Beschäftigungsanspruch im bestehenden Arbeitsverhältnis – und das zwischenzeitlich beendete anderweitige Arbeitsverhältnis

Im bestehenden Arbeitsverhältnis steht dem Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber grundsätzlich ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung zu.

Beschäftigungsanspruch im bestehenden Arbeitsverhältnis – und das zwischenzeitlich beendete anderweitige Arbeitsverhältnis

Eine konkludente Ruhensvereinbarung, welche die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten der Arbeitsvertragsparteien suspendiert, kommt nur dann in Betracht, wenn beide Parteien übereinstimmend vom Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses ausgehen.

Fehlt es an einer solchen Ruhensvereinbarung, ist es grundsätzlich nicht treuwidrig, wenn sich der Arbeitnehmer auf seinen Beschäftigungsanspruch beruft, auch wenn zwischenzeitlich ein Arbeitsverhältnis mit einem anderen Arbeitgeber bestanden hat.

Ein Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung kann nur für die Zukunft geltend gemacht werden.

Der Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung folgt aus dem arbeitsvertraglichen Beschäftigungsanspruch (§§ 611 Abs. 1, 613, 242 BGB), der seine Wurzel im allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmer hat, Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG1.

Im bestehenden Arbeitsverhältnis steht dem Arbeitnehmer gegen die Arbeitgeberin ein Beschäftigungsanspruch zu, der aus §§ 611 Abs. 1, 613 iVm. § 242 BGB abzuleiten ist. Der Anspruch beruht unmittelbar auf der sich aus § 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung der Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG über den Persönlichkeitsschutz für den Arbeitgeber ergebenden arbeitsvertraglichen Förderungspflicht der Beschäftigungsinteressen des Arbeitnehmers2.

Es liegt im hier vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg entschiedenen Fall auch kein Sonderfall vor, der es der Arbeitgeberin erlaubte, im bestehenden Arbeitsverhältnis eine Beschäftigung des Arbeitnehmers abzulehnen. Insbesondere kann sich die Arbeitgeberin nicht auf ein „ruhendes“ Arbeitsverhältnis berufen, in welchem ihre Beschäftigungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer suspendiert wäre.

Es gibt keinen Anlass für die Annahme, die Parteien hätten einvernehmlich das Ruhen ihres Arbeitsverhältnisses vereinbart3.

Es liegt kein Fall eines gesetzlichen Ruhens des Arbeitsverhältnisses vor. Solches ergibt sich auch nicht aus dem TV Ratio, der hierfür keine Regelungen vorsieht. Eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung über das Ruhen ihres Arbeitsverhältnisses haben die Parteien weder schriftlich noch mündlich getroffen. Zwar wird von den Parteien im Berufungsrechtszug eine „konkludente“ Ruhensvereinbarung erörtert. Wann und wie diese mit welchem Inhalt geschlossen worden sein soll, wird von ihnen aber nicht schlüssig dargelegt. Gegen eine solche übereinstimmende Ruhensvereinbarung spricht der Umstand, dass die Arbeitgeberin von einer wirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgegangen ist. Eine Vereinbarung über das Ruhen der Hauptpflichten aus einem Arbeitsverhältnis kann aber nur dann angenommen werden, wenn beide Parteien übereinstimmend von einem bestehenden Arbeitsverhältnis ausgehen4. Vorliegend hat sich die Arbeitgeberin aber noch bis zum Ende des erstinstanzlichen Verfahrens auf den Standpunkt gestellt, das zwischen ihr und dem Arbeitnehmer bestehende Arbeitsverhältnis sei bereits seit dem Jahr 2005 beendet. Dass die Arbeitgeberin in einem aus ihrer Sicht beendeten Arbeitsverhältnis (konkludent) eine Vereinbarung über das Ruhen der gegenseitigen Hauptpflichten hat treffen wollen, ist fernliegend. Deshalb fehlt es auch an jedem erkennbaren Inhalt einer etwaigen Ruhensvereinbarung. Vielmehr gleicht der vorliegende Fall der Konstellation, in welcher aufgrund eines arbeitsgerichtlichen Urteils, die Unwirksamkeit einer Kündigung, einer Befristung oder eines Aufhebungsvertrages festgestellt wird. Soweit der Arbeitnehmer in der Zeit beispielsweise zwischen Ablauf der Kündigungsfrist und dem arbeitsgerichtlichen Urteil vom Arbeitgeber nicht beschäftigt wird, beruht auch dies nicht auf einer konkludenten Vereinbarung über das Ruhen der Hauptpflichten.

Nachdem rechtskräftig das (Fort-) Bestehen eines von der Arbeitgeberin bestrittenen Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien erkannt wurde, kann der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin die Zuweisung arbeitsvertragsgemäßer Beschäftigung verlangen. Dem steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer zwischenzeitlich ein neues Arbeitsverhältnis mit der VTS beziehungsweise im Wege des Betriebsübergangs mit der NSNS begründet hatte, welches gegen Zahlung einer Abfindung im Wege eines Aufhebungsvertrages beendet wurde. Insbesondere stellt sich das Beschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitgeberin nicht als treuwidrig dar.

Das zuletzt mit der NSNS bestehende Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers steht einer Aufnahme der Beschäftigung bei der Arbeitgeberin schon deshalb nicht entgegenstehen, da dies zum Ablauf des 31.12 2012 beendet ist. Damit besteht für den Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit, für die Arbeitgeberin zu arbeiten. Dass es für die Arbeitgeberin, die viele tausend Arbeitnehmer beschäftigt, unmöglich wäre, den Arbeitnehmer überhaupt vertragsgemäß zu beschäftigen, hat diese nicht schlüssig vorgetragen. Vielmehr nimmt sie in ihren schriftsätzlichen Ausführungen Bezug auf das ihr zustehende Direktionsrecht gegenüber dem Arbeitnehmer, welches eine vielfältige Einsatzmöglichkeit erlaube.

Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, dass das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers bei der NSNS nicht aufgrund einer betriebsbedingten Kündigung der NSNS, sondern aufgrund eines von der NSNS dem Arbeitnehmer angebotenen Aufhebungsvertrages unter Bezugnahme auf betriebsbedingte Gründe und unter Abkürzung der von diesen Arbeitsvertragsparteien für maßgeblich gehaltenen Kündigungsfrist gegen Zahlung einer Abfindung beendet worden ist. Soweit dies vom LAG Schleswig-Holstein5 in einem obiter dictum zu einer dort nicht zur Entscheidung anstehenden Frage eines Beschäftigungsanspruchs eines Arbeitnehmers anders gesehen werden sollte, kann dem nicht gefolgt werden6.

Indem es die Arbeitgeberin zuließ, dass sich der Arbeitnehmer ohne förmliche Beendigung des mit ihr bestehenden Arbeitsverhältnisses einem anderen Arbeitgeber zuwandte und sie mit dem Arbeitnehmer weder Vereinbarungen über die Modalitäten einer etwaigen Rückkehr traf, noch sein Fernbleiben von der Arbeit bei ihr – etwa durch den Ausspruch einer Kündigung – sanktionierte, hat sie sehenden Auges in Kauf genommen, dass sich der Arbeitnehmer auf ein nach wie vor mit ihr bestehendes Arbeitsverhältnis berufen und von ihr Beschäftigung verlangen kann. Ein etwaiges Vertrauen der Arbeitgeberin darauf, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei auch ohne schriftliche Kündigung und ohne schriftlichen Aufhebungsvertrag etwa „aus einer Gesamtschau der tarifvertraglichen Regeln des TV Ratio“ (so die Arbeitgeberin im erstinstanzlichen Verfahren) beendet, ist nicht schützenswert.

Der Arbeitnehmer hatte auch berechtigten Anlass, von der Arbeitgeberin wieder Beschäftigung zu verlangen, nachdem er in seinem vormaligen Arbeitsverhältnis bei der NSNS nicht mehr beschäftigt wurde (Kurzarbeit „Null“) und diese an ihn einen Aufhebungsvertrag herangetragen hatte, welcher auf bei ihr bestehenden betriebsbedingten Gründen zur Vermeidung einer betriebsbedingten Kündigung beruhte. Den Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung für den Fall, dass kein Aufhebungsvertrag abgeschlossen wird, hat die NSNS nicht nur gegenüber dem Arbeitnehmer angekündigt, sondern auch gegenüber der Agentur für Arbeit bestätigt. Die Arbeitgeberin hat keine Umstände vorgetragen, die an dieser Absicht zweifeln ließen. Es kommt nicht darauf an, ob sich der Ausspruch einer solchen Kündigung im Rahmen einer gerichtlichen Überprüfung als wirksam erweisen würde, da der Arbeitnehmer nicht gehalten wäre, dagegen Kündigungsschutzklage zu erheben7. Anhaltspunkte für ein kollusives Zusammenwirken des Arbeitnehmers mit der NSNS gibt es nicht, zumal der Aufhebungsvertrag vor dem Hintergrund einer umfassenden Restrukturierungsmaßnahme bei der NSNS stand. Ob der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin auch dann Beschäftigung verlangen könnte, wenn sein Arbeitsverhältnis mit der NSNS beispielsweise aus verhaltensbedingten Gründen gekündigt worden wäre, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.

Der Arbeitnehmer macht sein Beschäftigungsbegehren gegenüber der Arbeitgeberin nicht zur Unzeit geltend. Spätestens aufgrund seines Schreibens vom 28.01.20118 an die Arbeitgeberin wusste diese, dass sich der Arbeitnehmer nach wie vor eines Arbeitsverhältnisses mit ihr berühmte. Angesichts der am 16.10.2012 zugestellten vorliegenden Klage hatte die Arbeitgeberin auch genügend Zeit, sich auf das in der Zukunft liegende Beschäftigungsbegehren des Arbeitnehmers einzustellen. Mangels ausdrücklicher oder konkludenter Vereinbarung der Parteien war der Arbeitnehmer auch nicht gehalten, spezielle (Ankündigungs-) Fristen für die Geltendmachung seines Beschäftigungsverlangens einzuhalten. Dies gilt unbestritten für den Fall einer als unwirksam erkannten Kündigung eines Arbeitsverhältnisses und umso mehr in einem Fall wie vorliegend, wo es – wie vom Arbeitsgericht rechtskräftig festgestellt – sogar an jedem schriftlichen Beendigungsakt fehlt.

Der von der Arbeitgeberin in den Vordergrund gerückte Umstand, der Vereinbarung einer hohen Abfindung des Arbeitnehmers mit der NSNS – offenkundig unter Berücksichtigung seiner Betriebszugehörigkeit bei der Arbeitgeberin – steht seinem Beschäftigungsverlangen bei der Arbeitgeberin nicht entgegen. Für die Annahme, die Parteien hätten für die Geltendmachung eines Beschäftigungsverlangens durch den Arbeitnehmer besondere Voraussetzungen – wie etwa das Fehlen einer finanziellen Absicherung des Arbeitnehmers – vereinbart, ist mangels eines konkreten Tatsachenvortrags der Arbeitgeberin kein Raum, zumal diese ohnehin nicht von einem Ruhen, sondern von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien ausging9. Die Entgegennahme einer hohen Abfindung des Arbeitnehmers von der NSNS macht sein Beschäftigungsverlangen gegenüber der Arbeitgeberin auch nicht treuwidrig. Die Arbeitgeberin wird durch die Abfindungszahlung und die Berücksichtigung der bei ihr zurückgelegten Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers in keiner Weise belastet. Die Abfindung ist allein eine Leistung der NSNS an den Arbeitnehmer, welche die Arbeitgeberin in keiner Weise betrifft. Ob und in welcher Höhe die NSNS an den Arbeitnehmer Abfindungszahlungen erbringt, ist für die Frage des Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers gegenüber der Arbeitgeberin ohne Belang. Dieser besteht, gleichgültig ob die NSNS eine große, eine kleine oder gar keine Abfindung zahlt. Es handelt sich insbesondere nicht um eine Zahlung der Arbeitgeberin, mit welcher sie sich von ihrer Beschäftigungspflicht „freikaufen“ könnte. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer mit Glück oder Geschick sich außerhalb des Arbeitsverhältnisses mit der Arbeitgeberin Vorteile hat sichern können, macht es nicht treuwidrig, arbeitsvertragliche Ansprüche gegenüber der Arbeitgeberin einzufordern, die durch diese Vorteile des Arbeitnehmers keinerlei eigene Nachteile erleidet. Dies gilt jedenfalls insoweit, wie der Arbeitnehmer vorliegend allein einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung geltend macht.

Allerdings kann der Arbeitnehmer von der Arbeitgeberin die mit seinem Antrag geltend gemachte tatsächliche Beschäftigung nicht – nunmehr rückwirkend – ab 1.01.2013 oder hilfsweise ab 1.04.2013 verlangen. Insoweit ist seine Berufung unbegründet und war zurückzuweisen.

Bei der Klage auf arbeitsvertragsgemäße Beschäftigung handelt es sich um eine Klage auf künftige Leistung nach § 259 ZPO10. Sie ist auf die Vornahme einer unvertretbaren Handlung – die Zuweisung der vertragsgemäßen Beschäftigung – gerichtet11. Die Möglichkeit einer solchen Klage steht der Erhebung einer Feststellungsklage zwar nicht entgegen. Wie sich aus dem Wort „kann“ in § 259 ZPO ergibt, steht dem Arbeitnehmer aber ein Wahlrecht zu12. Dies hat der Arbeitnehmer im vorliegenden Fall zugunsten der Leistungsklage ausgeübt. Die für eine Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO erforderliche Besorgnis, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde, ist vorliegend gerechtfertigt, nachdem die Arbeitgeberin einen Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers und zunächst sogar das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses bestritten hat.

Beschäftigungsansprüche können nur für die Zukunft geltend gemacht werden, die Arbeitsleistung für die Vergangenheit ist regelmäßig nicht mehr nachholbar13. Auch wenn ein Beschäftigungsanspruch in der Vergangenheit bestanden haben sollte, so hat er sich bis zur gerichtlichen Entscheidung infolge Zeitablaufs in der Hauptsache erledigt. Zur Beschäftigung für eine zurückliegende Zeit kann ein Arbeitgeber ebenso wenig verurteilt werden, wie ein Arbeitnehmer zur Unterlassung von Wettbewerb nach Ablauf der Karenzzeit14.

Dementsprechend kommt es im Rahmen der vorliegenden Leistungsklage nicht auf die von den Parteien unterschiedlich beurteilt Frage an, ob der Arbeitnehmer bereits ab 1.01.2013 oder 1.04.2013 von der Arbeitgeberin hat Beschäftigung verlangen kann. Jedenfalls im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht im September 2013 ist ein solcher Anspruch gegeben. Weder tatsächliche noch rechtliche Gründe stehen einem Beschäftigungsverlangen des Arbeitnehmers jetzt entgegen. Für die Vergangenheit konnte die Arbeitgeberin nicht mehr zu einer tatsächlichen Beschäftigung des Arbeitnehmers verurteilt werden, so dass der seit der Klageerhebung inzwischen überholte Leistungsantrag des Arbeitnehmers, soweit er die Vergangenheit betrifft, abzuweisen war. Einen die Vergangenheit betreffenden Feststellungsantrag hat der Arbeitnehmer – unbeschadet der Frage dessen Zulässigkeit – ebensowenig gestellt, wie einen bezifferten Zahlungsantrag für etwaige Annahmeverzugsansprüche, in dessen Rahmen inzident die Frage eines Beschäftigungsanspruchs auch für zurückliegende Zeiträume zu klären gewesen wäre.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 11. September 2013 – 13 Sa 31/13

  1. vgl. bereits BAG 10.11.1955 – 2 AZR 591/54 – BAGE 2, 221, AP § 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 2; vgl. auch BAG 27.02.1985 – GS 1/84 – BAGE 48, 122 ff., AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14[]
  2. vgl. auch ErfK-Preis, 13. Auflage 2013, § 611 BGB Rn. 563, m.w.N.[]
  3. vgl. zu der identischen Fallkonstellation LAG Berlin-Brandenburg 26.07.2012 – 14 Sa 1867/11 und 14 Sa 1969/11, Rn. 140[]
  4. vgl. BAG 7.06.1990 – 6 AZR 52/89, Rn. 18, BAGE 65, 187 ff., AP TVG § 1 Tarifverträge Metallindustrie Nr. 92[]
  5. 5.10.2010 – 3 Sa 110/10 []
  6. so auch LAG Berlin-Brandenburg 26.07.2012 – 14 Sa 1867/11 und 14 Sa 1969/11, Rn. 163[]
  7. vgl. BAG 9.02.2011 – 7 AZR 91/10, Rn. 61, AP BGB § 307 Nr. 52[]
  8. vgl. IA/7[]
  9. vgl. LAG Berlin-Brandenburg 26.07.2012 – 14 Sa 1867/11 und 14 Sa 1969/11, Rn. 143[]
  10. vgl. BAG 29.10.1997 – 5 AZR 573/96, Rn. 16, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 51[]
  11. vgl. GMP-Germelmann, ArbGG, 8. Auflage 2013, § 46 Rn. 64[]
  12. vgl. RG 11.05.1926 – III 265/25 – RG 113, 410, 411; BGH 7.02.1986 – V ZR 201/84 – NJW 86, 2507[]
  13. vgl. GMP-Germelmann, ArbGG, 8. Auflage 2013, § 46 Rn. 66[]
  14. vgl. BAG 13.06.1985 – 2 AZR 410/84, Rn.20, AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr.19[]

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