Beschäf­ti­gungs­an­spruch – und die Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge

Ein Arbeit­ge­ber kann im Rah­men einer Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge nach § 767 ZPO nicht erfolg­reich ein­wen­den, ihm sei die Erfül­lung eines rechts­kräf­tig zuer­kann­ten Beschäf­ti­gungs­an­spruchs auf einem kon­kre­ten Arbeits­platz wegen des­sen Weg­falls unmög­lich, wenn er den arbeits­ver­trag­li­chen Beschäf­ti­gungs­an­spruch durch Zuwei­sung einer ande­ren ver­trags­ge­mä­ßen Tätig­keit erfül­len könn­te.

Beschäf­ti­gungs­an­spruch – und die Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge

Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 767 Abs. 1 ZPO kön­nen mate­ri­ell-recht­li­che Ein­wen­dun­gen, die den titu­lier­ten Anspruch selbst betref­fen und nicht nach § 767 Abs. 2 ZPO prä­k­lu­diert sind, von dem Schuld­ner mit der Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge beim Pro­zess­ge­richt des ers­ten Rechts­zugs gel­tend gemacht wer­den. Als erheb­li­che Ein­wen­dun­gen iSd. § 767 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO kom­men sol­che neu­en Tat­sa­chen in Betracht, die den Sach­ver­halt ver­än­dert haben, der in der frü­he­ren Ent­schei­dung als für die aus­ge­spro­che­ne Rechts­fol­ge maß­ge­bend ange­se­hen wor­den ist. Dabei ist von den Grün­den der rechts­kräf­ti­gen Ent­schei­dung aus­zu­ge­hen und zu prü­fen, ob die neu ent­stan­de­nen Tat­sa­chen die dort bejah­ten oder ver­nein­ten Tat­be­stands­merk­ma­le beein­flus­sen. Maß­ge­bend ist die letz­te im Rechts­mit­tel­zug ergan­ge­ne Ent­schei­dung, denn sie bestimmt Umfang und Trag­wei­te der Rechts­kraft1.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen war die hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­ne Kla­ge zwar zuläs­sig, aber unbe­grün­det:

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt ist zunächst von der Statt­haf­tig­keit der Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge aus­ge­gan­gen. Die von der Arbeit­ge­be­rin erho­be­ne Ein­wen­dung ist erst nach Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung im Vor­pro­zess ent­stan­den. Die Arbeit­ge­be­rin war nach § 767 Abs. 2 ZPO nicht gehal­ten, die Ein­wen­dung mit einer Beru­fung gel­tend zu machen, selbst wenn ihr dies mög­lich gewe­sen wäre2.

Für eine Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge besteht ein Rechts­schutz­be­dürf­nis, solan­ge der Gläu­bi­ger den Voll­stre­ckungs­ti­tel noch in Hän­den hat3. Es gibt kei­ne Anzei­chen dafür, dass die Voll­stre­ckung des Titels durch den Arbeit­neh­mer unzwei­fel­haft nicht mehr droh­te.

Die Kla­ge ist jedoch unbe­grün­det. Die Arbeit­ge­be­rin kann sich im beson­ders gela­ger­ten Streit­fall wegen des aus § 242 BGB abzu­lei­ten­den Dolo-agit-Gegen­rechts nicht mit Erfolg dar­auf beru­fen, die titu­lier­te Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers sei infol­ge des Weg­falls des Arbeits­plat­zes iSv. § 275 Abs. 1 BGB unmög­lich oder zumin­dest teil­wei­se unmög­lich gewor­den. Sie müss­te dem Arbeit­neh­mer nach § 275 Abs. 4 iVm. § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 BGB dann umge­hend eine ander­wei­ti­ge ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung zuwei­sen, was ihr mög­lich wäre. Das gilt auch für etwa bestehen­de Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te aus § 275 Abs. 2 oder Abs. 3 BGB.

Nach § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leis­tung kraft Geset­zes aus­ge­schlos­sen, soweit die­se für den Schuld­ner oder für jeder­mann unmög­lich ist4.

Sub­jek­ti­ve Unmög­lich­keit iSv. § 275 Abs. 1 Alt. 1 BGB liegt vor, wenn zwar ein ande­rer die Leis­tung erbrin­gen könn­te, dem Schuld­ner selbst jedoch die­se Fähig­keit fehlt oder ver­lo­ren gegan­gen ist, weil er das Leis­tungs­hin­der­nis, das auch in der not­wen­di­gen Mit­wir­kung eines ande­ren bestehen kann, nicht über­win­den kann5. Objek­tiv unmög­lich iSv. § 275 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist eine Leis­tung zB dann, wenn sie nach den Natur­ge­set­zen oder nach dem Stand der Erkennt­nis von Wis­sen­schaft und Tech­nik schlecht­hin nicht erbracht wer­den kann6. Die Ergeb­nis­se der Recht­spre­chung zum Begriff der Unmög­lich­keit iSv. § 275 BGB aF kön­nen für die Unmög­lich­keit iSv. § 275 Abs. 1 nF BGB wei­ter ver­wandt wer­den7.

Bezo­gen auf die Beschäf­ti­gungs­pflicht hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt Unmög­lich­keit iSv. § 275 Abs. 1 BGB aF bejaht, wenn der Arbeits­platz im Betrieb des Arbeit­ge­bers weg­ge­fal­len war. Die unter­schied­li­chen Sach­ver­halts­ge­stal­tun­gen bestan­den in einer Zer­stö­rung des Betriebs durch einen Brand8, einer vor­über­ge­hen­den wit­te­rungs­be­ding­ten Schlie­ßung9, einer Schlie­ßung der Abtei­lung10, einer Umor­ga­ni­sa­ti­on11 und einer Betriebs­still­le­gung12. Unmög­lich­keit iSv. § 275 Abs. 1 BGB nF ist bei­spiels­wei­se anzu­neh­men, wenn die Arbeit unmit­tel­bar auf­grund der Wit­te­rung bzw. ande­rer von außen ein­wir­ken­der Umstän­de „zum Erlie­gen gekom­men” ist oder wenn dem Arbeit­ge­ber die Auf­recht­erhal­tung der Arbeit nur mit wirt­schaft­lich nicht sinn­vol­len und damit nicht zumut­ba­ren Mit­teln mög­lich wäre13.

Nach die­sen Maß­stä­ben ist der Arbeit­ge­be­rin die Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers im titu­lier­ten Umfang nach § 275 Abs. 1 BGB unmög­lich gewor­den.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt durf­te bei sei­ner Ent­schei­dung den erst in der Beru­fungs­in­stanz gehal­te­nen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin berück­sich­ti­gen, wonach ihr die Erfül­lung des Beschäf­ti­gungs­ti­tels infol­ge der im April/​Mai 2015 voll­zo­ge­nen kon­zern­wei­ten Umstruk­tu­rie­rung unmög­lich gewor­den sei. Der Schuld­ner kann im Rah­men einer anhän­gi­gen Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge alle Ein­wen­dun­gen vor­brin­gen, die er spä­tes­tens bis zum Schluss der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung des Tat­sa­chen­rechts­zugs gel­tend machen kann14. Die Bestim­mung des § 767 Abs. 3 ZPO, auf die sich die Revi­si­on in die­sem Zusam­men­hang beruft, soll bewir­ken, dass der Schuld­ner alle Ein­wen­dun­gen, die er gel­tend zu machen imstan­de ist, mit einer Kla­ge, nicht mit meh­re­ren Kla­gen, gel­tend macht15. Dem­entspre­chend prä­k­lu­diert § 767 Abs. 3 ZPO Ein­wen­dun­gen für spä­te­re – wie­der­hol­te – Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­gen16.

Aus­ge­hend von den Fest­stel­lun­gen in den Grün­den des Beru­fungs­ur­teils, die der Arbeit­neh­mer nicht ange­grif­fen hat, besteht bei der Arbeit­ge­be­rin jeden­falls seit der Umstruk­tu­rie­rung im April/​Mai 2015 kein Arbeits­platz mehr, auf dem sie den Arbeit­neh­mer im titu­lier­ten Umfang beschäf­ti­gen könn­te. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat in die­sem Zusam­men­hang zutref­fend dar­auf abge­stellt, dass kei­nes der im Rah­men der Umstruk­tu­rie­rung im April/​Mai 2015 gebil­de­ten Sub­clus­ter des „CMS Cen­tral Clus­ter” den im Beschäf­ti­gungs­ti­tel beschrie­be­nen Zuschnitt „Deutsch­land und Gene­ral Wes­tern Euro­pe” abbil­det.

Die Arbeit­ge­be­rin kann die titu­lier­te Beschäf­ti­gungs­pflicht auch nicht teil­wei­se erfül­len, indem sie dem Arbeit­neh­mer etwa das Sub­clus­ter „Deutsch­land incl. Tele­kom regio­nal” zuweist. Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts weist die Posi­ti­on des für das Sub­clus­ter „Deutsch­land incl. Tele­kom regio­nal” zustän­di­gen Mana­gers einen Zuschnitt auf, der sich schon auf­grund der gerin­ge­ren geschäft­li­chen Bedeu­tung inner­halb des Kon­zerns wesent­lich von der dem Beschäf­ti­gungs­ti­tel zugrun­de lie­gen­den Posi­ti­on eines „Direc­tor Deli­very Com­mu­ni­ca­ti­on & Media Solu­ti­ons Deutsch­land und Gene­ral Wes­tern Euro­pe” unter­schei­det. Dies bestä­tigt die Revi­si­on zumin­dest mit­tel­bar, wenn sie aus­führt, der Arbeit­neh­mer stre­be „selbst­ver­ständ­lich … eine Beschäf­ti­gung mit län­der­über­grei­fen­der, inter­na­tio­na­ler Zustän­dig­keit an”, was „natür­lich auch dar­auf aus­ge­rich­tet (sei), auf eine Art und Wei­se beschäf­tigt zu wer­den, die ihm inner­halb des welt­weit täti­gen Kon­zerns und des dadurch gege­be­nen Bezie­hungs­ge­flechts die hier­ar­chi­sche, geo­gra­fi­sche und damit letzt­lich geschäft­li­che Bedeu­tung verschaff(e)”. Der das Sub­clus­ter „Deutsch­land incl. Tele­kom regio­nal” lei­ten­de Mana­ger hat zudem unstrei­tig eine im Ver­gleich zu der vor­mals vom Arbeit­neh­mer inne­ge­hab­ten Lei­tungs­po­si­ti­on erheb­lich gerin­ge­re Bud­get- und Per­so­nal­ver­ant­wor­tung.

Die Arbeit­ge­be­rin kann jedoch mit der Ein­wen­dung, die Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers im titu­lier­ten Umfang sei nach § 275 Abs. 1 BGB unmög­lich gewor­den, wegen des Dolo-agit-Gegen­rechts des Arbeit­neh­mers aus § 242 BGB nicht durch­drin­gen.

Der Grund­satz von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­bie­tet die Durch­set­zung eines Anspruchs, wenn der Gläu­bi­ger das Erlang­te wie­der an den Schuld­ner zurück­zu­ge­wäh­ren hät­te („dolo agit qui petit quod sta­tim red­dit­urus est”)17. Er ist glei­cher­ma­ßen anwend­bar, wenn dem Recht des Gläu­bi­gers auf Ein­stel­lung sei­ner Leis­tun­gen der Anspruch auf Neu­ab­schluss eines Ver­trags ent­ge­gen­steht18. In die­sen Fäl­len ist die Rechts­aus­übung unzu­läs­sig, weil sie einer sach­ge­rech­ten Wahr­neh­mung der eige­nen Inter­es­sen nicht mehr ent­spricht19. Das Gegen­recht beruht auf den feh­len­den legi­ti­men Vor­tei­len aus dem Recht20.

Im Streit­fall steht der Ein­wen­dung der Unmög­lich­keit die Dolo-agit-Replik des Arbeit­neh­mers ent­ge­gen, weil die­ser von der Arbeit­ge­be­rin sogleich die ihr mög­li­che Zuwei­sung einer ander­wei­ti­gen ver­trags­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung als Scha­dens­er­satz ver­lan­gen könn­te.

Für den Fall des Aus­schlus­ses der Leis­tungs­pflicht nach § 275 Abs. 1 BGB bestim­men sich die Rech­te des Gläu­bi­gers nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326 BGB (§ 275 Abs. 4 BGB).

Nach § 283 Satz 1 BGB hat der Gläu­bi­ger, dem die Befug­nis zur natu­ra­len Ver­wirk­li­chung sei­nes Anspruchs gemäß § 275 BGB ent­zo­gen wur­de, unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 280 Abs. 1 BGB Anspruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung. Danach ist der Schuld­ner grund­sätz­lich zum Ersatz des durch das Leis­tungs­hin­der­nis ent­ste­hen­den Scha­dens ver­pflich­tet (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB), es sei denn, die Pflicht­ver­let­zung kann ihm nicht vor­ge­wor­fen wer­den (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dass es sich so ver­hält, ist vom Schuld­ner dar­zu­le­gen und zu bewei­sen.

Art und Umfang des Scha­dens­er­sat­zes bestim­men sich nach der auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 280 Abs. 1 BGB unein­ge­schränkt anwend­ba­ren Bestim­mung des § 249 BGB21. Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Scha­dens­er­satz Ver­pflich­te­te den Zustand her­zu­stel­len, der bestehen wür­de, wenn der zum Ersatz ver­pflich­ten­de Umstand nicht ein­ge­tre­ten wäre. Der Anspruch aus § 280 Abs. 1 iVm. § 249 Abs. 1 BGB ist grund­sätz­lich auf Natu­ral­re­sti­tu­ti­on gerich­tet. Damit kann der Geschä­dig­te nicht die Her­stel­lung des glei­chen Zustands ver­lan­gen, wie er vor dem Ein­tritt des schä­di­gen­den Ereig­nis­ses bestan­den hat. Es kommt viel­mehr dar­auf an, den Geschä­dig­ten wirt­schaft­lich mög­lichst so zu stel­len, wie er ohne das scha­dens­stif­ten­de Ereig­nis stün­de22.

Danach kann der Arbeit­neh­mer von der Arbeit­ge­be­rin ver­lan­gen, ihm eine ande­re ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung zuzu­wei­sen, soll­te sich die Arbeit­ge­be­rin wei­ter­hin auf die Unmög­lich­keit der Zuwei­sung der titu­lier­ten Beschäf­ti­gung beru­fen.

Die Arbeit­ge­be­rin, die sich auf den Aus­schluss der Leis­tungs­pflicht nach § 275 Abs. 1 BGB beruft, hat nicht dar­ge­legt, dass sie den Ein­tritt des Leis­tungs­hin­der­nis­ses nicht zu ver­tre­ten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Nach § 280 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 249 BGB hat sie den Arbeit­neh­mer daher wirt­schaft­lich mög­lichst so zu stel­len, wie er ohne das scha­dens­stif­ten­de Ereig­nis stün­de. Wirt­schaft­lich so gestellt, wie er ohne den Aus­schluss der auf die titu­lier­te Beschäf­ti­gung bezo­ge­nen Leis­tungs­pflicht stün­de, wür­de der Arbeit­neh­mer in ers­ter Linie durch die Zuwei­sung einer ande­ren ver­trags­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung23.

Die Arbeit­ge­be­rin kann den Arbeit­neh­mer ver­trags­ge­recht beschäf­ti­gen.

Sie ist durch den Titel nicht dar­an gehin­dert, dem Arbeit­neh­mer nach § 611 Abs. 1, § 315 Abs. 1 BGB iVm. § 106 GewO eine ande­re ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung zuzu­wei­sen.

Die arbeits­ver­trag­lich häu­fig nur rah­men­mä­ßig bestimm­te Arbeits­pflicht – dh. die dem Umfang nach bereits bestimm­te Gegen­leis­tung des Arbeit­neh­mers – hin­sicht­lich der Zeit, des Orts und der Art der zu erbrin­gen­den Arbeits­leis­tung kon­kre­ti­siert der Arbeit­ge­ber durch die Aus­übung des Wei­sungs­rechts. Damit schafft er regel­mä­ßig erst die Vor­aus­set­zung dafür, dass der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeit leis­ten und das Arbeits­ver­hält­nis prak­tisch durch­ge­führt wer­den kann. Inso­fern ist die Aus­übung des Wei­sungs­rechts not­wen­di­ge Mit­wir­kungs­hand­lung des Arbeit­ge­bers. Der erfor­der­li­che Wei­sungs­um­fang hängt dabei von den Umstän­den des Ein­zel­falls ab24.

Eine vom Arbeit­ge­ber hin­sicht­lich der Zeit, des Orts und der Art der Arbeits­leis­tung vor­ge­nom­me­ne Wei­sung hat für den Arbeit­neh­mer Bestand, bis sie durch eine ande­re (wirk­sa­me) Wei­sung ersetzt wird. Der Arbeit­neh­mer kann (und muss) sei­ne Arbeits­leis­tung so erbrin­gen, wie sie durch die letz­te wirk­sa­me Wei­sung kon­kre­ti­siert wur­de. Die Ertei­lung einer neu­en Wei­sung durch den Arbeit­ge­ber ist mit Wir­kung für die Zukunft im Rah­men der arbeits­ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen jeder­zeit mög­lich. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist die Wei­sung nur ver­bind­lich, wenn sie der Bil­lig­keit ent­spricht25.

Die Ver­ur­tei­lung der Arbeit­ge­be­rin zur Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers im titu­lier­ten Umfang ist Fol­ge des Umstands, dass die Arbeit­ge­be­rin dem Arbeit­neh­mer zuletzt wirk­sam die­se Tätig­keit zuge­wie­sen und ihn davon zu Unrecht ent­bun­den hat­te. Der aus §§ 611, 613 iVm. § 242 BGB, Art. 1 und Art. 2 GG her­ge­lei­te­te ver­trag­li­che Beschäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers hat sich allein durch die Titu­lie­rung nicht in der Wei­se kon­kre­ti­siert, dass die Arbeit­ge­be­rin ihn nur noch durch die Zuwei­sung eines Arbeits­plat­zes mit dem im Urteils­te­nor beschrie­be­nen Inhalt erfül­len könn­te26. Titu­liert ist nur ein Aus­schnitt des durch Wei­sung der Arbeit­ge­be­rin zu kon­kre­ti­sie­ren­den ver­trag­li­chen Beschäf­ti­gungs­an­spruchs. Der Titel ver­hin­dert kei­ne spä­te­re erset­zen­de Wei­sung durch Zuwei­sung eines ande­ren ver­trags­ge­rech­ten Arbeits­in­halts. Dafür, dass die Zuwei­sung einer ande­ren ver­trags­ge­mä­ßen Beschäf­ti­gung nicht infra­ge kommt, weil sich der Beschäf­ti­gungs­an­spruch des Arbeit­neh­mers aus ande­ren Grün­den aus­schließ­lich auf die im Titel beschrie­be­ne Tätig­keit bezö­ge, bestehen nach dem Vor­trag der Par­tei­en kei­ne Anhalts­punk­te.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann offen­las­sen, ob das Dolo-agit-Gegen­recht dem Rechts­in­ha­ber anders als der Groß­teil der Ein­wen­dun­gen aus § 242 BGB ein­re­de­wei­se ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den muss, um den recht­li­chen Zusam­men­hang von Recht und Gegen­recht her­zu­stel­len.

Das nimmt der Bun­des­ge­richts­hof zum Teil an27. Meh­re­re Bun­des­ar­beits­ge­rich­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts sind dem­ge­gen­über von einem von Amts wegen zu berück­sich­ti­gen­den Dolo-agit-Ein­wand aus­ge­gan­gen28.

Die Fra­ge nach der Rechts­na­tur des Dolo-agit-Gegen­rechts braucht hier nicht beant­wor­tet zu wer­den.

Der Arbeit­neh­mer hat sich dar­auf beru­fen, die Arbeit­ge­be­rin kön­ne ihn mit der Lei­tung eines dem „CMS Cen­tral Clus­ter” zuge­ord­ne­ten, der frü­he­ren Sub­re­gi­on „GWE” gleich­wer­ti­gen Sub­clus­ters betrau­en. Das genügt, um eine Ein­re­de zu erhe­ben29.

Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht dar­ge­legt, dass sie nicht über einen Arbeits­platz ver­fügt, auf dem sie den Arbeit­neh­mer ver­trags­ge­mäß beschäf­ti­gen kann.

Über die vom Lan­des­ar­beits­ge­richt bejah­te Fra­ge, ob auch ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht der Arbeit­ge­be­rin nach § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB besteht, muss­te das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht befin­den. Die­se nur ein­re­de­wei­se durch­zu­set­zen­den Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te könn­ten der Kla­ge wegen des Dolo-agit-Gegen­rechts (§ 242 BGB) eben­falls nicht zum Erfolg ver­hel­fen30. Die Rech­te des Arbeit­neh­mers bestimm­ten sich glei­cher­ma­ßen nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326 BGB (§ 275 Abs. 4 BGB). Auch inso­weit hat die Arbeit­ge­be­rin feh­len­des Ver­schul­den nicht dar­ge­legt (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. März 2018 – 10 AZR 560/​16

  1. BAG 19.06.2012 – 1 ABR 35/​11, Rn. 14
  2. vgl. BAG 28.03.1985 – 2 AZR 548/​83, zu B II 2 der Grün­de; Zöller/​Herget ZPO 32. Aufl. § 767 Rn. 4
  3. BGH 21.10.2016 – V ZR 230/​15, Rn. 7
  4. zu dem Ein­wen­dungs­cha­rak­ter von § 275 Abs. 1 BGB Palandt/​Grüneberg 77. Aufl. § 275 BGB Rn. 31 mwN
  5. Erman/​Westermann 15. Aufl. § 275 BGB Rn. 3, 15; Staudinger/​Caspers [2014] § 275 Rn. 65, 72
  6. BGH 8.05.2014 – VII ZR 203/​11, Rn. 23, BGHZ 201, 148 [Aus­schluss von Nickel­sul­fid-Ein­schlüs­sen in Glas­schei­ben]; 13.01.2011 – III ZR 87/​10, Rn. 10, BGHZ 188, 71 [Ver­spre­chen von Hil­fe und Unter­stüt­zung durch Kar­ten­le­gen und Ein­satz über­na­tür­li­cher, magi­scher Kräf­te und Fähig­kei­ten]
  7. vgl. Palandt/​Grüneberg 77. Aufl. § 275 BGB Rn. 6
  8. BAG 17.12 1968 – 5 AZR 149/​68, zu II 1 der Grün­de, BAGE 21, 263
  9. BAG 9.03.1983 – 4 AZR 301/​80, BAGE 42, 94
  10. BAG 4.09.1985 – 5 AZR 90/​84, zu I 2 a der Grün­de
  11. BAG 13.06.1990 – 5 AZR 350/​89, zu I 1 a der Grün­de
  12. BAG 18.03.1999 – 8 AZR 344/​98, zu I 3 der Grün­de
  13. BAG 9.07.2008 – 5 AZR 810/​07, Rn. 23, BAGE 127, 119
  14. vgl. BGH 29.01.2015 – V ZR 93/​14, Rn. 12
  15. in die­sem Sinn bereits RG 15.06.1903 – V 48/​03RGZ 55, 101
  16. BGH 5.04.2006 – IV ZR 139/​05, Rn. 9, BGHZ 167, 150
  17. zB BGH 1.06.2017 – VII ZR 95/​16, Rn. 33; 14.03.2017 – II ZR 227/​15, Rn. 15
  18. BGH 12.02.2009 – III ZR 179/​08, Rn. 31
  19. vgl. Erman/​Bött­cher 15. Aufl. § 242 BGB Rn. 111
  20. vgl. Münch­Komm-BGB/­Schu­bert 7. Aufl. BGB § 242 Rn. 440
  21. BGH 28.02.2018 – VIII ZR 157/​17, Rn. 26
  22. BGH 28.10.2014 – VI ZR 15/​14, Rn. 25
  23. vgl. BAG 13.06.1990 – 5 AZR 350/​89, zu I 2 der Grün­de
  24. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 60 mwN
  25. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 71 mwN
  26. grund­le­gend für den Beschäf­ti­gungs­an­spruch BAG Gro­ßer Bun­des­ar­beits­ge­richt 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C I 2 der Grün­de, BAGE 48, 122
  27. vgl. zB BGH 18.10.2017 – I ZR 6/​16, Rn. 24; 10.10.2017 – II ZR 353/​15, Rn. 18: Dolo-agit-Ein­re­de
  28. bspw. BAG 15.12 2016 – 2 AZR 867/​15, Rn. 22, BAGE 157, 273; 20.10.2016 – 6 AZR 715/​15, Rn. 74 mwN; sie­he auch BGH 1.06.2017 – VII ZR 95/​16, Rn. 33; 14.03.2017 – II ZR 227/​15, Rn. 15
  29. vgl. Staudinger/​Looschelders/​Olzen [2015] § 242 Rn. 324
  30. zu dem Ein­re­de­cha­rak­ter von § 275 Abs. 2 und Abs. 3 BGB BAG 14.12 2017 – 2 AZR 86/​17, Rn. 43 f. mwN