Beschäftigungsverbot für die wer­den­de Mutter – und die bereits erfolg­te Urlaubsfestlegung

Ein tätig­keits­be­zo­ge­nes gene­rel­les Beschäftigungsverbot nach § 4 MuSchG ver­hin­dert den zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs nach § 362 Abs. 1 BGB erfor­der­li­chen Leistungserfolg auch dann, wenn der Urlaubszeitraum bereits vor Eintritt des Beschäftigungsverbots fest­ge­legt war und der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin kei­ne zumut­ba­re Ersatztätigkeit zuge­wie­sen hat.

Beschäftigungsverbot für die wer­den­de Mutter – und die bereits erfolg­te Urlaubsfestlegung

§ 17 Satz 2 MuSchG regelt die Unvereinbarkeit von Urlaub und einer (voll­stän­di­gen) Arbeitsbefreiung infol­ge mut­ter­schutz­recht­li­cher Beschäftigungsverbote mit der Folge, dass das Risiko der Leistungsstörung durch ein in den fest­ge­leg­ten Urlaubszeitraum fal­len­des Beschäftigungsverbot dem Arbeitgeber zuge­wie­sen wird.

Der Urlaubsanspruch ist daher nicht durch Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB unter­ge­gan­gen, soweit für die Arbeitnehmerin infol­ge des mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäftigungsverbots gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 MuSchG iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSchArbV kei­ne Arbeitspflicht besteht.

Zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs bedarf es einer Freistellungserklärung des Arbeitgebers. Diese ist nur geeig­net, das Erlöschen des Urlaubsanspruchs zu bewir­ken, wenn der Arbeitnehmer erken­nen muss, dass der Arbeitgeber ihn zur Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub von der Arbeitspflicht frei­stel­len will 1. Eine Freistellungserklärung des Arbeitgebers kann nach § 362 Abs. 1 BGB das Erlöschen des Urlaubsanspruchs nur bewir­ken, soweit für den Freistellungszeitraum eine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers besteht 2.

Für die Arbeitnehmerin bestand im frag­li­chen Zeitraum kei­ne Arbeitspflicht. Die Arbeitnehmerin durf­te gemäß § 4 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 MuSchG iVm. § 4 Abs. 1 Satz 1 MuSchArbV die geschul­de­te Tätigkeit nicht mehr erbrin­gen. Die Beschäftigungsverbote des § 4 MuSchG tre­ten unmit­tel­bar kraft Gesetzes ein 3. Eine Ersatztätigkeit, zu deren Aufnahme die Arbeitnehmerin ver­pflich­tet gewe­sen wäre 4, hat die Arbeitgeberin im hier ent­schie­de­nen Fall nicht zuge­wie­sen. Danach war die Arbeitnehmerin weder ver­trag­lich ver­pflich­tet noch tat­säch­lich in der Lage, ande­re, nicht vom mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäftigungsverbot erfass­te Tätigkeiten aus­zu­üben. Der nach § 362 Abs. 1 BGB erfor­der­li­che Leistungserfolg konn­te mit­hin nicht ein­tre­ten 5. Es ist uner­heb­lich, dass unab­hän­gig davon bei der Arbeitnehmerin der Zweck der Urlaubsgewährung ein­tre­ten kann. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist es daher ohne Bedeutung, ob sich die Arbeitnehmerin trotz des tätig­keits­be­zo­ge­nen gene­rel­len Beschäftigungsverbots hät­te erho­len kön­nen 6.

Der Urlaubsanspruch der Arbeitnehmerin ist nicht durch Eintritt nach­träg­li­cher Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB unter­ge­gan­gen. § 17 Satz 2 MuSchG ver­hin­dert den Untergang des Urlaubsanspruchs, der nach Festlegung des Urlaubszeitraums infol­ge eines mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäftigungsverbots nicht genom­men wer­den kann.

Nach § 17 Satz 2 MuSchG kann die Arbeitnehmerin den vor Beginn der Beschäftigungsverbote nicht oder nicht voll­stän­dig erhal­te­nen Erholungsurlaub auch noch nach Ablauf der Fristen im lau­fen­den Jahr oder im Folgejahr in Anspruch neh­men. Die Bestimmung regelt nicht nur das für das Fristenregime des § 7 Abs. 3 BUrlG maß­geb­li­che Urlaubsjahr 7, son­dern auch die Unvereinbarkeit von Urlaub und einer (voll­stän­di­gen) Arbeitsbefreiung infol­ge mut­ter­schutz­recht­li­cher Beschäftigungsverbote mit der Folge, dass das Risiko der Leistungsstörung durch ein in den zuvor fest­ge­leg­ten Urlaubszeitraum fal­len­des Beschäftigungsverbot dem Arbeitgeber zuge­wie­sen wird 8.

Eine Arbeitnehmerin hat auch dann iSv. § 17 Satz 2 MuSchG ihren Urlaub vor Beginn der Beschäftigungsverbote nicht oder nicht voll­stän­dig erhal­ten, wenn der Arbeitgeber den Urlaubszeitraum bereits vor Eintritt des mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäftigungsverbots fest­ge­legt hat­te. Die Arbeitnehmerin „erhält” ihren Urlaub, wenn die mit der Festlegung des Urlaubszeitraums bezweck­te Erfüllungswirkung ein­tritt. Damit die Verpflichtung zur Urlaubserteilung nach § 362 Abs. 1 BGB erlischt, genügt nicht allein die Vornahme der erfor­der­li­chen Leistungshandlung, son­dern es muss auch der Leistungserfolg ein­tre­ten 9. Kann die Arbeitnehmerin nach dem Wortlaut des § 17 Satz 2 MuSchG den vor den Beschäftigungsverboten nicht erhal­te­nen Urlaub danach unge­kürzt in Anspruch neh­men, folgt dar­aus die gesetz­ge­be­ri­sche Wertung, dass Urlaub wäh­rend der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäftigungsverbote nicht erlö­schen kann. § 17 Satz 2 MuSchG ent­hält eine inso­weit den Rechtswirkungen des § 9 BUrlG ent­spre­chen­de Ausnahme von den Rechtsfolgen des § 275 Abs. 1 BGB 10. Ohne die Regelung in § 17 Satz 2 MuSchG wür­de die Arbeitnehmerin ihren Urlaubsanspruch gemäß § 275 Abs. 1 BGB ersatz­los ver­lie­ren, wenn ihr vor Eintritt der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäftigungsverbote Urlaub für die­sen Zeitraum bewil­ligt wor­den wäre. Der Arbeitgeber wür­de von der Leistungspflicht frei, weil er mit der Festlegung des Urlaubszeitraums als Schuldner des Urlaubsanspruchs das nach § 7 Abs. 1 BUrlG Erforderliche getan hät­te. Würde die Freistellung durch den spä­te­ren Eintritt der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäftigungsverbote nach­träg­lich unmög­lich, ohne dass der Arbeitgeber die­se Unmöglichkeit zu ver­tre­ten hät­te, wür­de er nach § 275 Abs. 1 BGB von der Verpflichtung zur Freistellung frei 11. Diese Rechtsfolge ver­hin­dert § 17 Satz 2 MuSchG zuguns­ten der schwan­ge­ren Arbeitnehmerin 12.

Die mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäftigungsverbote des § 4 MuSchG sind nicht vom Anwendungsbereich des § 17 Satz 2 MuSchG aus­ge­schlos­sen. Unter die­se Regelung fal­len Urlaubsansprüche, die infol­ge von gene­rel­len oder indi­vi­du­el­len Beschäftigungsverboten nicht erfüllt wer­den konn­ten. Der in § 17 MuSchG genann­te Begriff „mut­ter­schutz­recht­li­che Beschäftigungsverbote” macht deut­lich, dass die Regelung nicht nur für die gene­rel­len Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG gilt, son­dern auch für die wei­te­ren mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäftigungsverbote 13. Hierzu zäh­len die indi­vi­du­el­len mut­ter­schutz-recht­li­chen Beschäftigungsverbote wie bei­spiels­wei­se § 3 Abs. 1 MuSchG 14. Für die Nichtanwendung des § 17 Satz 2 MuSchG auf die tätig­keits­be­zo­ge­nen gene­rel­len Beschäftigungsverbote des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 MuSchG in Fällen, in denen der Arbeitgeber – wie vor­lie­gend die Arbeitgeberin – der Arbeitnehmerin kei­ne zumut­ba­re Ersatztätigkeit zuweist, fin­det sich im Gesetz kei­ne Stütze. § 17 Satz 2 MuSchG unter­schei­det nicht zwi­schen den ver­schie­de­nen Arten von Beschäftigungsverboten. Auch nach dem Inhalt der Beschäftigungsverbote ist kei­ne Differenzierung gebo­ten. Durch ein tätig­keits­be­zo­ge­nes gene­rel­les Beschäftigungsverbot ist die kon­kre­te Beschäftigung mit der ver­bo­te­nen Arbeit unter­sagt. Weist der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin zur Vermeidung eines Arbeitsausfalls kei­nen Ersatzarbeitsplatz zu, ist die Arbeitnehmerin – wie bei sons­ti­gen Beschäftigungsverboten – ins­ge­samt von ihrer Leistungspflicht ent­bun­den.

Im hier ent­schie­de­nen Fall ver­fiel der Resturlaub aus dem Jahr 2013 weder mit Ablauf des 31.12 2013 noch des 31.03.2014. Die Arbeitnehmerin konn­te infol­ge der mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäftigungsverbote nach § 4 Abs. 1, § 3 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 MuSchG ihren Urlaub aus dem Jahr 2013 nicht in die­sem Urlaubsjahr neh­men. Nach Ablauf der Verbote im Jahr 2014 bestand die­ser Urlaub gemäß § 17 Satz 2 MuSchG noch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 15. Er war des­halb auf­grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzu­gel­ten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 9. August 2016 – 9 AZR 575/​15

  1. st. Rspr., zB BAG 10.02.2015 – 9 AZR 455/​13, Rn.19, BAGE 150, 355; 19.05.2009 – 9 AZR 433/​08, Rn. 16, BAGE 131, 30
  2. st. Rspr., zB BAG 10.02.2015 – 9 AZR 455/​13 – aaO; 18.03.2014 – 9 AZR 669/​12, Rn. 16
  3. BVerwG 27.05.1993 – 5 C 42.89
  4. vgl. hier­zu BAG 15.11.2000 – 5 AZR 365/​99, zu II 1 der Gründe, BAGE 96, 228
  5. vgl. BAG 9.08.1994 – 9 AZR 384/​92, zu 2 a der Gründe, BAGE 77, 296
  6. vgl. für den Fall der Flugdienstuntauglichkeit eines Flugzeugführers BAG 18.03.2014 – 9 AZR 669/​12, Rn. 26; aA für das Beschäftigungsverbot nach § 4 MuSchG, weil nur die zuläs­si­ge Beschäftigung, nicht aber die Arbeitspflicht als sol­che beschränkt sei: HWK/​Hergenröder 7. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 2; Buchner/​Becker MuSchG/​BEEG 8. Aufl. Vor §§ 3 bis 8 MuSchG Rn. 50; Hk-MuSchG/BEEG/Pepping 4. Aufl. § 17 MuSchG Rn. 18; wohl auch Friese NZA 2003, 597, 601
  7. vgl. BAG 15.12 2015 – 9 AZR 52/​15, Rn.19
  8. Düwell in jurisPK-Vereinbarkeit von Familie und Beruf Kap.05.23 Rn. 12
  9. BAG 9.08.1994 – 9 AZR 384/​92, zu 2 a der Gründe, BAGE 77, 296
  10. vgl. hier­zu BAG 18.03.2014 – 9 AZR 669/​12, Rn. 23
  11. so aus­drück­lich zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 17 Satz 2 MuSchG BAG 9.08.1994 – 9 AZR 384/​92, zu 2 b der Gründe, aaO
  12. AnwK-ArbR/Düwell 2. Aufl. Bd. 2 § 7 BUrlG Rn. 82 f.; ders. in jurisPK-Vereinbarkeit von Familie und Beruf Kap.05.23 Rn. 12; Graue AiB 2002, 589, 592
  13. vgl. BAG 15.12 2015 – 9 AZR 52/​15, Rn. 14
  14. so aus­drück­lich BAG 15.12 2015 – 9 AZR 52/​15 – aaO
  15. vgl. BAG 15.12 2015 – 9 AZR 52/​15, Rn. 13 ff.