Bereitschaftsdienst in einer Betreuungseinrichtung

Bereitschaftsdienst nach § 7 Abs. 3 TVöD-B ist zusätzlich zur regelmäßigen Arbeitszeit zu leisten.

Bereitschaftsdienst in einer Betreuungseinrichtung

Bereitschaftsdienst setzt nach § 7 Abs. 3 der Durchgeschriebenen Fassung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Dienstleistungsbereich Pflege- und Betreuungseinrichtungen im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitsgeberverbände (TVöD-B) vom 01.08.2006 voraus, dass sich der betroffene Beschäftigte auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhält, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen. Das Merkmal “außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit” wurde zur Definition des Bereitschaftsdienstes bereits im Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) verwendet und geht auf das frühere Verständnis des Bereitschaftsdienstes als Ruhezeit zurück. Der Bereitschaftsdienst wurde damit von der regelmäßigen Arbeitszeit abgegrenzt1. Bereits vor Abschluss des TVöD-B am 1.08.2006 war allerdings anerkannt, dass der Bereitschaftsdienst nunmehr auch während seiner inaktiven Zeiten als Arbeitszeit iSd. Arbeitszeitrechts anzusehen ist2. Die Tarifvertragsparteien des TVöD-B haben dennoch die Formulierung “außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit” gewählt und damit deutlich gemacht, dass der Bereitschaftsdienst unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Betrachtung von der regelmäßigen Arbeitszeit zu unterscheiden und zusätzlich dazu zu erbringen ist3.

Der Umfang der regelmäßigen Arbeitszeit wird bei Vollbeschäftigten in § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-B geregelt4. Bei Teilzeitbeschäftigten bemisst er sich nach der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Bezogen auf die regelmäßige Arbeitszeit ist der Bereitschaftsdienst eine zusätzliche Leistung5. Er kann nicht anstatt der regelmäßigen Arbeitszeit angeordnet werden6 und ist zu unterscheiden von Bereitschaftszeiten iSv. § 9 TVöD-B, die innerhalb der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit liegen7. § 7 Abs. 3 TVöD-B bringt daher nicht nur zum Ausdruck, dass während Bereitschaftsdiensten nicht dauerhaft die volle Arbeitsleistung erbracht werden muss8. Die erlaubte Intensität der Inanspruchnahme während der Zeit des angeordneten Bereitschaftsdienstes wird nicht von der Tatbestandsvoraussetzung “außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit” in § 7 Abs. 3 TVöD-B, sondern von § 7.1 Abs. 1 Satz 2 TVöD-B geregelt, wonach Bereitschaftsdienst nur angeordnet werden darf, wenn erfahrungsgemäß die Zeit ohne Arbeitsanfall überwiegt.

Eine om Arbeitgeber einseitig vorgenommene Anrechnung der von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr geleisteten Nachtarbeit auf die regelmäßige Arbeitszeit entspricht nicht den tariflichen Vorgaben. Der TVöD-B lässt nicht zu, dass der Arbeitgeber einseitig die regelmäßige Arbeitszeit durch faktorisierte Zeiten des Bereitschaftsdienstes auffüllt. Ihm kommt auch kein Wahlrecht zu, ob er Bereitschaftsdienst durch Freizeit ausgleichen will. Dafür ist gemäß § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 TVöD-B eine Betriebs- bzw. Dienstvereinbarung erforderlich.

Der TVöD-B geht ebenso wie die anderen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes davon aus, dass die Beschäftigten eine durchschnittliche regelmäßige Arbeitszeit (§ 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-B) schulden und damit den Anspruch auf das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD-B) erwerben. Leisten Beschäftigte Bereitschaftsdienst iSv. § 7 Abs. 3 TVöD-B, haben sie einen zusätzlichen Anspruch auf Bereitschaftsdienstentgelt nach § 8.1 iVm. Anlage G TVöD-B. Die in § 8.1 Abs. 1 und Abs. 3 TVöD-B vorgesehene Faktorisierung der Zeit des Bereitschaftsdienstes dient nach § 8.1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 TVöD-B nur dem Zweck der Entgeltberechnung. Die Zeit eines Bereitschaftsdienstes unterscheidet sich qualitativ von der vollen Arbeitszeit, die eine kontinuierliche Erbringung der Arbeitsleistung erfordert. Aus diesem Grund sind die Tarifvertragsparteien frei darin, die Zeit des Bereitschaftsdienstes vergütungsrechtlich in ein bestimmtes Verhältnis zur regulären Arbeitszeit zu setzen und eine gesonderte Vergütungsregelung für diese besondere Form der Arbeit vorzusehen9.

Die Abgeltung von Bereitschaftsdienstentgelt durch Freizeit setzt nach § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B den Abschluss einer entsprechenden Betriebs- oder Dienstvereinbarung voraus. Liegt eine solche betriebliche Regelung vor, führt dies zu einer Verminderung der Sollarbeitszeit, denn Freizeitausgleich bedeutet, bezahlte Freizeit zu erhalten, statt Arbeitszeit ableisten zu müssen10. Im Ergebnis wird die Belastung des Bereitschaftsdienstes bei unveränderter Vergütung durch Freizeit kompensiert. Diesen Ausgleich kann der Arbeitgeber nicht einseitig, sondern nur auf Grundlage einer Vereinbarung mit dem Betriebs- oder Personalrat anordnen. Es ist mit § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B nicht vereinbar, wenn der Arbeitgeber im Rahmen seines Direktionsrechts entscheiden könnte, ob geleistete Bereitschaftsdienste durch Freizeit ausgeglichen werden11. Der TVöD-B beinhaltet mit § 7 Abs. 3, § 7.1 und § 8.1 ein in sich geschlossenes Regelungssystem bezüglich der Voraussetzungen und der Behandlung von Bereitschaftsdienst in arbeitszeitrechtlicher und vergütungsrechtlicher Hinsicht. In diesem System haben die Tarifvertragsparteien keinen Anlass gesehen, dem Arbeitgeber ein Recht zur einseitigen Anordnung von Freizeitausgleich zuzugestehen, wenn es zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes erforderlich wäre12. Die Pflicht zur Einhaltung dieser Vorschriften hat der Arbeitgeber schon bei der Schichtplanung zu beachten.

Die Tarifvertragsparteien des TVöD-B haben sich damit für ein von der Durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K) abweichendes Regelungssystem entschieden. § 8.1 Abs. 7 TVöD-K ermöglicht dem Arbeitgeber im Bereich des ärztlichen Personals die einseitig bestimmte Gewährung von Freizeitausgleich statt Zahlung von Bereitschaftsdienstentgelt. Bezüglich der übrigen Beschäftigtengruppen der Krankenhäuser verlangt § 8.1 Abs. 8 TVöD-K für einen Freizeitausgleich dessen Erforderlichkeit zur Einhaltung der Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes, eine entsprechende Regelung in einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung oder eine Zustimmung des betroffenen Beschäftigten13. Da der TVöD-K durch den Änderungstarifvertrag Nr. 1 vom 01.08.2006 neu gefasst und gleichzeitig der TVöD-B geschaffen wurde14, kann davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien für den Bereich des TVöD-B im Gegensatz zum TVöD-K bewusst keine einseitige Anordnung von Freizeitausgleich vorgesehen haben.

Das Landesarbeitsgericht Hamm hat bei seiner gegenteiligen Ansicht15 nicht berücksichtigt, dass im Schichtmodell des Arbeitgebers der Bereitschaftsdienst tarifwidrig anstatt der regelmäßigen Arbeitszeit geleistet wird. Dabei ist ohne Belang, dass regelmäßige Arbeitszeit und Bereitschaftsdienst zunächst buchungstechnisch getrennt erfasst und dann saldiert werden.

Die regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers beläuft sich gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b TVöD-B auf durchschnittlich 39 Stunden wöchentlich, wobei im hier entschiedenen Fall für die Berechnung des Durchschnitts ein Zeitraum von bis zu einem Jahr zugrunde zu legen ist (§ 6 Abs. 2 Satz 1 TVöD-B iVm. Ziff. 2 der Betriebsvereinbarung vom 21.03.2016). Unabhängig von der Durchschnittsbetrachtung sieht das Schichtmodell des Arbeitgebers vor, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich in jeder Woche seine regelmäßige Arbeitszeit erbringt. Der auf zwölf Arbeitstage in einem Zeitraum von zwei Wochen ausgerichtete Schichtturnus erreicht dieses Ziel in der ersten Woche unproblematisch durch sechs Schichten im Tagdienst (Schichtdauer 6,42 bzw. 7,38 Stunden).

In der zweiten Schichtwoche mit sechs Nachtdiensten wird das Arbeitszeitvolumen von 39 Stunden ohne die als Bereitschaftsdienst ausgewiesene Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr nicht erreicht, denn der Arbeitnehmer arbeitet pro Schicht außerhalb dieser Zeit nur 4 Stunden und 50 Minuten (20:15 Uhr bis 23:00 Uhr: 2 Stunden und 45 Minuten; 06:00 Uhr bis 08:05 Uhr: 2 Stunden und 5 Minuten). Bezogen auf sechs Schichten bedeutet dies eine Arbeitszeit von 29 Stunden. Die fehlenden zehn Stunden werden durch den faktorisierten Dienst zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr “aufgefüllt”. Bei dem angesetzten Faktor von 25 vH ergeben sich für jede Schicht 1 Stunde und 45 Minuten, welche bezogen auf sechs Schichten mit 10 Stunden und 30 Minuten in die Berechnung der wöchentlichen Arbeitszeit eingestellt werden. Der Arbeitgeber macht den Bereitschaftsdienst durch seine Schichtplanung zur regelmäßigen Arbeitszeit, allerdings nur faktorisiert und unter Missachtung von § 8.1 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B. Für den Arbeitnehmer hat dies zur Konsequenz, dass er für die Anerkennung einer regelmäßigen Arbeitszeit von 39 Stunden wöchentlich in der zweiten Woche des Schichtturnus 71 Stunden anwesend sein muss (sechs Schichten zu je 11 Stunden und 50 Minuten Dauer).

Dies ist mit den tariflichen Vorgaben nicht vereinbar16.

Entgegen der Auffassung des Arbeitgebers ist er schon nicht berechtigt, einseitig Freizeitausgleich anzuordnen. Es fehlt insoweit an der erforderlichen Betriebsvereinbarung iSd. § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B. Die bloße Dokumentation der Arbeitszeit und der Bereitschaftsdienste genügt nicht für ein Arbeitszeitkonto iSd. § 10 TVöD-B17.

Dessen ungeachtet könnte das vom Arbeitgeber praktizierte Schichtmodell auch nicht durch eine Betriebsvereinbarung legitimiert werden, denn es findet kein Ausgleich für die mit dem Bereitschaftsdienst verbundene Belastung statt. Der Arbeitnehmer wird vielmehr kontinuierlich in dem dargestellten zeitlichen Maß in Anspruch genommen. Der nächtliche Bereitschaftsdienst wird weder durch die Zahlung von Bereitschaftsdienstentgelt noch durch Freizeitausgleich kompensiert. Bereitschaftsdienst ist jedoch – wie dargestellt – eine nur zusätzlich zu erbringende Leistung, die nach § 8.1 TVöD-B zu einer Entgeltsteigerung in Form von Bereitschaftsdienstentgelt führt. Nach § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B kann nur dieses Bereitschaftsdienstentgelt in Freizeit umgewandelt werden. Auch die Betriebsparteien können daher nicht Bereitschaftsdienst anstatt regelmäßiger Arbeitszeit anordnen, sondern nur die regelmäßige Arbeitszeit im Wege des Freizeitausgleichs in dem Umfang verringern, wie er dem durch Faktorisierung berechneten Bereitschaftsdienstentgelt entspricht. Dies bringt § 8.1 Abs. 6 TVöD-B zum Ausdruck, indem er die Abgeltung des Bereitschaftsdienstentgelts im Falle der Faktorisierung “im Verhältnis 1:1” vorsieht18.

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts stellt sich jedoch aus anderen Gründen als richtig dar, weshalb die Revision gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen ist. Das Begehren des Arbeitnehmers ist als Globalantrag weiterhin unbegründet.

Ein Globalantrag, der eine Vielzahl von Fallgestaltungen erfasst, ist in vollem Umfang als unbegründet abzuweisen, wenn es darunter Fallgestaltungen gibt, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist19. Das Gericht darf nicht dahin erkennen, dass der geltend gemachte Anspruch unter einschränkenden Voraussetzungen gegeben ist, die nicht zum Inhalt des Anspruchs erhoben worden sind. Eine solche Tenorierung würde sich nicht mehr im Rahmen des Antrags halten (§ 308 ZPO). Es würde nicht weniger als beantragt zugesprochen, sondern etwas anderes20.

Das Bundesarbeitsgericht hat den Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers auf diese Problematik hingewiesen. Auch in der im Revisionsverfahren gewählten Formulierung ist der Antrag aber weiterhin ein Globalantrag. Er wäre nur dann begründet, wenn der Arbeitgeber in der jeweiligen Nachtschichtwoche in der Zeit von 23:00 Uhr bis 06:00 Uhr Bereitschaftsdienst immer nur zusätzlich zur regelmäßigen Wochenarbeitszeit von 39 Stunden anordnen dürfte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Der Arbeitgeber kann nächtlichen Bereitschaftsdienst in diesem Zeitraum vorsehen, wenn die tariflichen Voraussetzungen erfüllt sind.

Die grundsätzliche Befugnis des Arbeitgebers zur Anordnung nächtlichen Bereitschaftsdienstes (vgl. § 7.1 Abs. 1 TVöD-B) hat der Arbeitnehmer im Berufungsverfahren nicht in Abrede gestellt. Soweit er in der Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht eine geänderte Aufgabenstellung behauptet hat, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der im Revisionsverfahren gemäß § 559 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt bleiben muss.

Das in § 7 Abs. 3 TVöD-B vorgesehene Tatbestandsmerkmal “außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit” steht einer Anordnung von Bereitschaftsdienst in der fraglichen Nachtzeit nicht immer entgegen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der TVöD-B keine Vorgaben zur Lage des Bereitschaftsdienstes macht und dieser daher entgegen der Annahme des Arbeitnehmers vor, zwischen oder nach der “Vollarbeitszeit” liegen kann21. Sieht ein Schichtplan neben einer regelmäßigen täglichen Arbeitszeit an bestimmten Tagen Bereitschaftsdienst vor, legt er die regelmäßige Arbeitszeit des Beschäftigten mit einem im Voraus feststehenden Unterbrechungszeitraum fest, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit liegt22. Der Schichtplan des Arbeitnehmers könnte zB vorsehen, dass die Dauer des nächtlichen Bereitschaftsdienstes in einem solchen Maß verkürzt wird, dass die Schichtzeiten vor und nach dem Bereitschaftsdienst bereits 39 Wochenstunden umfassen. Der TVöD-B begrenzt die Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers insoweit nur im Rahmen der arbeitszeitrechtlichen Vorgaben (vgl. § 7.1 Abs. 2 ff. TVöD-B). Allerdings müsste dann ein Ausgleich für den zusätzlich geleisteten Bereitschaftsdienst in Form von Bereitschaftsdienstentgelt oder, sofern die dafür erforderliche kollektivrechtliche Vereinbarung geschlossen wird, Freizeitausgleich nach § 8.1 Abs. 6 iVm. § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD-B erfolgen. Ein solcher Freizeitausgleich würde dazu führen, dass in einer anderen Woche die Sollarbeitszeit reduziert werden muss. In einer solchen Woche könnte wiederum nächtlicher Bereitschaftsdienst angeordnet werden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Januar 2019 – 6 AZR 17/18

  1. vgl. BAG 21.11.1991 – 6 AZR 551/89, BAGE 69, 85 []
  2. vgl. hierzu BAG 20.01.2016 – 6 AZR 742/14, Rn. 23; 18.02.2003 – 1 ABR 2/02, zu B IV 3 b der Gründe, BAGE 105, 32 []
  3. vgl. BAG 30.01.1996 – 3 AZR 1030/94, zu I 3 c der Gründe []
  4. vgl. Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand März 2014 E § 7 Rn. 26 []
  5. Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Dezember 2013 Teil B 1 § 7 Rn. 28; Burger in Burger TVöD/TV-L 3. Aufl. § 7 Rn. 36; BeckOK TVöD/Dannenberg Stand 1.01.2013 TVöD-BT-K § 45 Rn. 6 []
  6. Spengler in Hahn/Pfeiffer/Schubert Arbeitszeitrecht 2. Aufl. § 7 TVöD Rn.19 []
  7. vgl. BAG 6.09.2018 – 6 AZR 204/17, Rn. 35; 20.01.2010 – 10 AZR 990/08, Rn. 18 []
  8. so aber BeckOK TVöD/Goodson Stand 1.06.2008 TVöD-AT § 7 Rn. 14 []
  9. BAG 16.10.2013 – 10 AZR 9/13, Rn. 58; zum Mindestlohn vgl.: BAG 11.10.2017 – 5 AZR 591/16, Rn. 12 ff.; 18.11.2015 – 5 AZR 761/13, Rn. 13 ff., BAGE 153, 248; 19.11.2014 – 5 AZR 1101/12, Rn. 11 ff., BAGE 150, 82 []
  10. BAG 22.07.2010 – 6 AZR 78/09, Rn. 12, BAGE 135, 179; 17.03.2010 – 5 AZR 296/09, Rn. 17 []
  11. so aber Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand August 2017 Teil B 4.02.2 § 8.1 TVöD-B Rn. 18 ff. []
  12. aA: Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Oktober 2012/Juni 2011 Teil II/3.2 BT-B § 46 Rn. 35; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 702 []
  13. vgl. BAG 17.12 2009 – 6 AZR 716/08, Rn. 15 ff.; zum Freizeitausgleich nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR DW EKD vgl. BAG 20.01.2016 – 6 AZR 742/14, Rn. 24 ff. []
  14. vgl. zum Inkrafttreten des TVöD-BT-B Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand August 2010 Teil II/3.2 BT-B § 40 Rn. 1 ff., Stand April 2017 Teil II/3.2 BT-B § 57 Rn. 1 []
  15. LAG Hamm 16.11.2017 – 17 Sa 898/17 []
  16. vgl. Burger in Burger TVöD/TV-L 3. Aufl. § 7 Rn. 37; Spengler in Hahn/Pfeiffer/Schubert Arbeitszeitrecht 2. Aufl. § 7 TVöD Rn.19 []
  17. vgl. die Niederschriftserklärung zu den §§ 6 bis 10 TVöD-B []
  18. anders zB Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 Satz 1 AVR DW EKD: Abgeltung der Arbeitszeit, vgl. BAG 20.01.2016 – 6 AZR 742/14, Rn. 25 []
  19. BAG 27.10.2010 – 7 ABR 36/09, Rn. 35; 13.10.2009 – 9 AZR 139/08, Rn. 23, BAGE 132, 195 []
  20. BAG 7.04.2004 – 7 ABR 35/03, zu B II 3 b der Gründe, BAGE 110, 146 []
  21. vgl. Martens in Sponer/Steinherr TVöD Stand Juli 2012 § 7 Rn. 61 []
  22. BAG 16.07.2014 – 10 AZR 752/13, Rn. 17; vgl. auch BAG 20.01.2010 – 10 AZR 990/08, Rn. 18 []