Beschäf­ti­gungs­pflicht des Arbeit­ge­bers – und die Fol­gen des Annah­me­ver­zugs

Der Schutz­zweck des von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Beschäf­ti­gungs­an­spruchs des Arbeit­neh­mers und damit kor­re­spon­die­rend der Beschäf­ti­gungs­pflicht des Arbeit­ge­bers wird durch das Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers bestimmt. Bei Nicht­be­fol­gung der Beschäf­ti­gungs­pflicht gehört der ent­gan­ge­ne Ver­dienst nicht zum ersatz­fä­hi­gen Scha­den. Die finan­zi­el­le Absi­che­rung bei Nicht­be­schäf­ti­gung ist in § 615 Satz 1 BGB gere­gelt, der dem Arbeit­neh­mer unter den Vor­aus­set­zun­gen der §§ 293 ff. BGB den Ent­gelt­an­spruch trotz Nicht­ar­beit auf­recht­erhält.

Beschäf­ti­gungs­pflicht des Arbeit­ge­bers – und die Fol­gen des Annah­me­ver­zugs

Der Anspruch auf Ver­gü­tung wegen Annah­me­ver­zugs unter­liegt der regel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist von drei Jah­ren nach § 195 BGB. Die­se beginnt mit dem Schluss des Jah­res, in dem der Anspruch ent­stan­den ist (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und der Gläu­bi­ger von den anspruchs­be­grün­den­den Umstän­den und der Per­son des Schuld­ners Kennt­nis erlangt hat oder ohne gro­be Fahr­läs­sig­keit erlangt haben müss­te (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB). Dabei setzt § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB regel­mä­ßig die Fäl­lig­keit des Anspruchs vor­aus, weil erst von die­sem Zeit­punkt an der Gläu­bi­ger nach § 271 Abs. 2 BGB mit Erfolg die Leis­tung for­dern und den Ablauf der Ver­jäh­rungs­frist durch Kla­ge­er­he­bung ver­hin­dern kann 1.

§ 615 Satz 1 BGB begrün­det kei­nen eigen­stän­di­gen Anspruch, son­dern erhält den Ver­gü­tungs­an­spruch aus § 611 Abs. 1 BGB trotz Nicht­leis­tung der Arbeit auf­recht. Die Fäl­lig­keit der Annah­me­ver­zugs­ver­gü­tung bestimmt sich des­halb nach dem Zeit­punkt, in dem die Ver­gü­tung bei tat­säch­li­cher Beschäf­ti­gung in den ein­zel­nen Abrech­nungs­pe­ri­oden fäl­lig gewor­den wäre 2.

Auf­grund der Unwirk­sam­keit der Kün­di­gung efand sich die Arbeit­ge­be­rin zunächst auch in die­sem Zeit­raum im Annah­me­ver­zug.

Durch die rechts­kräf­ti­ge Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu dem von § 9 Abs. 2 KSchG bestimm­ten Zeit­punkt ist jedoch der Annah­me­ver­zug, der ein bestehen­des Arbeits­ver­hält­nis vor­aus­setzt, kraft Geset­zes nach­träg­lich ent­fal­len 3. Die­sen Umstand nimmt § 9 KSchG in den Fäl­len, in denen die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses den Inter­es­sen einer Ver­trags­par­tei der­art evi­dent wider­spricht, dass aus­nahms­wei­se die zwangs­wei­se Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses durch das Gericht gerecht­fer­tigt erscheint, in Kauf und kom­pen­siert dies durch die Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers zur Zah­lung einer ange­mes­sen Abfin­dung.

Ob trotz der rück­wir­ken­den Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses die Arbeit­ge­be­rin ver­pflich­tet war, den Arbeit­neh­mer unab­hän­gig vom Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses wäh­rend der Dau­er des Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses zu beschäf­ti­gen, braucht das Bun­des­ar­beits­ge­richt nicht zu ent­schei­den. Denn auch bei einer zuguns­ten des Arbeit­neh­mers unter­stell­ten schuld­haf­ten Ver­let­zung der Beschäf­ti­gungs­pflicht ist die Kla­ge unbe­grün­det. Der gel­tend gemach­te Scha­den – der in die­sem Zeit­raum ent­gan­ge­ne Ver­dienst – liegt nicht im Schutz­zweck der Norm.

Die von der Recht­spre­chung im Wege der Rechts­fort­bil­dung ent­wi­ckel­te Rechts­pflicht zur Beschäf­ti­gung 4 bedeu­tet, dass der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer ver­trags­ge­mäß beschäf­ti­gen muss, wenn die­ser es ver­langt. Rechts­grund­la­ge hier­für sind §§ 611, 613 BGB iVm. § 242 BGB, wobei die Gene­ral­klau­sel des § 242 BGB dabei aus­ge­füllt wird durch die Wert­ent­schei­dung der Art. 1 und Art. 2 GG 5. Der Arbeit­neh­mer soll – als Aus­druck und in Ach­tung sei­ner Per­sön­lich­keit und sei­nes Ent­fal­tungs­rechts – tat­säch­lich arbei­ten dür­fen.

Die­se tra­gend auf den Per­sön­lich­keits­schutz abstel­len­de Ablei­tung des Anspruchs auf Beschäf­ti­gung schließt einen Scha­den in Form ent­gan­ge­nen Ver­diens­tes aus. Schutz­zweck des Beschäf­ti­gungs­an­spruchs des Arbeit­neh­mers – und damit kor­re­spon­die­rend der Beschäf­ti­gungs­pflicht des Arbeit­ge­bers – ist aus­schließ­lich das jeden­falls über die Gene­ral­klau­sel des § 242 BGB zu ach­ten­de Per­sön­lich­keits­recht des Arbeit­neh­mers und des­sen Inter­es­se an tat­säch­li­cher Beschäf­ti­gung. Für die finan­zi­el­le Absi­che­rung bei Nicht­be­schäf­ti­gung sorgt dage­gen § 615 Satz 1 BGB, der dem Arbeit­neh­mer unter den Vor­aus­set­zun­gen der §§ 293 ff. BGB den Ent­gelt­an­spruch trotz Nicht­ar­beit auf­recht­erhält 6.

Aus der nicht rechts­kräf­tig gewor­de­nen erst­in­stanz­li­chen Ver­ur­tei­lung zur Wei­ter­be­schäf­ti­gung ergibt sich nichts ande­res.

Die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit arbeits­ge­richt­li­cher Urtei­le nach § 62 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ermög­licht es, den noch nicht rechts­kräf­tig fest­ge­stell­ten Anspruch im Wege der Zwangs­voll­stre­ckung vor­läu­fig durch­zu­set­zen. Damit hat­te der Arbeit­neh­mer bis zur Abän­de­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung im Beru­fungs­ver­fah­ren voll­stre­ckungs­recht­lich die Mög­lich­keit, den feh­len­den Beschäf­ti­gungs­wil­len der Arbeit­ge­be­rin zu erset­zen. Wegen der Auf­lö­sung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zum 31.01.2007 hät­te aller­dings für nach die­sem Zeit­punkt aus­ge­tausch­te Leis­tun­gen der Rechts­grund gefehlt und die Arbeit­ge­be­rin einen Anspruch auf Scha­dens­er­satz nach § 717 Abs. 2 ZPO gehabt 7.

Macht der Arbeit­neh­mer von der Mög­lich­keit der Voll­stre­ckung eines Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ur­teils kei­nen Gebrauch, sehen weder die ZPO noch das ArbGG einen Scha­dens­er­satz­an­spruch wegen nicht frei­wil­li­ger Befol­gung des nur vor­läu­fi­gen, aber nicht rechts­kräf­tig wer­den­den Titels vor. Zudem belegt § 717 Abs. 2 ZPO, dass ein Arbeit­neh­mer aus der Voll­stre­ckung kei­nen Vor­teil soll zie­hen kön­nen, der ihm nach dem rechts­kräf­ti­gen Urteil nicht zusteht. Hät­te der Arbeit­neh­mer voll­streckt und die Arbeit­ge­be­rin für die auf­ge­zwun­ge­ne Beschäf­ti­gung Ver­gü­tung gezahlt, dürf­te der Arbeit­neh­mer die­se – so sei­ne Beschäf­ti­gung für die Arbeit­ge­be­rin nicht wert­los gewe­sen wäre – nur unter dem Gesichts­punkt der Vor­teils­aus­glei­chung behal­ten.

Dem steht die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 12.09.1985 8, die zudem durch die Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 10.03.1987 9 über­holt ist, nicht ent­ge­gen. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat sich mit der Fra­ge einer Beschäf­ti­gungs­pflicht auf­grund eines vor­läu­fig voll­streck­ba­ren, aber nicht voll­streck­ten und spä­ter auf­ge­ho­be­nen Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ur­teils nicht befasst. Soweit er eine Beschäf­ti­gungs­pflicht des Arbeit­ge­bers annahm, hat er dies aus­drück­lich auf den Son­der­fall eines rechts­kräf­ti­gen Beschäf­ti­gungs­ur­teils bezo­gen.

Es kann des­halb dahin­ge­stellt blei­ben, ob der Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­aus­spruch im Urteil des Arbeits­ge­richts über­haupt voll­streck­bar war und ihm eine hin­rei­chend bestimm­te Ver­pflich­tung der Arbeit­ge­be­rin ent­nom­men wer­den konn­te 10. Denn danach soll­te der Arbeit­neh­mer einer­seits zu den "bis­he­ri­gen" Arbeits­be­din­gun­gen, ander­seits zu denen eines längst nicht mehr gel­ten­den Arbeits­ver­trags vom 23.05.1990 wei­ter­be­schäf­tigt wer­den.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Juni 2015 – 5 AZR 462/​14

  1. BAG 23.10.2013 – 5 AZR 135/​12, Rn. 24 mwN, BAGE 146, 217[]
  2. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 593/​12, Rn. 33 mwN[]
  3. vgl. BAG 18.01.1963 – 5 AZR 200/​62, zu II 2 b der Grün­de, BAGE 14, 31; zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Rege­lung BVerfG 29.01.1990 – 1 BvR 42/​82[]
  4. BAG 22.07.2014 – 9 AZR 1066/​12, Rn. 16 mwN, BAGE 148, 349[]
  5. BAG (Gro­ßer Senat) 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C I 2 der Grün­de, BAGE 48, 122[]
  6. vgl. BAG (Gro­ßer Senat) 27.02.1985 – GS 1/​84, zu C II 3 b der Grün­de, BAGE 48, 122; BAG 10.03.1987 – 8 AZR 146/​84, zu I 6 a der Grün­de, BAGE 54, 232[]
  7. vgl. BAG 10.03.1987 – 8 AZR 146/​84, zu I 5 c und I 6 b und c der Grün­de, BAGE 54, 232[]
  8. BAG 12.09.1985 2 AZR 324/​84[]
  9. BAG 10.03.1987 – 8 AZR 146/​84, zu I 3 der Grün­de, BAGE 54, 232[]
  10. vgl. BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/​14, Rn. 41 ff.[]