Beschäf­ti­gungs­ver­bot für die wer­den­de Mut­ter – und die bereits erfolg­te Urlaubs­fest­le­gung

Ein tätig­keits­be­zo­ge­nes gene­rel­les Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 4 MuSchG ver­hin­dert den zur Erfül­lung des Urlaubs­an­spruchs nach § 362 Abs. 1 BGB erfor­der­li­chen Leis­tungs­er­folg auch dann, wenn der Urlaubs­zeit­raum bereits vor Ein­tritt des Beschäf­ti­gungs­ver­bots fest­ge­legt war und der Arbeit­ge­ber der Arbeit­neh­me­rin kei­ne zumut­ba­re Ersatz­tä­tig­keit zuge­wie­sen hat.

Beschäf­ti­gungs­ver­bot für die wer­den­de Mut­ter – und die bereits erfolg­te Urlaubs­fest­le­gung

§ 17 Satz 2 MuSchG regelt die Unver­ein­bar­keit von Urlaub und einer (voll­stän­di­gen) Arbeits­be­frei­ung infol­ge mut­ter­schutz­recht­li­cher Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te mit der Fol­ge, dass das Risi­ko der Leis­tungs­stö­rung durch ein in den fest­ge­leg­ten Urlaubs­zeit­raum fal­len­des Beschäf­ti­gungs­ver­bot dem Arbeit­ge­ber zuge­wie­sen wird.

Der Urlaubs­an­spruch ist daher nicht durch Erfül­lung gemäß § 362 Abs. 1 BGB unter­ge­gan­gen, soweit für die Arbeit­neh­me­rin infol­ge des mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bots gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 MuSchG iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSch­ArbV kei­ne Arbeits­pflicht besteht.

Zur Erfül­lung des Urlaubs­an­spruchs bedarf es einer Frei­stel­lungs­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers. Die­se ist nur geeig­net, das Erlö­schen des Urlaubs­an­spruchs zu bewir­ken, wenn der Arbeit­neh­mer erken­nen muss, dass der Arbeit­ge­ber ihn zur Erfül­lung des Anspruchs auf Erho­lungs­ur­laub von der Arbeits­pflicht frei­stel­len will 1. Eine Frei­stel­lungs­er­klä­rung des Arbeit­ge­bers kann nach § 362 Abs. 1 BGB das Erlö­schen des Urlaubs­an­spruchs nur bewir­ken, soweit für den Frei­stel­lungs­zeit­raum eine Arbeits­pflicht des Arbeit­neh­mers besteht 2.

Für die Arbeit­neh­me­rin bestand im frag­li­chen Zeit­raum kei­ne Arbeits­pflicht. Die Arbeit­neh­me­rin durf­te gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 MuSchG iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSch­ArbV die geschul­de­te Tätig­keit nicht mehr erbrin­gen. Die Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te des § 4 MuSchG tre­ten unmit­tel­bar kraft Geset­zes ein 3. Eine Ersatz­tä­tig­keit, zu deren Auf­nah­me die Arbeit­neh­me­rin ver­pflich­tet gewe­sen wäre 4, hat die Arbeit­ge­be­rin im hier ent­schie­de­nen Fall nicht zuge­wie­sen. Danach war die Arbeit­neh­me­rin weder ver­trag­lich ver­pflich­tet noch tat­säch­lich in der Lage, ande­re, nicht vom mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bot erfass­te Tätig­kei­ten aus­zu­üben. Der nach § 362 Abs. 1 BGB erfor­der­li­che Leis­tungs­er­folg konn­te mit­hin nicht ein­tre­ten 5. Es ist uner­heb­lich, dass unab­hän­gig davon bei der Arbeit­neh­me­rin der Zweck der Urlaubs­ge­wäh­rung ein­tre­ten kann. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Arbeit­ge­be­rin ist es daher ohne Bedeu­tung, ob sich die Arbeit­neh­me­rin trotz des tätig­keits­be­zo­ge­nen gene­rel­len Beschäf­ti­gungs­ver­bots hät­te erho­len kön­nen 6.

Der Urlaubs­an­spruch der Arbeit­neh­me­rin ist nicht durch Ein­tritt nach­träg­li­cher Unmög­lich­keit gemäß § 275 Abs. 1 BGB unter­ge­gan­gen. § 17 Satz 2 MuSchG ver­hin­dert den Unter­gang des Urlaubs­an­spruchs, der nach Fest­le­gung des Urlaubs­zeit­raums infol­ge eines mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bots nicht genom­men wer­den kann.

Nach § 17 Satz 2 MuSchG kann die Arbeit­neh­me­rin den vor Beginn der Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te nicht oder nicht voll­stän­dig erhal­te­nen Erho­lungs­ur­laub auch noch nach Ablauf der Fris­ten im lau­fen­den Jahr oder im Fol­ge­jahr in Anspruch neh­men. Die Bestim­mung regelt nicht nur das für das Fris­ten­re­gime des § 7 Abs. 3 BUr­lG maß­geb­li­che Urlaubs­jahr 7, son­dern auch die Unver­ein­bar­keit von Urlaub und einer (voll­stän­di­gen) Arbeits­be­frei­ung infol­ge mut­ter­schutz­recht­li­cher Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te mit der Fol­ge, dass das Risi­ko der Leis­tungs­stö­rung durch ein in den zuvor fest­ge­leg­ten Urlaubs­zeit­raum fal­len­des Beschäf­ti­gungs­ver­bot dem Arbeit­ge­ber zuge­wie­sen wird 8.

Eine Arbeit­neh­me­rin hat auch dann iSv. § 17 Satz 2 MuSchG ihren Urlaub vor Beginn der Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te nicht oder nicht voll­stän­dig erhal­ten, wenn der Arbeit­ge­ber den Urlaubs­zeit­raum bereits vor Ein­tritt des mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bots fest­ge­legt hat­te. Die Arbeit­neh­me­rin "erhält" ihren Urlaub, wenn die mit der Fest­le­gung des Urlaubs­zeit­raums bezweck­te Erfül­lungs­wir­kung ein­tritt. Damit die Ver­pflich­tung zur Urlaubser­tei­lung nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt, genügt nicht allein die Vor­nah­me der erfor­der­li­chen Leis­tungs­hand­lung, son­dern es muss auch der Leis­tungs­er­folg ein­tre­ten 9. Kann die Arbeit­neh­me­rin nach dem Wort­laut des § 17 Satz 2 MuSchG den vor den Beschäf­ti­gungs­ver­bo­ten nicht erhal­te­nen Urlaub danach unge­kürzt in Anspruch neh­men, folgt dar­aus die gesetz­ge­be­ri­sche Wer­tung, dass Urlaub wäh­rend der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te nicht erlö­schen kann. § 17 Satz 2 MuSchG ent­hält eine inso­weit den Rechts­wir­kun­gen des § 9 BUr­lG ent­spre­chen­de Aus­nah­me von den Rechts­fol­gen des § 275 Abs. 1 BGB 10. Ohne die Rege­lung in § 17 Satz 2 MuSchG wür­de die Arbeit­neh­me­rin ihren Urlaubs­an­spruch gemäß § 275 Abs. 1 BGB ersatz­los ver­lie­ren, wenn ihr vor Ein­tritt der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te Urlaub für die­sen Zeit­raum bewil­ligt wor­den wäre. Der Arbeit­ge­ber wür­de von der Leis­tungs­pflicht frei, weil er mit der Fest­le­gung des Urlaubs­zeit­raums als Schuld­ner des Urlaubs­an­spruchs das nach § 7 Abs. 1 BUr­lG Erfor­der­li­che getan hät­te. Wür­de die Frei­stel­lung durch den spä­te­ren Ein­tritt der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te nach­träg­lich unmög­lich, ohne dass der Arbeit­ge­ber die­se Unmög­lich­keit zu ver­tre­ten hät­te, wür­de er nach § 275 Abs. 1 BGB von der Ver­pflich­tung zur Frei­stel­lung frei 11. Die­se Rechts­fol­ge ver­hin­dert § 17 Satz 2 MuSchG zuguns­ten der schwan­ge­ren Arbeit­neh­me­rin 12.

Die mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te des § 4 MuSchG sind nicht vom Anwen­dungs­be­reich des § 17 Satz 2 MuSchG aus­ge­schlos­sen. Unter die­se Rege­lung fal­len Urlaubs­an­sprü­che, die infol­ge von gene­rel­len oder indi­vi­du­el­len Beschäf­ti­gungs­ver­bo­ten nicht erfüllt wer­den konn­ten. Der in § 17 MuSchG genann­te Begriff "mut­ter­schutz­recht­li­che Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te" macht deut­lich, dass die Rege­lung nicht nur für die gene­rel­len Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG gilt, son­dern auch für die wei­te­ren mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te 13. Hier­zu zäh­len die indi­vi­du­el­len mut­ter­schutz-recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te wie bei­spiels­wei­se § 3 Abs. 1 MuSchG 14. Für die Nicht­an­wen­dung des § 17 Satz 2 MuSchG auf die tätig­keits­be­zo­ge­nen gene­rel­len Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 MuSchG in Fäl­len, in denen der Arbeit­ge­ber – wie vor­lie­gend die Arbeit­ge­be­rin – der Arbeit­neh­me­rin kei­ne zumut­ba­re Ersatz­tä­tig­keit zuweist, fin­det sich im Gesetz kei­ne Stüt­ze. § 17 Satz 2 MuSchG unter­schei­det nicht zwi­schen den ver­schie­de­nen Arten von Beschäf­ti­gungs­ver­bo­ten. Auch nach dem Inhalt der Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te ist kei­ne Dif­fe­ren­zie­rung gebo­ten. Durch ein tätig­keits­be­zo­ge­nes gene­rel­les Beschäf­ti­gungs­ver­bot ist die kon­kre­te Beschäf­ti­gung mit der ver­bo­te­nen Arbeit unter­sagt. Weist der Arbeit­ge­ber der Arbeit­neh­me­rin zur Ver­mei­dung eines Arbeits­aus­falls kei­nen Ersatz­ar­beits­platz zu, ist die Arbeit­neh­me­rin – wie bei sons­ti­gen Beschäf­ti­gungs­ver­bo­ten – ins­ge­samt von ihrer Leis­tungs­pflicht ent­bun­den.

Im hier ent­schie­de­nen Fall ver­fiel der Rest­ur­laub aus dem Jahr 2013 weder mit Ablauf des 31.12 2013 noch des 31.03.2014. Die Arbeit­neh­me­rin konn­te infol­ge der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG ihren Urlaub aus dem Jahr 2013 nicht in die­sem Urlaubs­jahr neh­men. Nach Ablauf der Ver­bo­te im Jahr 2014 bestand die­ser Urlaub gemäß § 17 Satz 2 MuSchG noch bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses 15. Er war des­halb auf­grund der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses abzu­gel­ten.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 9. August 2016 – 9 AZR 575/​15

  1. st. Rspr., zB BAG 10.02.2015 – 9 AZR 455/​13, Rn.19, BAGE 150, 355; 19.05.2009 – 9 AZR 433/​08, Rn. 16, BAGE 131, 30[]
  2. st. Rspr., zB BAG 10.02.2015 – 9 AZR 455/​13 – aaO; 18.03.2014 – 9 AZR 669/​12, Rn. 16[]
  3. BVerwG 27.05.1993 – 5 C 42.89[]
  4. vgl. hier­zu BAG 15.11.2000 – 5 AZR 365/​99, zu II 1 der Grün­de, BAGE 96, 228[]
  5. vgl. BAG 9.08.1994 – 9 AZR 384/​92, zu 2 a der Grün­de, BAGE 77, 296[]
  6. vgl. für den Fall der Flug­dienst­un­taug­lich­keit eines Flug­zeug­füh­rers BAG 18.03.2014 – 9 AZR 669/​12, Rn. 26; aA für das Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 4 MuSchG, weil nur die zuläs­si­ge Beschäf­ti­gung, nicht aber die Arbeits­pflicht als sol­che beschränkt sei: HWK/​Hergenröder 7. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 2; Buchner/​Becker MuSchG/​BEEG 8. Aufl. Vor §§ 3 bis 8 MuSchG Rn. 50; Hk-MuSch­G/BEE­G/­Pep­ping 4. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 18; wohl auch Frie­se NZA 2003, 597, 601[]
  7. vgl. BAG 15.12 2015 – 9 AZR 52/​15, Rn.19[]
  8. Düwell in juris­PK-Ver­ein­bar­keit von Fami­lie und Beruf Kap.05.23 Rn. 12[]
  9. BAG 9.08.1994 – 9 AZR 384/​92, zu 2 a der Grün­de, BAGE 77, 296[]
  10. vgl. hier­zu BAG 18.03.2014 – 9 AZR 669/​12, Rn. 23[]
  11. so aus­drück­lich zur Rechts­la­ge vor Inkraft­tre­ten des § 17 Satz 2 MuSchG BAG 9.08.1994 – 9 AZR 384/​92, zu 2 b der Grün­de, aaO[]
  12. AnwK-ArbR/­Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUr­lG Rn. 82 f.; ders. in juris­PK-Ver­ein­bar­keit von Fami­lie und Beruf Kap.05.23 Rn. 12; Graue AiB 2002, 589, 592[]
  13. vgl. BAG 15.12 2015 – 9 AZR 52/​15, Rn. 14[]
  14. so aus­drück­lich BAG 15.12 2015 – 9 AZR 52/​15 – aaO[]
  15. vgl. BAG 15.12 2015 – 9 AZR 52/​15, Rn. 13 ff.[]