Bes­ten­aus­le­se bei befris­te­ter Stel­le

Ein öffent­li­cher Arbeit­ge­ber kann aus sach­lich ver­tret­ba­ren Grün­den fest­le­gen, dass eine Stel­le nur befris­tet besetzt wer­den soll. Wird ein Bewer­ber nicht berück­sich­tigt, der in sei­ner Per­son nicht die Mög­lich­keit bie­tet, mit ihm einen wirk­sa­men befris­te­ten Ver­trag abzu­schlie­ßen, ver­stößt dies nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG ¹.

Inso­fern kann der Bewer­ber nicht ver­lan­gen, dass eine Aus­wahl­ent­schei­dung unter sei­ner Berück­sich­ti­gung zu tref­fen ist und die Stel­le bis auf wei­te­res nicht besetzt wer­den darf.

Ein Anspruch des Bewer­bers ergibt sich nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die­se Norm dient zum einen dem öffent­li­chen Inter­es­se an der best­mög­li­chen Beset­zung der Stel­len des öffent­li­chen Diens­tes, des­sen fach­li­ches Niveau und recht­li­che Inte­gri­tät gewähr­leis­tet wer­den sol­len. Zum ande­ren trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berech­tig­ten Inter­es­sen des Bewer­bers an sei­nem beruf­li­chen Fort­kom­men Rech­nung. Inso­fern begrün­det die­se Bestim­mung ein grund­rechts­glei­ches Recht auf rechts­feh­ler­freie Ein­be­zie­hung in die Bewer­ber­aus­wahl und deren Durch­füh­rung anhand der im Grund­ge­setz genann­ten Aus­wahl­kri­te­ri­en ². Die­ser Anspruch wird im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren dadurch abge­si­chert, dass ein unter­le­ge­ner Bewer­ber die Offen­hal­tung der ent­spre­chen­den Stel­le ver­lan­gen kann. Dies setzt jedoch vor­aus, dass der öffent­li­che Arbeit­ge­ber im Aus­wahl­ver­fah­ren Feh­ler began­gen hat und in einem erneu­ten Ver­fah­ren min­des­tens die Mög­lich­keit besteht, dass der unter­le­ge­ne Bewer­ber aus­ge­wählt wer­den könn­te.

Der Bewer­bungs­ver­fah­rens­an­spruch bedarf einer Abgren­zung zur Orga­ni­sa­ti­ons­frei­heit des öffent­li­chen Arbeit­ge­bers ³. Er kann ins­be­son­de­re bestim­men, ob die Stel­le im Rah­men von Umset­zun­gen, Ver­set­zun­gen oder Beför­de­run­gen besetzt wer­den soll. Nur bei einem beruf­li­chen Auf­stieg durch Beför­de­run­gen ist zwin­gend eine Aus­wahl nach den Maß­stä­ben des Art. 33 Abs. 2 GG gebo­ten ⁴. Der Dienst­herr kann nach sei­nem orga­ni­sa­to­ri­schen Ermes­sen über den Zuschnitt von Dienst­pos­ten bzw. Arbeits­plät­zen befin­den. Dies schließt die Auf­stel­lung der jewei­li­gen Anfor­de­run­gen ein. Da das Anfor­de­rungs­pro­fil eine Ein­engung des berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Per­so­nen­krei­ses zur Fol­ge hat, muss sich das Ermes­sen an sach­li­chen Kri­te­ri­en aus­rich­ten ⁵. Inso­fern darf der Dienst­herr im Rah­men sei­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ge­walt ent­schei­den, dass ein frei gewor­de­ner Arbeits­platz aus­schließ­lich aus dem vor­han­de­nen Mit­ar­bei­ter­stamm besetzt wer­den soll ⁶. Hier­von sei es auch gedeckt, dass nur Arbeit­neh­mer berück­sich­tigt wer­den, die in einem unbe­fris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis ste­hen ⁷. Auch sei nicht zu bean­stan­den, wenn ein Land die im Streit ste­hen­de freie Stel­le nur mit Arbeits­kräf­ten beset­zen will, deren Arbeits­platz infol­ge einer Ver­wal­tungs­re­form weg­ge­fal­len ist oder vor dem Weg­fall steht ⁸.

Ein öffent­li­cher Arbeit­ge­ber kann daher aus sach­lich ver­tret­ba­ren Grün­den fest­le­gen, dass eine Stel­le nur befris­tet besetzt wer­den soll ⁹.

Der­ar­ti­ge sach­li­che Grün­de lie­gen nach Ansicht des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ber­lin-Bran­den­burg im hier ent­schie­de­nen Fall vor: Das beklag­te Land muss unstrei­tig bis zum Jah­re 2015 zahl­rei­che Stel­len abbau­en. Dies schließt jedoch die Mög­lich­keit mit ein, dass in die­sem Zeit­rah­men dau­er­haft beim Land beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer gefun­den wer­den, die – ggf. nach Umschu­lung – unter Weg­fall ihrer bis­he­ri­gen Stel­le auf die hier strei­ti­ge Stel­le ver­setzt wer­den könn­ten. Inso­fern ist es nicht will­kür­lich, son­dern sach­lich ver­tret­bar, die hie­si­ge Stel­le nur befris­tet zu beset­zen.

Die hie­si­ge Stel­le konn­te nicht mit dem Bewer­ber besetzt wer­den. Inso­fern liegt kein Feh­ler im Aus­wahl­ver­fah­ren vor. Wird ein Bewer­ber nicht berück­sich­tigt, der in sei­ner Per­son nicht die Mög­lich­keit bie­tet, mit ihm einen wirk­sa­men befris­te­ten Ver­trag abzu­schlie­ßen, so ver­stößt dies nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Inso­fern schließt sich die hie­si­ge Kam­mer der Rechts­an­sicht des Lan­des­ar­beits­ge­richt Hamm ¹⁰ an.

Es mag sein, dass es zu eng ist, eine Stel­le befris­tet nur gem. § 14 Abs. 2 TzB­fG aus­zu­schrei­ben ¹¹. Inso­fern dürf­te viel dafür spre­chen, dass der öffent­li­che Arbeit­ge­ber sich nicht über die Fest­le­gung der Befris­tung hin­aus aus­schließ­lich auf eine kon­kre­ten Befris­tungs­grund fest­le­gen darf. Der jewei­li­ge Bewer­ber muss in sei­ner Per­son aber die recht­li­che Gewähr dafür bie­ten, dass mit ihm ein befris­te­tes Arbeits­ver­hält­nis wirk­sam ver­ein­bart wer­den kann, da ande­ren­falls die Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dung des Arbeit­ge­bers ohne Bedeu­tung blie­be.

Mit dem Bewer­ber kann jedoch ein wirk­sa­mer befris­te­ter Ver­trag nicht geschlos­sen wer­den.

Eine sach­grund­lo­se Befris­tung ist nicht mög­lich, da der Bewer­ber zuvor bei dem beklag­ten Land beschäf­tigt war. Auch liegt kein Befris­tungs­grund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 TzB­fG vor. Der betrieb­li­che Bedarf an der Arbeits­leis­tung besteht nicht nur vor­über­ge­hend, son­dern unstrei­tig dau­er­haft. Eine Befris­tung zur Ver­tre­tung ist eben­falls nicht wirk­sam mög­lich, da der hier zu beset­zen­den Stel­le kein Arbeit­neh­mer zuge­ord­net war, den der Bewer­ber ver­tre­ten könn­te. Eine Befris­tung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 6 TzB­fG kommt nicht in Betracht, da die Befris­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses auch im Inter­es­se des beklag­ten Lan­des liegt. Fer­ner schei­det ein Rück­griff auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 8 TzB­fG aus, da der Bewer­ber kei­nen Anspruch dar­auf hat, dass mit ihm ein gericht­li­cher Ver­gleich abge­schlos­sen wird. Auch liegt kein sons­ti­ger Befris­tungs­grund vor, der – ähn­lich wie die gesetz­lich fest­ge­leg­ten Grün­de – eine Befris­tung recht­fer­ti­gen könn­te ¹². Die man­geln­de Eigen­schaft, den Bewer­ber auf der hier strei­ti­gen Stel­le ein­set­zen zu kön­nen, kann eine Befris­tung außer­halb der Kata­log­grün­de nicht recht­fer­ti­gen. Dies ergibt sich aus einem Ver­gleich mit § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 6 TzB­fG. Von der Recht­spre­chung wird ver­langt, dass der Befris­tungs­grund aus­schließ­lich in der Per­son des Arbeit­neh­mers liegt. Inso­fern reicht es gera­de nicht aus, dass der Arbeit­neh­mer sich selbst eine Befris­tung "wünscht", weil er ande­ren­falls von einem Arbeit­ge­ber nicht berück­sich­tigt wer­den wür­de. Inso­fern ist der hie­si­ge Fall durch­aus mit die­ser Befris­tungs­kon­stel­la­ti­on zu ver­glei­chen. Dies recht­fer­tigt es, kei­nen wei­te­ren Befris­tungs­grund außer­halb der im Gesetz genann­ten Kata­log­grün­de bzgl. der hie­si­gen Fall­kon­stel­la­ti­on zu schaf­fen.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg, Urteil vom 16. Janu­ar 2013 – 15 SaGa 1738/​12

1. so auch LAG Hamm 09.10.2008 – 17 Sa 927/​08,LAGE § 1 WissZeitVG Nr. 1; anders noch LAG Ber­lin 25.08.2006 – 6 Sa 592/​06, ZTR 2006, 671[↩]
2. BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/​07, NZA 2008, 1016[↩]
3. BAG 23.01.2007 – 9 AZR 492/​06, NZA 2007, 1450 Rn. 40[↩]
4. BAG a. a. O.[↩]
5. v. Roette­ken ZTR 2008, 522, 523[↩]
6. LAG Hamm 03.05.2007 – 11 Sa 2/​07[↩]
7. LAG Hamm, a. a. O. Rn. 43[↩]
8. LAG Nie­der­sach­sen 06.09.2001 – 7 Sa 85/​01, LAGE Art. 33 GG Nr. 10[↩]
9. eben­so LAG Hamm 09.10.2008 – 17 Sa 927/​08 – Rn. 76[↩]
10. LAG Hamm 09.10.2008 a. a. O. Rn. 77[↩]
11. so LAG Ber­lin 25.08.2006 – 6 Sa 592/​06[↩]
12. vgl. hier­zu BAG 9.12.2009 – 7 AZR 399/​08, NZA 2010, 495 Rn 16[↩]