­ba­ren Benach­tei­li­gung wegen des Alters gemäß § 10 AGG bzw. Art. 6 der Richt­li­nie 2000/​78/​EG um sozi­al­po­li­ti­sche Zie­le han­deln. Die dif­fe­ren­zie­ren­de Maß­nah­me muss aller­dings zur Errei­chung des legi­ti­men Ziels geeig­net und erfor­der­lich sein und einen im Ver­hält­nis zur Bedeu­tung des Ziels noch ange­mes­se­nen Ein­griff in die Rech­te des Benach­tei­lig­ten dar­stel­len. In einem sol­chen Fall führt die Ungleich­be­hand­lung zu kei­ner mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung 7.

Die Ziel­set­zung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw recht­fer­tigt die fest­ge­stell­te mit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung Behin­der­ter. Die Ziel­er­rei­chung erfolgt in ver­hält­nis­mä­ßi­ger Wei­se.

§ 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw ver­folgt das legi­ti­me Ziel einer leis­tungs­be­zo­ge­nen Ergän­zung der Ein­kom­mens­si­che­rung. Die Vor­schrift ist Teil der Ein­kom­mens­si­che­rungs­re­ge­lun­gen des TV UmBw, die der Besitz­stands­si­che­rung die­nen 8. § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gewährt zur eigent­li­chen Ein­kom­mens­si­che­rung gemäß § 6 TV UmBw eine Ergän­zung. Die­se soll in Form einer Zula­ge das auf­grund von Mehr­ar­beit bis­lang erziel­te Ein­kom­men sichern. Die ergän­zen­de Ein­kom­mens­si­che­rung basiert auf dem Umstand, dass Beschäf­tig­te Arbeits­leis­tung über die regel­mä­ßi­ge Arbeits­zeit hin­aus erbracht und damit auf­grund ihrer Anstren­gung ein höhe­res Ein­kom­men erzielt haben. Die­ses soll gesi­chert wer­den. Hat ein Beschäf­tig­ter kei­ne erhöh­te Arbeits­leis­tung erbracht, erhielt er auch kei­ne ent­spre­chend erhöh­te Ver­gü­tung – ein zu sichern­der Besitz­stand bil­de­te sich nicht.

Die Vor­ga­be eines Refe­renz­zeit­raums von 48 Mona­ten zur Fest­stel­lung der erbrach­ten Leis­tung ist ein ver­hält­nis­mä­ßi­ges Mit­tel zur Ver­wirk­li­chung der leis­tungs­be­zo­ge­nen Ergän­zung der Ein­kom­mens­si­che­rung. Der Refe­renz­zeit­raum bestimmt den Besitz­stand. Der Zeit­raum ist hin­rei­chend lang, um mit­tels Bil­dung eines Durch­schnitts ein objek­ti­ves Bild zu zeich­nen. Kurz­fris­ti­ge Aus­fäl­le, zB wegen Kur­z­er­kran­kun­gen, wer­den rela­ti­viert. Aller­dings wir­ken sich (krank­heits­be­dingt) län­ge­re Zei­ten der Nicht­er­brin­gung von Arbeits­leis­tung nega­tiv aus. Dies ist aller­dings zur Ziel­er­rei­chung erfor­der­lich. Wür­den Fehl­zei­ten als Arbeits­zeit im Refe­renz­zeit­raum gewer­tet, wäre die Leis­tungs­be­zo­gen­heit nicht mehr gege­ben.

Die damit ver­bun­de­ne mit­tel­ba­re Ungleich­be­hand­lung Behin­der­ter stellt kei­nen unan­ge­mes­se­nen Ein­griff in deren Rech­te dar. Ihnen wird nicht die Siche­rung eines durch ihre Arbeits­leis­tung gebil­de­ten Besitz­stan­des ver­sagt. Zu berück­sich­ti­gen ist auch, dass kei­ne Gefahr einer finan­zi­el­len Not­la­ge nach dem Beschäf­ti­gungs­wech­sel besteht. Es han­delt sich schließ­lich nur um eine Ergän­zung zur eigent­li­chen Ein­kom­mens­si­che­rung nach § 6 TV UmBw.

Zudem die­nen die tarif­li­chen Rege­lun­gen der Rechts­si­cher­heit. Eine geson­der­te Erfas­sung von krank­heits­be­ding­ten Fehl­zei­ten, die im Zusam­men­hang mit einer Behin­de­rung ste­hen, wäre prak­tisch schwer­lich durch­führ­bar. Fehl­zei­ten wegen Krank­heit las­sen sich oft­mals nicht zwei­fels­frei einer Behin­de­rung zuord­nen. Eine Krank­heit kann zur Arbeits­un­fä­hig­keit nicht behin­der­ter Men­schen füh­ren. Eben­so kann ein behin­der­ter Mensch unab­hän­gig von sei­ner Behin­de­rung erkran­ken und des­halb arbeits­un­fä­hig sein.

Eine unzu­läs­si­ge Dis­kri­mi­nie­rung wegen einer Krank­heit, die nicht unter den Begriff der Behin­de­rung fällt, kann nicht vor­lie­gen, weil es sich bei Krank­heit nicht um eines der Merk­ma­le gemäß § 1 AGG han­delt. Auch das Uni­ons­recht ent­hält kei­ne Bestim­mung, die die Dis­kri­mi­nie­rung wegen einer Krank­heit als sol­cher ver­bie­tet 9. Art. 21 Abs. 1 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on erwähnt das Merk­mal Erkran­kung oder Krank­heit nicht.

  1. vgl. zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw BAG 18.01.2012 – 6 AZR 462/​10, Rn. 17[]
  2. vgl. EuGH 12.10.2010 – C‑499/​08 [Ander­sen] Rn. 23, Slg. 2010, I‑9343; BAG 6.10.2011 – 6 AZN 815/​11, Rn. 8, BAGE 139, 226[]
  3. EuGH 11.07.2006 – C‑13/​05 [Chacón Navas] Rn. 44, Slg. 2006, I‑6467[]
  4. so BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/​10, Rn. 30 zu einer auf Fehl­zei­ten basie­ren­den Kün­di­gung[]
  5. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 [Ring] Rn. 41[]
  6. vgl. EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 [Ring] Rn. 76[]
  7. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 359/​11, Rn. 42 mwN[]
  8. vgl. zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw BAG 19.04.2012 – 6 AZR 578/​10, Rn. 36; 18.01.2012 – 6 AZR 462/​10, Rn. 17; zu § 11 Abs. 2 Unter­abs. 2 iVm. § 6 Abs. 2 Unter­abs. 2, § 7 Abschnitt B Abs. 2 TV UmBw BAG 24.06.2010 – 6 AZR 18/​09, Rn. 25[]
  9. so zum EG-Ver­trag und zur Richt­li­nie 2000/​78/​EG EuGH 11.07.2006 – C‑13/​05 [Chacón Navas] Rn. 54, Slg. 2006, I‑6467; nun­mehr auch EuGH 11.04.2013 – C‑335/​11 [Ring] Rn. 42[]