Berechnung der Einkommenssicherungszulage für erkrankte Bundeswehr-Angestellte

Der Anspruch auf Zahlung einer Zulage gemäß § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw setzt voraus, dass durch den Wechsel der Beschäftigung eine wesentliche Verminderung der Arbeitszeit eintritt. Eine solche Verminderung liegt nach Satz 1 der Protokollerklärung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw vor, wenn die über die regelmäßige monatliche Arbeitszeit hinausgehenden Stunden um mehr als 20 Stunden absinken. Die Ermittlung der Arbeitszeit vor dem Wechsel der Beschäftigung erfolgt gemäß Satz 2 der Protokollerklärung. Maßgeblich ist danach die durchschnittliche Arbeitszeit der letzten 48 Monate. Dabei sind nur tatsächlich erbrachte Arbeitsleistungen zu berücksichtigen. Die Dienstplangestaltung ist bei Nichterbringung der eingeplanten Arbeitszeit ohne Bedeutung.

Berechnung der Einkommenssicherungszulage für erkrankte Bundeswehr-Angestellte

Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des zweiten Satzes der Protokollerklärung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw. Dieser sieht eine Ermittlung der durchschnittlichen Arbeitsleistung in einem Referenzzeitraum von 48 Kalendermonaten vor dem Beschäftigungswechsel vor. Einzustellen sind die „dienstplanmäßig geleisteten und bezahlten Stunden“ in diesem Zeitraum. Die Tarifvertragsparteien haben in der Protokollerklärung somit drei Voraussetzungen für die Einstellung in die Berechnung aufgestellt: „dienstplanmäßig“, „geleistet“ und „bezahlt“. Das Kriterium „geleistet“ ist nach dem klaren Wortlaut nur dann erfüllt, wenn die Arbeitsleistung auch tatsächlich erbracht wurde. Die Berücksichtigung fiktiver Arbeitszeiten ist hingegen nicht vorgesehen.

Auch der tarifliche Gesamtzusammenhang spricht für die Berücksichtigung nur der geleisteten Arbeitsstunden. Dies zeigt ein Vergleich der in § 6 TV UmBw getroffenen Regelungen zur Einkommenssicherung mit den Vorgaben des § 7 Abschnitt A TV UmBw zur Ergänzung der Einkommenssicherung. Beiden Einkommenssicherungsregelungen liegt das Referenzprinzip und nicht das Lohnausfallprinzip zugrunde1.

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw gelten auch die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen, die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit „ohne schädliche Unterbrechung“ bezogen wurden, als das zu sichernde Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Protokollerklärung Nr. 5 zu § 6 Abs. 1 TV UmBw bestimmt, dass unschädlich in diesem Sinne die Unterbrechungen aus den in § 17 Abs. 3 Satz 1 TVöD-AT aufgeführten Gründen sind. Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b TVöD-AT stehen den Zeiten einer ununterbrochenen Tätigkeit auch Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit nach § 22 TVöD-AT bis zu 39 Wochen gleich. Die Tarifvertragsparteien haben bezüglich der mit § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw vorgenommenen Sicherung der Zulagen durch die Verweisung in der hierzu ergangenen Protokollerklärung somit eine Einkommenssicherung bezüglich eines Referenzzeitraumes von drei Jahren vorgenommen, wobei Zeiten der Arbeitsunfähigkeit mit Leistungen des Arbeitgebers gemäß § 22 TVöD-AT bis zu 39 Wochen berücksichtigt bleiben.

Eine solche Regelung wurde in der Protokollerklärung zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw bezüglich des dort in Satz 2 festgelegten Referenzzeitraums nicht vorgenommen. Dies spricht dafür, dass sich die Tarifvertragsparteien der Problematik von Erkrankungen in Referenzzeiträumen bewusst waren und die Berechnung der Einkommenssicherung in § 6 Abs. 1 TV UmBw und der Ergänzung gemäß § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw bewusst unterschiedlich ausgestaltet haben.

Die Ermittlung der über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehenden Stunden nach Satz 2 der zu § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw ergangenen Protokollerklärung erfolgt dergestalt, dass alle dienstplanmäßig geleisteten und bezahlten Stunden der letzten 48 Kalendermonate zu addieren und danach durch 48 zu dividieren sind, um den gemäß Satz 1 der Protokollerklärung erforderlichen Monatsbezug herzustellen.

§ 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw verstößt mit der hier vorgenommenen Auslegung nicht gegen das Verbot der Benachteiligung behinderter Menschen gemäß § 7 Abs. 1 AGG iVm. § 1 AGG.

Eine unmittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 1 AGG liegt nicht vor, weil weder § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw noch die hierzu ergangene Protokollerklärung ausdrücklich an die Behinderteneigenschaft anknüpfen. Ebenso wenig betreffen diese Regelungen ausschließlich Träger dieses Diskriminierungsmerkmals oder stehen in untrennbarem Zusammenhang mit einem der Diskriminierungsmerkmale des § 1 AGG2. Die Nichtleistung von Arbeitsstunden im Referenzzeitraum kann unabhängig von einer Behinderung auf verschiedenartige Umstände zurückzuführen sein. Auch im Fall der Nichterbringung von Arbeitsleistung wegen Krankheit besteht kein untrennbarer Zusammenhang mit einer Behinderteneigenschaft. Denn auch nicht behinderte Menschen können für einen bestimmten Zeitraum arbeitsunfähig wegen Krankheit sein.

Auch eine mittelbare Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG ist nicht gegeben. Eine mittelbare Ungleichbehandlung Behinderter liegt zwar vor. Sie ist aber durch die Zielsetzung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gerechtfertigt.

Zugunsten der Klagepartei ist von einer mittelbaren Ungleichbehandlung behinderter Menschen im Vergleich zu nichtbehinderten Menschen durch die Nichtberücksichtigung krankheitsbedingter Fehlzeiten im Referenzzeitraum auszugehen.

Die Begriffe „Behinderung“ und „Krankheit“ lassen sich allerdings nicht gleichsetzen3. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind auch Behinderung und zu Ausfallzeiten führende Arbeitsunfähigkeit nicht gleichzusetzen4. An diesen grundsätzlichen Aussagen ist festzuhalten.

Der Europäische Gerichtshof hat aber nunmehr festgestellt, dass eine heilbare oder unheilbare Krankheit unter den Begriff „Behinderung“ im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27.11.2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf fallen kann, wenn sie eine Einschränkung mit sich bringt, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit den anderen Arbeitnehmern, hindern können, und wenn diese Einschränkung von langer Dauer ist5. In dieser Entscheidung wurde bezüglich einer nach dänischem Recht auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung angeführt, dass ein Arbeitnehmer mit Behinderung im Vergleich zu einem Arbeitnehmer ohne Behinderung ein zusätzliches Risiko trägt, an einer mit seiner Behinderung zusammenhängenden Krankheit zu erkranken. Er habe damit auch ein höheres Risiko, krankheitsbedingte Fehltage anzusammeln. Bezogen auf einen hinsichtlich der Anzahl von Fehltagen kündigungsrelevanten Zeitraum könne dies zu einer mittelbar auf der Behinderung beruhenden Ungleichbehandlung führen6.

Diese Grundsätze gelten auch bezüglich eines Referenzzeitraums, der in einem Tarifvertrag als Grundlage einer Vergütungsberechnung festgelegt wurde. Die Situation ist vergleichbar. Wird bezüglich einer Vergütung – wie im vorliegenden Fall – auf die tatsächliche Erbringung von Arbeitsleistung, ohne Berücksichtigung krankheitsbedingter Fehlzeiten, abgestellt, so kann eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen Behinderung im Sinne der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union vorliegen.

Diese mittelbare Ungleichbehandlung ist im vorliegenden Fall aber durch die Zielsetzung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gerechtfertigt.

Eine mittelbare Ungleichbehandlung wegen eines verpönten Merkmals kann gemäß § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG durch ein legitimes Ziel und die Wahl von verhältnismäßigen Mitteln zu seiner Durchsetzung gerechtfertigt werden. Rechtmäßige Ziele im Sinne des § 3 Abs. 2 AGG können alle nicht ihrerseits diskriminierenden und auch sonst legalen Ziele sein. Es muss sich also nicht wie bei der Rechtfertigung einer unmittelbaren Benachteiligung wegen des Alters gemäß § 10 AGG bzw. Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG um sozialpolitische Ziele handeln. Die differenzierende Maßnahme muss allerdings zur Erreichung des legitimen Ziels geeignet und erforderlich sein und einen im Verhältnis zur Bedeutung des Ziels noch angemessenen Eingriff in die Rechte des Benachteiligten darstellen. In einem solchen Fall führt die Ungleichbehandlung zu keiner mittelbaren Diskriminierung7.

Die Zielsetzung des § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw rechtfertigt die festgestellte mittelbare Ungleichbehandlung Behinderter. Die Zielerreichung erfolgt in verhältnismäßiger Weise.

§ 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw verfolgt das legitime Ziel einer leistungsbezogenen Ergänzung der Einkommenssicherung. Die Vorschrift ist Teil der Einkommenssicherungsregelungen des TV UmBw, die der Besitzstandssicherung dienen8. § 7 Abschnitt A Abs. 1 TV UmBw gewährt zur eigentlichen Einkommenssicherung gemäß § 6 TV UmBw eine Ergänzung. Diese soll in Form einer Zulage das aufgrund von Mehrarbeit bislang erzielte Einkommen sichern. Die ergänzende Einkommenssicherung basiert auf dem Umstand, dass Beschäftigte Arbeitsleistung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus erbracht und damit aufgrund ihrer Anstrengung ein höheres Einkommen erzielt haben. Dieses soll gesichert werden. Hat ein Beschäftigter keine erhöhte Arbeitsleistung erbracht, erhielt er auch keine entsprechend erhöhte Vergütung – ein zu sichernder Besitzstand bildete sich nicht.

Die Vorgabe eines Referenzzeitraums von 48 Monaten zur Feststellung der erbrachten Leistung ist ein verhältnismäßiges Mittel zur Verwirklichung der leistungsbezogenen Ergänzung der Einkommenssicherung. Der Referenzzeitraum bestimmt den Besitzstand. Der Zeitraum ist hinreichend lang, um mittels Bildung eines Durchschnitts ein objektives Bild zu zeichnen. Kurzfristige Ausfälle, zB wegen Kurzerkrankungen, werden relativiert. Allerdings wirken sich (krankheitsbedingt) längere Zeiten der Nichterbringung von Arbeitsleistung negativ aus. Dies ist allerdings zur Zielerreichung erforderlich. Würden Fehlzeiten als Arbeitszeit im Referenzzeitraum gewertet, wäre die Leistungsbezogenheit nicht mehr gegeben.

Die damit verbundene mittelbare Ungleichbehandlung Behinderter stellt keinen unangemessenen Eingriff in deren Rechte dar. Ihnen wird nicht die Sicherung eines durch ihre Arbeitsleistung gebildeten Besitzstandes versagt. Zu berücksichtigen ist auch, dass keine Gefahr einer finanziellen Notlage nach dem Beschäftigungswechsel besteht. Es handelt sich schließlich nur um eine Ergänzung zur eigentlichen Einkommenssicherung nach § 6 TV UmBw.

Zudem dienen die tariflichen Regelungen der Rechtssicherheit. Eine gesonderte Erfassung von krankheitsbedingten Fehlzeiten, die im Zusammenhang mit einer Behinderung stehen, wäre praktisch schwerlich durchführbar. Fehlzeiten wegen Krankheit lassen sich oftmals nicht zweifelsfrei einer Behinderung zuordnen. Eine Krankheit kann zur Arbeitsunfähigkeit nicht behinderter Menschen führen. Ebenso kann ein behinderter Mensch unabhängig von seiner Behinderung erkranken und deshalb arbeitsunfähig sein.

Eine unzulässige Diskriminierung wegen einer Krankheit, die nicht unter den Begriff der Behinderung fällt, kann nicht vorliegen, weil es sich bei Krankheit nicht um eines der Merkmale gemäß § 1 AGG handelt. Auch das Unionsrecht enthält keine Bestimmung, die die Diskriminierung wegen einer Krankheit als solcher verbietet9. Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union erwähnt das Merkmal Erkrankung oder Krankheit nicht.

  1. vgl. zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw BAG 18.01.2012 – 6 AZR 462/10, Rn. 17[]
  2. vgl. EuGH 12.10.2010 – C-499/08 [Andersen] Rn. 23, Slg. 2010, I-9343; BAG 6.10.2011 – 6 AZN 815/11, Rn. 8, BAGE 139, 226[]
  3. EuGH 11.07.2006 – C-13/05 [Chacón Navas] Rn. 44, Slg. 2006, I-6467[]
  4. so BAG 28.04.2011 – 8 AZR 515/10, Rn. 30 zu einer auf Fehlzeiten basierenden Kündigung[]
  5. EuGH 11.04.2013 – C-335/11 [Ring] Rn. 41[]
  6. vgl. EuGH 11.04.2013 – C-335/11 [Ring] Rn. 76[]
  7. BAG 15.11.2012 – 6 AZR 359/11, Rn. 42 mwN[]
  8. vgl. zu § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw BAG 19.04.2012 – 6 AZR 578/10, Rn. 36; 18.01.2012 – 6 AZR 462/10, Rn. 17; zu § 11 Abs. 2 Unterabs. 2 iVm. § 6 Abs. 2 Unterabs. 2, § 7 Abschnitt B Abs. 2 TV UmBw BAG 24.06.2010 – 6 AZR 18/09, Rn. 25[]
  9. so zum EG-Vertrag und zur Richtlinie 2000/78/EG EuGH 11.07.2006 – C-13/05 [Chacón Navas] Rn. 54, Slg. 2006, I-6467; nunmehr auch EuGH 11.04.2013 – C-335/11 [Ring] Rn. 42[]