Beschäf­ti­gung einer Musik­schul­leh­re­rin – sowohl als Arbeit­neh­me­rin als auch als freie Mit­ar­bei­te­rin

Ein Arbeits­ver­hält­nis unter­schei­det sich von dem Rechts­ver­hält­nis eines frei­en Dienst­neh­mers durch den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit, in der sich der zur Dienst­leis­tung Ver­pflich­te­te befin­det.

Beschäf­ti­gung einer Musik­schul­leh­re­rin – sowohl als Arbeit­neh­me­rin als auch als freie Mit­ar­bei­te­rin

Arbeit­neh­mer ist, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­trags im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist. Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit, Dau­er und Ort der Tätig­keit betref­fen. Arbeit­neh­mer ist der­je­ni­ge Mit­ar­bei­ter, der nicht im Wesent­li­chen frei sei­ne Tätig­keit gestal­ten und sei­ne Arbeits­zeit bestim­men kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 HGB). Dabei hat auch die Eigen­art der jewei­li­gen Tätig­keit Ein­fluss auf den Grad der per­sön­li­chen Abhän­gig­keit. Letzt­lich kommt es für die Beant­wor­tung der Fra­ge, wel­ches Rechts­ver­hält­nis im kon­kre­ten Fall vor­liegt, auf eine Gesamt­wür­di­gung aller maß­geb­li­chen Umstän­de des Ein­zel­falls an. Der jewei­li­ge Ver­trags­typ ergibt sich aus dem wirk­li­chen Geschäfts­in­halt.

Die zwin­gen­den gesetz­li­chen Rege­lun­gen für Arbeits­ver­hält­nis­se kön­nen nicht dadurch abbe­dun­gen wer­den, dass die Par­tei­en ihrem Arbeits­ver­hält­nis eine ande­re Bezeich­nung geben. Der objek­ti­ve Geschäfts­in­halt ist den aus­drück­lich getrof­fe­nen Ver­ein­ba­run­gen und der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu ent­neh­men. Wider­spre­chen sich Ver­ein­ba­rung und tat­säch­li­che Durch­füh­rung, ist letz­te­re maß­geb­lich, weil sich aus der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen am ehes­ten Rück­schlüs­se dar­auf zie­hen las­sen, von wel­chen Rech­ten und Pflich­ten die Ver­trags­par­tei­en aus­ge­gan­gen sind, was sie also wirk­lich gewollt haben 1. Die neu ein­ge­füg­te Vor­schrift des § 611a BGB spie­gelt die­se Rechts­grund­sät­ze wider.

Für den schu­li­schen Bereich hat die Recht­spre­chung die Kri­te­ri­en, anhand deren der Arbeits­ver­trag vom frei­en Dienst­ver­trag abzu­gren­zen ist, in meh­re­ren Ent­schei­dun­gen kon­kre­ti­siert. Maß­geb­lich ist danach, wie inten­siv die Lehr­kraft in den Unter­richts­be­trieb ein­ge­bun­den ist, in wel­chem Umfang sie den Unter­richts­in­halt, die Art und Wei­se der Unter­richts­er­tei­lung, ihre Arbeits­zeit und die sons­ti­gen Umstän­de der Dienst­leis­tung mit­ge­stal­ten und inwie­weit sie zu Neben­ar­bei­ten her­an­ge­zo­gen wer­den kann 2. Für Lehr­kräf­te außer­halb von Uni­ver­si­tä­ten und Hoch­schu­len geht das Bun­des­ar­beits­ge­richt davon aus, dass die­je­ni­gen, die an all­ge­mein­bil­den­den Schu­len unter­rich­ten, in aller Regel Arbeit­neh­mer sind, auch wenn es sich bei ihrem Unter­richt um eine neben­be­ruf­li­che Tätig­keit han­delt 3. Dem­ge­gen­über kön­nen Volks­hoch­schul­do­zen­ten, die außer­halb schu­li­scher Lehr­gän­ge unter­rich­ten, auch als freie Mit­ar­bei­ter beschäf­tigt wer­den, und zwar selbst dann, wenn es sich bei ihrem Unter­richt um auf­ein­an­der abge­stimm­te Kur­se mit vor­her fest­ge­leg­tem Pro­gramm han­delt 4.

Glei­ches gilt für Lehr­kräf­te an Musik­schu­len 5. Anders als im Fal­le der all­ge­mein­bil­den­den Schu­len besteht für Musik­schu­len kein Schul­zwang, es gibt im Regel­fall kei­ne förm­li­chen Abschlüs­se, der Unter­richt ist zumeist weni­ger regle­men­tiert, das Aus­maß der Kon­trol­le durch den Unter­richts­trä­ger und der Umfang der erfor­der­li­chen Neben­ar­bei­ten gerin­ger. Als Arbeit­neh­mer sind Musik­schul­leh­rer des­halb nur dann anzu­se­hen, wenn die Ver­trags­par­tei­en dies ver­ein­bart haben oder im Ein­zel­fall fest­zu­stel­len­de Umstän­de hin­zu­tre­ten, die auf den für das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses erfor­der­li­chen Grad per­sön­li­cher Abhän­gig­keit schlie­ßen las­sen. Als sol­che Umstän­de kom­men das Recht des Schul­trä­gers, die zeit­li­che Lage der Unter­richts­stun­den ein­sei­tig zu bestim­men, den Unter­richts­ge­gen­stand oder Art und Aus­maß der Neben­ar­bei­ten ein­sei­tig fest­zu­le­gen, eine inten­si­ve­re Kon­trol­le nicht nur des jewei­li­gen Leis­tungs­stands der Schü­ler, son­dern auch des Unter­richts selbst oder die Inan­spruch­nah­me sons­ti­ger Wei­sungs­rech­te in Betracht 6.

Die von den Par­tei­en gewähl­te Kenn­zeich­nung des Ver­trags als "Hono­rar­ver­trag" und der Ver­trags­par­tei­en als "Vertragspartner/​in 1" und "Vertragspartner/​in 2" weist auf einen frei­en Dienst­ver­trag hin.

In dem hier ent­schie­de­nen Streit­fall wird gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 des Hono­rar­ver­trags die Musik­schul­leh­re­rin für die Musik­schu­le als "freie Mit­ar­bei­te­rin" tätig. Der Vor­rang der prak­ti­schen Hand­ha­bung der Ver­trags­be­zie­hun­gen vor der for­ma­len Ver­trags­ty­pen­wahl durch die Par­tei­en bedeu­tet nicht, dass die Ent­schei­dung der Par­tei­en für eine bestimm­te Art von Ver­trag irrele­vant wäre. Kann die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit – wie im Streit­fall – typo­lo­gisch sowohl in einem Arbeits­ver­hält­nis als auch selbst­stän­dig erbracht wer­den, ist die Ent­schei­dung der Ver­trags­par­tei­en für einen bestimm­ten Ver­trags­ty­pus im Rah­men der bei jeder Sta­tus­be­ur­tei­lung erfor­der­li­chen Gesamt­ab­wä­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu berück­sich­ti­gen 7.

Der Hono­rar­ver­trag räumt der Musik­schu­le kei­ner­lei Wei­sungs­rech­te ein. Viel­mehr bestimmt § 3 Abs. 2 Satz 1 des Hono­rar­ver­trags, dass die Musik­schul­leh­re­rin bei der Gestal­tung und Durch­füh­rung ihres Unter­richts frei und an Wei­sun­gen der Musik­schu­le nicht gebun­den ist. Dar­über hin­aus ist die Musik­schu­le nicht befugt, der Musik­schul­leh­re­rin Wei­sun­gen hin­sicht­lich der dem Unter­richt zugrun­de zu legen­den Lehr­plä­ne zu ertei­len. In die­ser Hin­sicht haben die Ver­trags­par­tei­en Ein­ver­neh­men zu erzie­len (§ 3 Abs. 2 Satz 2 des Hono­rar­ver­trags). Im Ein­zel­un­ter­richt ist es das Recht der Musik­schul­leh­re­rin, die Unter­richts­ter­mi­ne frei mit den Schü­lern zu ver­ein­ba­ren (§ 4 Abs. 1 Satz 1 des Hono­rar­ver­trags). Bei sons­ti­gen Unter­richts­for­men oder Tätig­kei­ten stel­len die Ver­trags­par­tei­en hier­über Ein­ver­neh­men her (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 des Hono­rar­ver­trags). Soweit § 3 Abs. 3 Satz 1 des Hono­rar­ver­trags vor­sieht, dass wäh­rend der Schul­fe­ri­en dem Grund­satz nach kein Unter­richt statt­fin­det, ist dies Gegen­stand der Leis­tungs­ver­ein­ba­rung und nicht Aus­fluss eines Wei­sungs­rechts, das der Musik­schu­le zustün­de. Die Ver­ein­ba­rung unter § 4 Abs. 2 Satz 1 des Hono­rar­ver­trags, der zufol­ge die Musik­schu­le im Rah­men ihrer Mög­lich­kei­ten der Musik­schul­leh­re­rin Räum­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung stellt, erwei­tert die Hand­lungs­mög­lich­kei­ten der Musik­schul­leh­re­rin, ohne der Musik­schu­le ein Wei­sungs­recht hin­sicht­lich des Orts, an dem die Musik­schul­leh­re­rin ihre Tätig­kei­ten zu erbrin­gen hat, ein­zu­räu­men.

Auch die ver­trag­li­chen Rege­lun­gen zum Aus­fall von Unter­richt legen die Annah­me eines frei­en Dienst­ver­trags nahe. Der Ver­trag ent­hält kei­ner­lei Bestim­mun­gen, die die Musik­schul­leh­re­rin ver­pflich­te­ten, der Musik­schu­le eine Ver­hin­de­rung, etwa infol­ge von Krank­heit, anzu­zei­gen. Anders als ein Arbeit­neh­mer 8 ist die Musik­schul­leh­re­rin dar­über hin­aus dem Grund­satz nach ver­pflich­tet, aus­ge­fal­le­nen Unter­richt nach­zu­ho­len (§ 6 Abs. 1 des Hono­rar­ver­trags).

Gegen die Ansicht der Musik­schul­leh­re­rin, der Hono­rar­ver­trag sei der Sache nach ein Arbeits­ver­trag, spricht schließ­lich § 7 des Hono­rar­ver­trags. Danach ste­hen der Musik­schul­leh­re­rin für den Fall, dass sie eine arbeit­neh­mer­ähn­li­che Per­son sein soll­te, bestimm­te Hono­rar- und Urlaubs­an­sprü­che zu. Einer sol­chen Rege­lung hät­te es nicht bedurft, wenn die Par­tei­en bei Abschluss des Hono­rar­ver­trags ein Arbeits­ver­hält­nis hät­ten begrün­den wol­len.

Ein wei­te­res Indiz für einen Ver­trags­wil­len, der auf die Ver­ein­ba­rung eines Rechts­ver­hält­nis­ses als freie Mit­ar­bei­te­rin gerich­tet ist, fin­det sich in § 3 Abs. 2 Satz 3 des Hono­rar­ver­trags. Danach ist die Musik­schul­leh­re­rin ver­pflich­tet, die für den Unter­richt erfor­der­li­chen Mate­ria­li­en zu beschaf­fen oder durch die zu unter­rich­ten­den Musik­schü­ler beschaf­fen zu las­sen 9.

Für den Sta­tus als freie Mit­ar­bei­te­rin uner­heb­lich ist § 5 des Hono­rar­ver­trags. Hier­nach ist von der Musik­schul­leh­re­rin eine Leis­tungs­ab­rech­nung zu erstel­len (vgl. § 5 Abs. 2 des Hono­rar­ver­trags). Zu ver­gü­ten sind – abge­se­hen von den Rege­lun­gen der §§ 6 und 7 – nach § 5 Abs. 4 des Hono­rar­ver­trags aus­schließ­lich erbrach­te Leis­tun­gen. Die Art der Ver­gü­tung spielt für die Abgren­zung eines Dienst­ver­trags von einem Arbeits­ver­trag kei­ne Rol­le, da sich die per­sön­li­che Abhän­gig­keit des Ver­pflich­te­ten danach bestimmt, inwie­weit die Aus­füh­rung der ver­spro­che­nen Diens­te wei­sungs­ge­bun­den und damit fremd­be­stimmt erfolgt. Ent­schei­dend sind dem­nach allein die Umstän­de der Dienst­leis­tung, nicht aber die Moda­li­tä­ten der Ent­gelt­zah­lung 10.

Nicht zwin­gend für ein Arbeits­ver­hält­nis spricht, dass die Musik­schul­leh­re­rin gemäß § 3 Abs. 1 des Hono­rar­ver­trags ver­pflich­tet ist, die ver­ein­bar­ten Ein­zel­auf­trä­ge per­sön­lich wahr­zu­neh­men. Zwar ist es typisch für ein Arbeits­ver­hält­nis, dass der Arbeit­neh­mer die Arbeits­leis­tung per­sön­lich zu erbrin­gen hat (vgl. § 613 BGB). Aller­dings ist dem Dienst­ver­trags­recht eine Ver­pflich­tung zur per­sön­li­chen Leis­tungs­er­brin­gung nicht fremd. Dies gilt vor allem in Fäl­len der Ertei­lung von Unter­richt, in denen es – wie hier – auf ein per­sön­li­ches Ver­hält­nis zwi­schen Schü­ler und Leh­rer ankommt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat kei­ner­lei Tat­sa­chen fest­ge­stellt, die dar­auf schlie­ßen las­sen, dass die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Hono­rar­ver­trags von den Bestim­mun­gen des Hono­rar­ver­trags abweicht. Die Musik­schul­leh­re­rin hat schon nicht dar­ge­legt, die Musik­schu­le habe in Über­schrei­tung der ihr auf­grund des Hono­rar­ver­trags zuste­hen­den Befug­nis­se Wei­sungs­rech­te für sich in Anspruch genom­men und ihr Vor­ga­ben hin­sicht­lich des Inhalts, der Zeit oder des Orts ihrer Tätig­keit gemacht. Soweit die Musik­schul­leh­re­rin gel­tend macht, das beklag­te Land habe erwar­tet, dass sie sich an der stu­di­en­vor­be­rei­ten­den Aus­bil­dung und an Vor­spie­len ihrer Schü­ler in glei­cher Wei­se wie im Rah­men ihres Arbeits­ver­hält­nis­ses betei­ligt, über­sieht sie, dass die Äuße­rung von Erwar­tun­gen mit der Ertei­lung von Wei­sun­gen nicht iden­tisch ist. Soweit die Musik­schul­leh­re­rin aus­führt, die Lei­te­rin der Musik­schu­le habe sie dar­auf hin­ge­wie­sen, mit dem Hono­rar gemäß §§ 5 und 6 des Hono­rar­ver­trags sei­en auch die Vor- und Nach­be­rei­tung des Unter­richts, die Teil­nah­me an Vor­spie­len, Schul­kon­fe­ren­zen sowie Eltern­ge­sprä­chen abge­gol­ten, ist dies eine Mit­tei­lung über die Ver­gü­tungs­struk­tur, ohne ent­spre­chen­de Hand­lungs­pflich­ten der Musik­schul­leh­re­rin zu begrün­den. Hin­sicht­lich des Vor­trags, der Inhalt und die For­ma­li­en einer stu­di­en­vor­be­rei­ten­den Aus­bil­dung sei­en vor­ge­ge­ben, fehlt es eben­so an der Dar­le­gung, das beklag­te Land habe ihr in Bezug auf die nach dem Hono­rar­ver­trag geschul­de­te Tätig­keit ent­spre­chen­de Wei­sun­gen erteilt, wie hin­sicht­lich des Vor­trags, sie habe an Musik­schul­frei­zei­ten, Musik­wett­be­wer­ben, Dienst­be­ra­tun­gen und ande­ren Ver­an­stal­tun­gen der Musik­schu­le teil­ge­nom­men. Glei­ches gilt für die Dar­le­gung, Schü­ler sei­en wech­selnd auf der Grund­la­ge des Arbeits­ver­trags und des Hono­rar­ver­trags unter­rich­tet wor­den. Schließ­lich hat die Musik­schul­leh­re­rin nicht dar­ge­legt, dass etwai­ge Abwei­chun­gen der Ver­trags­pra­xis vom Ver­trags­in­halt von dem Wil­len der am Abschluss des Hono­rar­ver­trags betei­lig­ten Par­tei­en umfasst waren. Die Ver­trags­pra­xis lässt näm­lich nur dann Rück­schlüs­se auf den wirk­li­chen Geschäfts­wil­len der Ver­trags­par­tei­en zu, wenn die zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­so­nen die vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­de Ver­trags­pra­xis ken­nen und sie zumin­dest bil­li­gen 11. So hat die Musik­schul­leh­re­rin die auf Sei­ten des beklag­ten Lan­des zur Ver­trags­än­de­rung befug­ten Per­so­nen nicht benannt.

Die Ein­wän­de, die die Musik­schul­leh­re­rin erhebt, ver­hel­fen der Revi­si­on nicht zum Erfolg.

Soweit die Musik­schul­leh­re­rin gel­tend macht, für die Musik­schü­ler habe es kei­nen Unter­schied gemacht, ob sie den Unter­richt auf der Grund­la­ge des Arbeits­ver­trags oder auf der Grund­la­ge des Hono­rar­ver­trags erbracht habe, ver­kennt sie, dass es für die Abgren­zung ver­schie­de­ner Ver­trags­ty­pen nicht auf die Außen­wir­kung gegen­über Drit­ten, son­dern allein auf die recht­li­chen Befug­nis­se der Ver­trags­par­tei­en im Innen­ver­hält­nis ankommt. Die Befug­nis­se, die der Hono­rar­ver­trag der Musik­schu­le ein­räumt, sind nicht die eines Arbeit­ge­bers, son­dern sol­che eines Dienst­be­rech­tig­ten.

Der Umstand, dass die Musik­schul­leh­re­rin neben dem Dienst­ver­hält­nis in einem Arbeits­ver­hält­nis zum beklag­ten Land steht, ist nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Eben­so wie ein Arbeit­neh­mer meh­re­re Arbeits­ver­hält­nis­se 12 – auch zu ein und dem­sel­ben Arbeit­ge­ber (vgl. § 2 Abs. 2 TV‑L) – ein­ge­hen kann, ist es recht­lich nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen, dass er zur sel­ben Per­son in einem Arbeits­ver­hält­nis und dar­über hin­aus in einem Dienst­ver­hält­nis steht. Vor­aus­set­zung hier­für ist aller­dings, dass das dem Arbeit­ge­ber auf­grund des Arbeits­ver­trags zuste­hen­de Wei­sungs­recht – wie hier – nicht für die Tätig­kei­ten gilt, die der Ver­trags­part­ner auf­grund des Dienst­ver­hält­nis­ses schul­det. Woll­te man anders ent­schei­den, beschnit­te dies in unzu­läs­si­ger Wei­se die ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­te Ver­trags­frei­heit der Par­tei­en (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG). Denn es stän­de nicht län­ger in ihrer Rechts­macht, neben einem bereits bestehen­den Arbeits­ver­hält­nis ein Dienst­ver­hält­nis zu begrün­den. Für eine der­ar­ti­ge Ein­schrän­kung der Ver­trags­frei­heit, die sich in der Pra­xis nicht nur zulas­ten des beklag­ten Lan­des, son­dern auch zulas­ten der Musik­schul­leh­re­rin aus­wirk­te, fehlt es an der erfor­der­li­chen Rechts­grund­la­ge.

Die tarif­ver­trag­li­che Rege­lung des § 2 Abs. 2 TV‑L, die kraft bei­der­sei­ti­ger Tarif­bin­dung auf das Arbeits­ver­hält­nis der Par­tei­en Anwen­dung fin­det, gibt kein ande­res Ergeb­nis vor. Gemäß § 2 Abs. 2 TV‑L dür­fen meh­re­re Arbeits­ver­hält­nis­se zu dem­sel­ben Arbeit­ge­ber nur begrün­det wer­den, wenn die jeweils über­tra­ge­nen Tätig­kei­ten nicht in einem unmit­tel­ba­ren Sach­zu­sam­men­hang ste­hen; andern­falls gel­ten sie als ein Arbeits­ver­hält­nis. Meh­re­re Arbeits­ver­hält­nis­se zu dem­sel­ben Arbeit­ge­ber lie­gen im Streit­fall nicht vor. Die Par­tei­en ver­bin­det ein Arbeits­ver­hält­nis und ein frei­es Dienst­ver­hält­nis.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Juni 2017 – 9 AZR 851/​16

  1. BAG 11.08.2015 – 9 AZR 98/​14, Rn. 16[]
  2. vgl. BAG 20.01.2010 – 5 AZR 106/​09, Rn.19 mwN[]
  3. vgl. BAG 14.01.1982 – 2 AZR 254/​81, zu B I 1 der Grün­de, BAGE 37, 305; 16.03.1972 – 5 AZR 460/​71[]
  4. vgl. BAG 24.06.1992 – 5 AZR 384/​91, zu II 2 a der Grün­de[]
  5. vgl. BAG 19.11.1997 – 5 AZR 21/​97, zu II der Grün­de[]
  6. vgl. BAG 24.06.1992 – 5 AZR 384/​91, zu II 2 b bb der Grün­de[]
  7. BAG 9.06.2010 – 5 AZR 332/​09, Rn.19[]
  8. vgl. BAG 27.01.2016 – 5 AZR 9/​15, Rn. 22, BAGE 154, 100[]
  9. vgl. BAG 11.08.2015 – 9 AZR 98/​14, Rn. 29[]
  10. vgl. BAG 21.07.2015 – 9 AZR 484/​14, Rn. 29[]
  11. vgl. BAG 20.09.2016 – 9 AZR 735/​15, Rn. 45[]
  12. vgl. BSG 31.03.2017 – B 12 R 7/​15 R, Rn. 49[]