Die Bundesagentur für Arbeit ist als Trägeragentur des Jobcenters nicht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 und Satz 4 SGB IX verpflichtet, die bei ihr gebildete Schwerbehindertenvertretung an dem der Zuweisung eines bei der Bundesagentur für Arbeit unbefristet beschäftigten Arbeitnehmers zu einem der beteiligten Jobcenter vorausgehenden Auswahlverfahren in der gemeinsamen Einrichtung zu beteiligen, soweit sich unter den Bewerbern mindestens ein schwerbehinderter oder einem schwerbehinderten gleichgestellter Mensch befindet.
Nach § 178 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX muss der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend unterrichten und vor einer Entscheidung anhören.
Der weit gefasste Unterrichtungsanspruch erstreckt sich nicht nur auf einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers, sondern auf alle Angelegenheiten, die sich spezifisch auf schwerbehinderte Menschen auswirken. Die Anhörungspflicht hingegen bezieht sich nicht auf sämtliche, die schwerbehinderten Menschen betreffenden Angelegenheiten, sondern nur auf die diesbezüglichen Entscheidungen des Arbeitgebers. Entscheidungen in diesem Sinne sind die einseitigen Willensakte des Arbeitgebers. Das entspricht dem Wortsinn des Begriffs und wird dadurch bestätigt, dass das Gesetz in § 178 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 SGB IX von der „getroffenen“ Entscheidung spricht. Auch Sinn und Zweck des Anhörungsrechts zielen darauf, der Schwerbehindertenvertretung die Möglichkeit zu geben, an der Willensbildung des Arbeitgebers mitzuwirken1. Trifft der Arbeitgeber keine Entscheidung, hat er die Schwerbehindertenvertretung auch nicht anzuhören2.
Danach steht der Schwerbehindertenvertretung ein Unterrichtungs- und Anhörungsrecht zu, wenn sich ein schwerbehinderter oder gleichgestellter behinderter Mensch um eine Stelle bewirbt. Die Entscheidung über Bewerbungen und die Begründung eines Arbeitsverhältnisses ist eine personelle Einzelmaßnahme und damit eine „Angelegenheit“ iSv. § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Sie berührt den Bewerber als einzelnen schwerbehinderten Menschen3. Das Unterrichtungs- und Anhörungsrecht umfasst die Teilnahme am Auswahlverfahren. Der Gesetzgeber hat die Unterrichtungs- und Anhörungspflichten in § 164 Abs. 1 Sätze 4, 7, 8 und 9 iVm. § 178 Abs. 2 Satz 4 SGB IX näher ausgestaltet4. Die Schwerbehindertenvertretung ist von Anfang an in das Auswahlverfahren einzubeziehen, um den Schutz vor Benachteiligung im Bewerbungsverfahren zu gewährleisten. Sie soll an der Willensbildung des Arbeitgebers mitwirken. Dazu steht ihr das Recht auf Einsicht in die entscheidungserheblichen Teile der Bewerbungsunterlagen und das Recht auf Teilnahme an Vorstellungsgesprächen zu. Die Schwerbehindertenvertretung kann ihr Beteiligungsrecht nur dann sachgerecht ausüben, wenn sie Einsicht in die entscheidungserheblichen Teile der Bewerbungsunterlagen nehmen und an Vorstellungsgesprächen teilnehmen kann5.
Im Rahmen einer nach diesen Grundsätzen beteiligungspflichtigen Maßnahme ergibt sich die Zuständigkeitsverteilung zwischen der Schwerbehindertenvertretung des Trägers und der bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Schwerbehindertenvertretung aus § 44i iVm. § 44h SGB II6. Nach § 44i SGB II gilt für die Schwerbehindertenvertretung die Regelung des § 44h SGB II zur Personalvertretung entsprechend. Nach § 44h Abs. 3 SGB II ist die Personalvertretung der gemeinsamen Einrichtung zuständig, soweit deren Trägerversammlung oder deren Geschäftsführer Entscheidungsbefugnisse in personalrechtlichen, personalwirtschaftlichen, sozialen oder die Ordnung der Dienststelle betreffenden Angelegenheiten zustehen. Gemäß § 44h Abs. 5 SGB II bleiben dagegen die Rechte der Personalvertretungen der abgebenden Dienstherren und Arbeitgeber unberührt, soweit die Entscheidungsbefugnisse bei den Trägern verbleiben7. Die beteiligungsrechtliche Zuständigkeit der bei der gemeinsamen Einrichtung gebildeten Schwerbehindertenvertretung knüpft damit nach § 44i SGB II an die Zuständigkeit des Personalrats an. Die beteiligungsrechtliche Zuständigkeit des Personalrats der gemeinsamen Einrichtung wiederum knüpft an die Entscheidungszuständigkeit des Dienststellenleiters an8. Die Zuständigkeit der Schwerbehindertenvertretung der gemeinsamen Einrichtung ist damit begrenzt auf Angelegenheiten der gemeinsamen Einrichtung, in denen diese die Entscheidungsbefugnis hat9.
Danach ist die Trägeragentur nicht verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung an einem in einer in ihrer Trägerschaft stehenden gemeinsamen Einrichtung stattfindenden Auswahlverfahren, das der Entscheidung über die beabsichtigte anschließende Zuweisung eines bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigten Arbeitnehmers zu der gemeinsamen Einrichtung vorausgeht, zu beteiligen.
Dem von der Schwerbehindertenvertretung geltend gemachten Beteiligungsanspruch steht entgegen, dass bei der Trägeragentur selbst kein Personalauswahlverfahren durchgeführt wird, an dem die Trägeragentur die Schwerbehindertenvertretung beteiligen könnte.
Eine etwaige Verpflichtung der Bundesagentur für Arbeit als Trägerin der gemeinsamen Einrichtung, die in ihrer Dienststelle gebildete Schwerbehindertenvertretung nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX zu beteiligen, setzt nicht nur die diesbezügliche Entscheidungszuständigkeit der Trägeragentur, sondern zunächst das Vorliegen einer beteiligungspflichtigen „Angelegenheit“ und „Entscheidung“ des Trägers überhaupt voraus. Eine Verpflichtung der Bundesagentur für Arbeit zur Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung an einem Auswahlverfahren kommt daher nur in Betracht, wenn die Bundesagentur für Arbeit ein solches durchführt. § 178 Abs. 2 SGB IX gestaltet das Unterrichtungs- und Anhörungsrecht der Schwerbehindertenvertretung nur gegenüber dem Arbeitgeber bzw. dem Dienstherrn, nicht aber gegenüber Dritten10.
Danach trifft die Bundesagentur für Arbeit keine Verpflichtung, die in ihrer Dienststelle gebildete Schwerbehindertenvertretung an einem Auswahlverfahren zu beteiligen, das nicht sie, sondern die gemeinsame Einrichtung als eigenständige Dienststelle durchführt. Das im Anlassfall betriebene Auswahlverfahren wurde in dem zu 3. beteiligten Jobcenter durchgeführt. Teilnehmer der Auswahlkommission waren ausschließlich Vertreter des Jobcenters und die Beteiligte zu 4. als dort gebildete Schwerbehindertenvertretung. Die Bundesagentur für Arbeit hat als Trägeragentur offenbar gar nicht in Betracht gezogen, das Auswahlverfahren durchzuführen oder hieran mitzuwirken. In der Stellungnahme zum Widerspruch der Schwerbehindertenvertretung bei der Zuweisungsentscheidung wurde vielmehr ausdrücklich angegeben, die gemeinsame Einrichtung führe das Auswahlverfahren durch. Gegenteiliges hat auch die Schwerbehindertenvertretung nicht behauptet. Die Schwerbehindertenvertretung kann von der zu 2. beteiligten Trägeragentur als der ihr gegenüber nach § 178 Abs. 2 SGB IX verpflichteten Arbeitgeberin nicht verlangen, an dem bei der gemeinsamen Einrichtung – also bei einer anderen Dienststelle – durchgeführten Auswahlverfahren beteiligt zu werden.
Die Durchführung eines Personalauswahlverfahrens in der gemeinsamen Einrichtung ohne Beteiligung der Trägeragentur, das der Vorbereitung der Entscheidung über die Zuweisung eines bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigten Arbeitnehmers zu der gemeinsamen Einrichtung im Rahmen eines internen Stellenbesetzungsverfahrens vorausgeht, steht im Einklang mit den Regelungen in §§ 44d ff. SGB II zur Zuständigkeitsverteilung zwischen der Geschäftsführung der gemeinsamen Einrichtung und der Trägeragentur. In solchen Fällen dient das bei der gemeinsamen Einrichtung durchgeführte Auswahlverfahren der Vorbereitung der dem Geschäftsführer des Jobcenters zustehenden Entscheidung über sein Vorschlagsrecht nach § 44d Abs. 6 SGB II und der Entscheidung über die Zustimmung zu einer späteren Zuweisung des betroffenen Mitarbeiters nach § 44g Abs. 1 SGB II.
Nach § 44d Abs. 4 SGB II übt die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung über die Beamtinnen und Beamten sowie die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, denen in der gemeinsamen Einrichtung Tätigkeiten zugewiesen worden sind, die dienst, personal- und arbeitsrechtlichen Befugnisse sowie die Dienstvorgesetzten- und Vorgesetztenfunktion aus mit Ausnahme der Befugnisse zur Begründung und Beendigung der mit den Beamtinnen und Beamten sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bestehenden Rechtsverhältnisse. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung stehen der Geschäftsführerin oder dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung nicht die Befugnisse zur Begründung und Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu. Diese Befugnisse verbleiben bei den jeweiligen Trägern, die weiterhin Dienstherren oder Arbeitgeber sind11. Nach § 44d Abs. 6 SGB II hat die Geschäftsführerin oder der Geschäftsführer ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht bei personalrechtlichen Entscheidungen, die in der Zuständigkeit der Träger liegen. Nach § 44g Abs. 1 SGB II erfolgt die Zuweisung von Tätigkeiten in der gemeinsamen Einrichtung an Beamtinnen und Beamte sowie an Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Träger mit Zustimmung der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers der gemeinsamen Einrichtung.
Aus dieser Zuständigkeitsverteilung folgt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass die bei dem Träger einer gemeinsamen Einrichtung bestehende Schwerbehindertenvertretung ein Unterrichtungs- und Anhörungsrecht nach § 178 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Arbeitnehmer hat, der nach der Begründung des Arbeitsverhältnisses der gemeinsamen Einrichtung zugewiesen werden soll, wenn sich unter den Bewerbern mindestens ein schwerbehinderter oder einem schwerbehinderten gleichgestellter Mensch befindet. Das ergibt sich daraus, dass der Träger der gemeinsamen Einrichtung die Befugnisse zur Begründung und Beendigung der Rechtsverhältnisse hat. Die der Begründung von Arbeitsverhältnissen vorausgehende Auswahlentscheidung fällt daher in den Zuständigkeitsbereich des Trägers, auch wenn eine anschließende Zuweisung zu der gemeinsamen Einrichtung beabsichtigt ist12.
Ebenfalls in die Zuständigkeit des Trägers fällt die Zuweisung selbst13. Soll einem bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigten Arbeitnehmer gemäß § 44g Abs. 1 SGB II eine Tätigkeit bei einem Jobcenter zugewiesen werden, so ist die zuständige Dienststelle bei der Bundesagentur für Arbeit entscheidungsbefugt. Allerdings bedarf nach § 44g Abs. 1 SGB II die Zuweisung zum Jobcenter zusätzlich der Zustimmung des Geschäftsführers des Jobcenters. Die Zustimmung zur Zuweisung durch den Geschäftsführer des Jobcenters ist ihrerseits beteiligungspflichtig, und zwar auch dann, wenn einem bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigten Arbeitnehmer eine Tätigkeit bei dem Jobcenter zugewiesen wird. Diese Zuweisung ist mit einer Eingliederung des betroffenen Arbeitnehmers in das Jobcenter verbunden14.
Soll einem bei der Bundesagentur für Arbeit beschäftigten Arbeitnehmer gemäß § 44g Abs. 1 SGB II eine Tätigkeit bei einem Jobcenter zugewiesen werden, liegen mithin unterschiedliche abgrenzbare Entscheidungszuständigkeiten vor. Im Hinblick auf die Zuweisung selbst ist die Trägeragentur entscheidungsbefugt, hinsichtlich der Erteilung der Zustimmung zu der Zuweisung ist der Geschäftsführer des Jobcenters entscheidungsbefugt. Dieser hat zudem nach § 44d Abs. 6 SGB II im Hinblick auf die Zuweisung ein Anhörungs- und Vorschlagsrecht. Diese gesetzliche Konzeption schließt die Durchführung eines Personalauswahlverfahrens in dem Jobcenter zur Vorbereitung der dem Geschäftsführer zustehenden Entscheidungen nicht aus. Durch den in § 44g Abs. 1 SGB II vorgesehenen Zustimmungsvorbehalt erhält der Geschäftsführer des Jobcenters die Gelegenheit, maßgeblichen Einfluss auf die Zuweisungsentscheidung insgesamt zu nehmen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Zustimmungsvorbehalt des Geschäftsführers sicherstellen, dass qualifiziertes und für die Erfüllung der Aufgaben des Jobcenters geeignetes Personal für die ordnungsgemäße und reibungslose Umsetzung der Aufgaben der Grundsicherung sorgt15. Dieser gesetzgeberischen Absicht würde es widersprechen, wenn es dem Geschäftsführer der gemeinsamen Einrichtung untersagt wäre, ein Auswahlverfahren durchzuführen. Auch das nach § 44d Abs. 6 SGB II bestehende Anhörungs- und Vorschlagsrecht des Geschäftsführers des Jobcenters hinsichtlich der dem Träger vorbehaltenen Zuweisungsentscheidung spricht für die Zulässigkeit der Durchführung eines Personalauswahlverfahrens in dem Jobcenter.
Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der Geschäftsführer des Jobcenters nach § 44d Abs. 4 SGB II die personalrechtlichen Befugnisse über die Beschäftigten ausübt, denen Tätigkeiten in der gemeinsamen Einrichtung „zugewiesen worden sind“. Dies besagt nichts darüber, durch wen eine Personalauswahl anlässlich einer Zuweisung vorgenommen werden darf.
Aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15.10.201416 ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das Bundesarbeitsgericht hat dort zwar ausgeführt, es unterliege der Personalhoheit des Trägers, aus seinem Personal die Beschäftigten für die Tätigkeit in der gemeinsamen Einrichtung auszuwählen, und daraus den Schluss gezogen, dass das Auswahlverfahren vor der Begründung des Arbeitsverhältnisses mit einem Arbeitnehmer, dem Tätigkeiten in einem Jobcenter zugewiesen werden sollen, erst recht in die Zuständigkeit des Trägers fällt17. Die Aussage des Bundesarbeitsgerichts bezieht sich darauf, dass die Zuständigkeit des Trägers auch die Durchführung des Auswahlverfahrens anlässlich der Begründung von Arbeitsverhältnissen nach § 44d Abs. 4 SGB II umfasst. Mit der Formulierung, es unterliege der Personalhoheit des Trägers, aus seinem Personal die Beschäftigten für die Tätigkeit in der gemeinsamen Einrichtung auszuwählen, hat das Bundesarbeitsgericht zudem nicht die Aussage getroffen, im Jobcenter könne ein – ggf. zusätzliches – Auswahlverfahren zur Vorbereitung der Entscheidung über einen Zuweisungsvorschlag sowie der Zustimmungsentscheidung des Geschäftsführers zur Zuweisung nicht durchgeführt werden.
Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 19. Dezember 2018 – 7 ABR 80/16
- BAG 20.06.2018 – 7 ABR 39/16, Rn. 33; 14.03.2012 – 7 ABR 67/10, Rn. 21 zu § 95 Abs. 2 SGB IX aF[↩]
- BAG 20.06.2018 – 7 ABR 39/16, Rn. 33[↩]
- BAG 15.10.2014 – 7 ABR 71/12, Rn. 25, BAGE 149, 277; 17.08.2010 – 9 ABR 83/09, Rn. 14, 20, BAGE 135, 207 zur Bewerbung auf eine Beförderungsposition[↩]
- vgl. BAG 15.10.2014 – 7 ABR 71/12, Rn. 26, aaO; 17.08.2010 – 9 ABR 83/09, Rn.20, aaO[↩]
- BAG 15.10.2014 – 7 ABR 71/12, Rn. 26, aaO[↩]
- dazu BAG 20.06.2018 – 7 ABR 39/16, Rn. 34; 15.10.2014 – 7 ABR 71/12, Rn. 29, BAGE 149, 277[↩]
- BAG 15.10.2014 – 7 ABR 71/12, Rn. 29, aaO[↩]
- vgl. BVerwG 17.05.2017 – 5 P 2.16, Rn. 16; 1.10.2014 – 6 P 14.13, Rn. 12[↩]
- BAG 20.06.2018 – 7 ABR 39/16, Rn. 34[↩]
- vgl. BVerwG 5.11.1993 – 2 DW 4.93, zu II der Gründe; Pahlen in Neumann/Pahlen/Winkler/Jabben SGB IX 13. Aufl. § 178 Rn. 10[↩]
- vgl. BT-Drs. 17/1555 S. 26; BAG 15.10.2014 – 7 ABR 71/12, Rn. 32 mwN, BAGE 149, 277[↩]
- BAG 15.10.2014 – 7 ABR 71/12, Rn. 30 ff., BAGE 149, 277[↩]
- BVerwG 24.09.2013 – 6 P 4.13, Rn. 18, BVerwGE 148, 36[↩]
- vgl. zur Personalratsbeteiligung BVerwG 24.09.2013 – 6 P 4.13, Rn. 22, aaO[↩]
- BT-Drs. 17/1555 S. 28; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg 28.11.2013 – OVG 62 PV 18.12, zu II der Gründe[↩]
- BAG 15.10.2014 – 7 ABR 71/12, BAGE 149, 277[↩]
- BAG 15.10.2014 – 7 ABR 71/12, Rn. 38, aaO[↩]
