Ein öffentlicher Arbeitgeber kann aus sachlich vertretbaren Gründen festlegen, dass eine Stelle nur befristet besetzt werden soll. Wird ein Bewerber nicht berücksichtigt, der in seiner Person nicht die Möglichkeit bietet, mit ihm einen wirksamen befristeten Vertrag abzuschließen, verstößt dies nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG1.

Insofern kann der Bewerber nicht verlangen, dass eine Auswahlentscheidung unter seiner Berücksichtigung zu treffen ist und die Stelle bis auf weiteres nicht besetzt werden darf.
Ein Anspruch des Bewerbers ergibt sich nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG. Diese Norm dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interessen des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Insofern begründet diese Bestimmung ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und deren Durchführung anhand der im Grundgesetz genannten Auswahlkriterien2. Dieser Anspruch wird im einstweiligen Verfügungsverfahren dadurch abgesichert, dass ein unterlegener Bewerber die Offenhaltung der entsprechenden Stelle verlangen kann. Dies setzt jedoch voraus, dass der öffentliche Arbeitgeber im Auswahlverfahren Fehler begangen hat und in einem erneuten Verfahren mindestens die Möglichkeit besteht, dass der unterlegene Bewerber ausgewählt werden könnte.
Der Bewerbungsverfahrensanspruch bedarf einer Abgrenzung zur Organisationsfreiheit des öffentlichen Arbeitgebers3. Er kann insbesondere bestimmen, ob die Stelle im Rahmen von Umsetzungen, Versetzungen oder Beförderungen besetzt werden soll. Nur bei einem beruflichen Aufstieg durch Beförderungen ist zwingend eine Auswahl nach den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG geboten4. Der Dienstherr kann nach seinem organisatorischen Ermessen über den Zuschnitt von Dienstposten bzw. Arbeitsplätzen befinden. Dies schließt die Aufstellung der jeweiligen Anforderungen ein. Da das Anforderungsprofil eine Einengung des berücksichtigungsfähigen Personenkreises zur Folge hat, muss sich das Ermessen an sachlichen Kriterien ausrichten5. Insofern darf der Dienstherr im Rahmen seiner Organisationsgewalt entscheiden, dass ein frei gewordener Arbeitsplatz ausschließlich aus dem vorhandenen Mitarbeiterstamm besetzt werden soll6. Hiervon sei es auch gedeckt, dass nur Arbeitnehmer berücksichtigt werden, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen7. Auch sei nicht zu beanstanden, wenn ein Land die im Streit stehende freie Stelle nur mit Arbeitskräften besetzen will, deren Arbeitsplatz infolge einer Verwaltungsreform weggefallen ist oder vor dem Wegfall steht8.
Ein öffentlicher Arbeitgeber kann daher aus sachlich vertretbaren Gründen festlegen, dass eine Stelle nur befristet besetzt werden soll9.
Derartige sachliche Gründe liegen nach Ansicht des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg im hier entschiedenen Fall vor: Das beklagte Land muss unstreitig bis zum Jahre 2015 zahlreiche Stellen abbauen. Dies schließt jedoch die Möglichkeit mit ein, dass in diesem Zeitrahmen dauerhaft beim Land beschäftigte Arbeitnehmer gefunden werden, die – ggf. nach Umschulung – unter Wegfall ihrer bisherigen Stelle auf die hier streitige Stelle versetzt werden könnten. Insofern ist es nicht willkürlich, sondern sachlich vertretbar, die hiesige Stelle nur befristet zu besetzen.
Die hiesige Stelle konnte nicht mit dem Bewerber besetzt werden. Insofern liegt kein Fehler im Auswahlverfahren vor. Wird ein Bewerber nicht berücksichtigt, der in seiner Person nicht die Möglichkeit bietet, mit ihm einen wirksamen befristeten Vertrag abzuschließen, so verstößt dies nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Insofern schließt sich die hiesige Kammer der Rechtsansicht des Landesarbeitsgericht Hamm10 an.
Es mag sein, dass es zu eng ist, eine Stelle befristet nur gem. § 14 Abs. 2 TzBfG auszuschreiben11. Insofern dürfte viel dafür sprechen, dass der öffentliche Arbeitgeber sich nicht über die Festlegung der Befristung hinaus ausschließlich auf eine konkreten Befristungsgrund festlegen darf. Der jeweilige Bewerber muss in seiner Person aber die rechtliche Gewähr dafür bieten, dass mit ihm ein befristetes Arbeitsverhältnis wirksam vereinbart werden kann, da anderenfalls die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers ohne Bedeutung bliebe.
Mit dem Bewerber kann jedoch ein wirksamer befristeter Vertrag nicht geschlossen werden.
Eine sachgrundlose Befristung ist nicht möglich, da der Bewerber zuvor bei dem beklagten Land beschäftigt war. Auch liegt kein Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 1 TzBfG vor. Der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung besteht nicht nur vorübergehend, sondern unstreitig dauerhaft. Eine Befristung zur Vertretung ist ebenfalls nicht wirksam möglich, da der hier zu besetzenden Stelle kein Arbeitnehmer zugeordnet war, den der Bewerber vertreten könnte. Eine Befristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 6 TzBfG kommt nicht in Betracht, da die Befristung des Arbeitsverhältnisses auch im Interesse des beklagten Landes liegt. Ferner scheidet ein Rückgriff auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 8 TzBfG aus, da der Bewerber keinen Anspruch darauf hat, dass mit ihm ein gerichtlicher Vergleich abgeschlossen wird. Auch liegt kein sonstiger Befristungsgrund vor, der – ähnlich wie die gesetzlich festgelegten Gründe – eine Befristung rechtfertigen könnte12. Die mangelnde Eigenschaft, den Bewerber auf der hier streitigen Stelle einsetzen zu können, kann eine Befristung außerhalb der Kataloggründe nicht rechtfertigen. Dies ergibt sich aus einem Vergleich mit § 14 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 6 TzBfG. Von der Rechtsprechung wird verlangt, dass der Befristungsgrund ausschließlich in der Person des Arbeitnehmers liegt. Insofern reicht es gerade nicht aus, dass der Arbeitnehmer sich selbst eine Befristung „wünscht“, weil er anderenfalls von einem Arbeitgeber nicht berücksichtigt werden würde. Insofern ist der hiesige Fall durchaus mit dieser Befristungskonstellation zu vergleichen. Dies rechtfertigt es, keinen weiteren Befristungsgrund außerhalb der im Gesetz genannten Kataloggründe bzgl. der hiesigen Fallkonstellation zu schaffen.
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16. Januar 2013 – 15 SaGa 1738/12
- so auch LAG Hamm 09.10.2008 – 17 Sa 927/08,LAGE § 1 WissZeitVG Nr. 1; anders noch LAG Berlin 25.08.2006 – 6 Sa 592/06, ZTR 2006, 671[↩]
- BAG 19.02.2008 – 9 AZR 70/07, NZA 2008, 1016[↩]
- BAG 23.01.2007 – 9 AZR 492/06, NZA 2007, 1450 Rn. 40[↩]
- BAG a. a. O.[↩]
- v. Roetteken ZTR 2008, 522, 523[↩]
- LAG Hamm 03.05.2007 – 11 Sa 2/07[↩]
- LAG Hamm, a. a. O. Rn. 43[↩]
- LAG Niedersachsen 06.09.2001 – 7 Sa 85/01, LAGE Art. 33 GG Nr. 10[↩]
- ebenso LAG Hamm 09.10.2008 – 17 Sa 927/08 – Rn. 76[↩]
- LAG Hamm 09.10.2008 a. a. O. Rn. 77[↩]
- so LAG Berlin 25.08.2006 – 6 Sa 592/06[↩]
- vgl. hierzu BAG 9.12.2009 – 7 AZR 399/08, NZA 2010, 495 Rn 16[↩]