Beschäf­ti­gung beim Auf­trag­ge­ber – und das Haus­ver­bot

Spricht der Auf­trag­ge­ber gegen­über dem Arbeit­neh­mer ein Haus­ver­bot aus und besteht für den Auf­trag­ge­ber kei­ne ande­re Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit, tritt gem. § 297 BGB kein Annah­me­ver­zug des Arbeit­ge­bers ein 1. Der Arbeit­ge­ber, der sich arbeits­ver­trag­lich dazu ver­pflich­tet, den Arbeit­neh­mer aus­schließ­lich beim Auf­trag­ge­ber zu beschäf­ti­gen, über­nimmt damit grund­sätz­lich das Risi­ko eines vom Auf­trag­ge­ber ver­ur­sach­ten Arbeits­aus­falls. § 615 Satz 3 BGB ist ent­spre­chend anzu­wen­den.

Beschäf­ti­gung beim Auf­trag­ge­ber – und das Haus­ver­bot

Ist das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers Anlass für das Haus­ver­bot des Auf­trag­ge­bers, geht das Arbeits­aus­fall­ri­si­ko nur in den Fäl­len auf den Arbeit­neh­mer über, in denen auch der Arbeit­ge­ber die Arbeits­leis­tung auf Grund des Ver­hal­tens des Arbeit­neh­mers nach Treu und Glau­ben hät­te ableh­nen kön­nen.

Hat der Arbeit­neh­mer – wie hier – die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung aus­schließ­lich bei der Auf­trag­ge­be­rin des Arbeit­ge­bers zu erbrin­gen und erteilt die­se dem Arbeit­neh­mer ein Haus­ver­bot, wird die Ver­trags­er­fül­lung für den Arbeit­neh­mer unmög­lich. Ein Annah­me­ver­zug des Arbeit­neh­mers kann nicht ent­ste­hen (§ 297 BGB) 2. Dass die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung unmög­lich ist, hat gem. § 275 Abs. 1 BGB zur Fol­ge, dass der Arbeit­neh­mer nicht mehr ver­pflich­tet ist, die ver­trag­lich geschul­de­te Arbeit zu leis­ten. Nach den all­ge­mei­nen Rege­lun­gen muss der Arbeit­ge­ber im Gegen­zug kei­ne Gegen­leis­tung, kei­ne Ver­gü­tungs­zah­lun­gen, mehr erbrin­gen (§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Es kann offen­blei­ben, ob die Arbeit­ge­be­rin den­noch zur Zah­lung der Ver­gü­tung des Arbeit­neh­mers ver­pflich­tet bleibt, weil sie für die ein­ge­tre­te­ne Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung in Fol­ge des Haus­ver­bots weit über­wie­gend ver­ant­wort­lich ist (§ 326 Abs. 2 Satz 1 BGB). Das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, das nach den Behaup­tun­gen der Arbeit­ge­be­rin unmit­tel­bar zum Haus­ver­bot führ­te, ist nicht denk­bar ohne das (vom Arbeit­neh­mer geschil­der­te) bereits ver­laut­bar­te Vor­ha­ben der Arbeit­ge­be­rin, das Arbeits­ver­hält­nis rechts­wid­rig frist­los zu kün­di­gen, bzw. (nach den Schil­de­run­gen der Arbeit­ge­be­rin) ohne die vor Aus­spruch des Haus­ver­bots über­ge­be­ne rechts­wid­ri­ge frist­lo­se Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses. Eine Gewich­tung der ein­zel­nen Bei­trä­ge und der jewei­li­gen Ver­ant­wort­lich­kei­ten, die zu der von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­nen Eska­la­ti­on geführt haben, kann unter­blei­ben, denn die Arbeit­ge­be­rin hat mit dem Abschluss des Arbeits­ver­trags unab­hän­gig von der eige­nen Ver­ant­wort­lich­keit das Risi­ko über­nom­men, dass die Auf­trag­ge­be­rin die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers nicht zulässt. Sie ist schon aus die­sem Grund ver­gü­tungs­pflich­tig.

Der Ver­gü­tungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers folgt aus einer ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 615 Satz 3 BGB. Nach die­ser Bestim­mung ist die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung trotz Arbeits­aus­falls auch dann zu zah­len, wenn der Arbeit­ge­ber das Risi­ko des Arbeits­aus­falls trägt.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt beschränkt aller­dings den Anwen­dungs­be­reich des § 615 Satz 3 BGB auf die Fäl­le, in denen sich das Betriebs­ri­si­ko des Arbeit­ge­bers rea­li­siert 3. Das Haus­ver­bot der Auf­trag­ge­be­rin stellt kei­ne betrieb­li­che Stö­rung dar. Die Ver­wirk­li­chung eines ver­trag­lich über­nom­me­nen Aus­fall­ri­si­kos kann aber nicht anders behan­delt wer­den als die Ver­wirk­li­chung des Betriebs­ri­si­kos. Auch die ver­trag­li­che Über­nah­me des Beschäf­ti­gungs­ri­si­kos hat ent­spre­chend § 615 Satz 3 BGB zur Fol­ge, dass der Arbeit­ge­ber bei Risi­ko­ein­tritt und Aus­fall der Arbeits­leis­tung zur Zah­lung der ver­trag­li­chen Ver­gü­tung ver­pflich­tet bleibt.

Mit Abschluss des Arbeits­ver­trags hat die Arbeit­ge­be­rin das Risi­ko über­nom­men, dass die Arbeit des Arbeit­neh­mers in Fol­ge eines Ver­hal­tens der Auf­trag­ge­be­rin aus­fällt. Sie hat sich arbeits­ver­trag­lich gegen­über dem Arbeit­neh­mer dazu ver­pflich­tet, ihn bei Auf­trag­ge­be­rin zu beschäf­ti­gen, ihm dort einen funk­ti­ons­fä­hi­gen Arbeits­platz zur Ver­fü­gung zu stel­len. Nicht der Arbeit­neh­mer, son­dern sie muss für ein arbeits­ver­trags­kon­trä­res Ver­hal­ten der Auf­trag­ge­be­rin ein­ste­hen 4. Ins­be­son­de­re trägt die Arbeit­ge­be­rin das Risi­ko, dass ihre Auf­trag­ge­be­rin schnel­ler (frist­los) und här­ter auf ein (ggf. auf arbeits­ver­trags­wid­ri­ges) Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers reagiert, als es der Arbeits­ver­trag ihr (der Arbeit­ge­be­rin) erlau­ben wür­de.

Die­ser Aspekt des Aus­fall­ri­si­kos der Arbeit­ge­be­rin macht deut­lich, dass das von der Arbeit­ge­be­rin vor­ge­tra­ge­ne Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers kei­ne ande­re Zurech­nung des Arbeits­aus­falls in Fol­ge des Haus­ver­bots recht­fer­tigt. Dem Arbeit­ge­ber erwach­sen dadurch, dass er dem Arbeit­neh­mer einen exter­nen Arbeits­platz bei einem Drit­ten zur Ver­fü­gung stellt, kei­ne zusätz­li­chen Rech­te. Der Arbeit­neh­mer ist dem Drit­ten ver­trag­lich nicht ver­pflich­tet. Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer blei­ben an den zwei­sei­ti­gen Arbeits­ver­trag gebun­den. Es ist Sache des Arbeit­ge­bers kol­li­die­ren­de (Vertrags)Rechte sei­ner Ver­trags­part­ner, des Arbeit­neh­mers und der Auf­trag­ge­be­rin, nach Mög­lich­keit zum Aus­gleich zu brin­gen. Gelingt ihm das nicht, bleibt unter den gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen als letz­te Mög­lich­keit, das Arbeits­ver­hält­nis ordent­lich, in Aus­nah­me­fäl­len auch außer­or­dent­lich zu kün­di­gen. So lan­ge das Arbeits­ver­hält­nis aber besteht, ist der Arbeit­neh­mer nicht anders zu behan­deln, als wenn kein Drit­ter in die Abwick­lung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ein­ge­schal­tet wäre.

Müss­te der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung nicht bei Auf­trag­ge­be­rin, son­dern unmit­tel­bar bei der Arbeit­ge­be­rin erbrin­gen, befän­de sich die­se seit dem 06.05.2011 im Annah­me­ver­zug und wäre gem. § 615 Satz 1 BGB ver­pflich­tet, dem Arbeit­neh­mer die ver­trags­ge­mä­ße Ver­gü­tung zu zah­len. Auch ange­sichts des dem Arbeit­neh­mer vor­ge­wor­fe­nen Ver­hal­tens am 06.05.2011 wäre die Arbeit­ge­be­rin nicht berech­tigt gewe­sen, die vom Arbeit­neh­mer ange­bo­te­ne Arbeits­leis­tung abzu­leh­nen.

Ein Arbeit­ge­ber kommt trotz Nicht­an­nah­me der Arbeits­leis­tung nicht in Annah­me­ver­zug, wenn sich der Arbeit­neh­mer so ver­hält, dass der Arbeit­ge­ber nach Treu und Glau­ben und unter Berück­sich­ti­gung der Gepflo­gen­hei­ten des Arbeits­le­bens die Annah­me der Arbeits­leis­tung zu Recht ablehnt. Nicht bei jedem Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, dass zur frist­lo­sen Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses berech­ti­gen wür­de, kann der Arbeit­ge­ber die Arbeits­leis­tung ableh­nen. Nicht jede in der Erre­gung gespro­che­ne Belei­di­gung des Arbeit­ge­bers, nicht jedes böse Wort, nicht jede Robust­heit des Arbeit­neh­mers lässt das Leis­tungs­an­ge­bot treu­wid­rig und sei­ne Ableh­nung durch den Arbeit­ge­ber gerecht­fer­tigt erschei­nen. Nur beson­ders gro­be Ver­trags­ver­stö­ße, beson­ders ver­werf­li­che Ein­grif­fe des Arbeit­neh­mers in abso­lut geschütz­te Rechts­gü­ter des Arbeit­ge­bers schlie­ßen den Annah­me­ver­zug und die Beschäf­ti­gungs­pflicht des Arbeit­ge­bers aus. 5.

Auch wenn man die Schil­de­run­gen der Arbeit­ge­be­rin als rich­tig unter­stellt, recht­fer­tigt das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers am 06.05.2011 nicht die Ableh­nung sei­nes Arbeits­an­ge­bots. Der Arbeit­neh­mer zeig­te zunächst Ver­trags­treue, indem er sei­ne Arbeit an die­sem Tag pünkt­lich antrat. Nach den Behaup­tun­gen der Arbeit­ge­be­rin wur­de ihm dann eine rechts­wid­ri­ge frist­lo­se Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses über­ge­ben. In die­ser Situa­ti­on wur­den vom Arbeit­neh­mer die Schlüs­sel her­aus­ver­langt und er auf­ge­for­dert, den Arbeits­platz zu ver­las­sen. Unab­hän­gig davon, dass die inso­weit pau­scha­len Behaup­tun­gen der Arbeit­ge­be­rin kei­ne Gewich­tung der Reak­tio­nen des Arbeit­neh­mers zulas­sen, waren des­sen laut­star­ke und even­tu­ell belei­di­gen­de Ein­las­sun­gen auf die ein­ge­tre­te­ne mas­si­ve Ver­let­zung sei­ner ver­trag­li­chen Rech­te dem Tem­pe­ra­ment und der von der Arbeit­ge­be­rin zu ver­ant­wor­ten­den ver­trags­wid­ri­gen Situa­ti­on geschul­det. Sie stell­ten daher kei­ne schwer­wie­gen­den Ver­trags­ver­let­zun­gen dar. Wäre die Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers allein von der Ent­schei­dung der Arbeit­ge­be­rin abhän­gig gewe­sen, wäre die­se nicht berech­tigt gewe­sen, die vom Arbeit­neh­mer ange­bo­te­ne Arbeits­leis­tung abzu­leh­nen.

Dass der Arbeit­neh­mer wegen des Haus­ver­bots der Auf­trag­ge­be­rin nicht wei­ter­be­schäf­tigt wer­den konn­te, fällt folg­lich in den Risi­ko­be­reich der Arbeit­ge­be­rin. Sie ist ent­spre­chend § 615 Satz 3 BGB ver­pflich­tet, dem Arbeit­neh­mer die aus­ge­fal­le­ne Arbeit zu ver­gü­ten 6.

Die Arbeit­ge­be­rin kann im Wege des Scha­den­er­sat­zes vom Arbeit­neh­mer nicht ver­lan­gen, von ihren Zah­lungs­pflich­ten für den Zeit­raum 06.05.2011 bis 30.09.2014 frei­ge­stellt zu wer­den. Sie hält dem Arbeit­neh­mer vor, sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten dadurch ver­letzt zu haben, dass er sie nicht über das Haus­ver­bot der Auf­trag­ge­be­rin infor­miert habe. Nach dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin war der Arbeit­neh­mer auf Grund sei­ner arbeits­ver­trag­li­chen Rück­sichts­pflich­ten (§ 241 Abs. 2 BGB) nicht ver­pflich­tet, die Arbeit­ge­be­rin hier­über geson­dert zu infor­mie­ren. Sie selbst schil­dert, Auf­trag­ge­be­rin C. habe dem Arbeit­neh­mer am 06.05.2011 unmit­tel­bar vor des­sen Aus­ein­an­der­set­zung mit S. K. das Kün­di­gungs­schrei­ben über­ge­ben. Die Arbeit­ge­be­rin hat­te also in der Per­son ihres Vor­ar­bei­ters Kennt­nis von dem Haus­ver­bot der Auf­trag­ge­be­rin.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 12. Febru­ar 2016 – 12 Sa 2/​15

  1. im Anschluss an BAG, Urteil vom 18.09.2008, 2 AZR 1060/​06[]
  2. vgl. BAG, Urteil vom 18.08.1961 – 4 AZR 132/​60, AP Nr.20 zu § 615 BGB Bl. 1 R; Urteil vom 18.09.2008 – 2 AZR 1060/​06, Rn. 17 f.; a.A. Richardi/​Fischinger, in: J. von Stau­din­gers Kom­men­tar zum Bür­ger­li­chen Gesetz­buch, §§ 611 bis 615, Dienst­ver­trags­recht I, Neu­be­ar­bei­tung 2011, § 615 Rn. 34 unter Ver­weis auf die Moti­ve zum BGB: "Des­halb soll er [der Arbeit­neh­mer] den Anspruch auf Gegen­leis­tung nicht ver­lie­ren, wenn er ande­rer­seits die Diens­ten zu leis­ten bereit und im Stan­de ist, der Dienst­be­rech­tig­te sie aber "nicht anneh­men will oder – wenn auch ohne sei­ne Schuld – nicht anneh­men kann".[]
  3. vgl. BAG, Urteil vom 23.09.2015, 5 AZR 146/​14, Rn. 22 – offe­ner die Geset­zes­be­grün­dung der Bun­des­re­gie­rung, BT-Drs.14/6857, S. 48: "Es soll­te des­halb sicher­ge­stellt wer­den, dass der Arbeit­ge­ber auch nach Inkraf­tre­ten des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des Schuld­rechts wei­ter­hin zur Zah­lung des Arbeits­ent­gelts ver­pflich­tet ist, wenn er das Risi­ko des Arbeits­aus­falls trägt. Die Recht­spre­chung soll­te die­sen Grund­satz wie bis­her kon­kre­ti­sie­ren und den Beson­der­hei­ten der denk­ba­ren Fall­ge­stal­tun­gen Rech­nung tra­gen."[]
  4. vgl. Schmiegel/​Robrecht, Das Haus­ver­bot des Kun­den des Arbeit­ge­bers gegen­über dem Arbeit­neh­mer, Fest­schrift für Man­fred Löwisch zum 70. Geburts­tag, 2007, S. 355, 362[]
  5. vgl. BAG, Urteil vom 29.10.1987, 2 AZR 144/​87, NZA 1988, 465 f.; Urteil vom 28.04.1988, 2 AZR 770/​87; Urteil vom 16.04.2014, 5 AZR 739/​11, NZA 2014, 1082, Rn. 17[]
  6. im Ergeb­nis eben­so: Schmiegel/​Robrecht, a.a.O., S. 363 f.[]