Betrieb­li­che Übung und die Schrift­form­klau­sel des TVöD

Die Schrift­form­klau­sel des § 2 Abs. 3 TVöD ver­hin­dert die Ent­ste­hung einer betrieb­li­chen Übung auf Zah­lung einer pau­scha­lier­ten Gefah­ren-/Schmutz­zu­la­ge. Bei der Zah­lung einer Gefah­ren-/Schmutz­zu­la­ge als sol­cher han­delt es sich um kei­ne Neben­ab­re­de son­dern eine Haupt­ab­re­de, wes­halb § 2 Abs. 3 TVöD nicht greift. Eine Pau­scha­lie­rungs­ver­ein­ba­rung nach § 4 des Tarif­ver­trags über Lohn­zu­schlä­ge gemäß § 29 MTB II/​MTArb (Lohn­zu­schlag TV) dage­gen stellt eine Neben­ab­re­de dar.

Betrieb­li­che Übung und die Schrift­form­klau­sel des TVöD

Dabei ent­hebt sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg aus­drück­lich der Beant­wor­tung der von den Par­tei­en gestell­ten Fra­ge, ob die Grund­sät­ze der betrieb­li­chen Übung auf das Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en umfas­send oder aber nur ein­ge­schränkt Anwen­dung fin­den im Hin­blick dar­auf, dass der Beklag­te, unstrei­tig nicht dem öffent­li­chen Dienst zuge­hö­rig, des­halb wie ein Arbeit­ge­ber des öffent­li­chen Diens­tes behan­delt wer­den müss­te, weil er sei­ne Tätig­keit über­wie­gend durch Zuwen­dun­gen der öffent­li­chen Hand finan­ziert. Auch wenn für Letz­te­res spre­chen könn­te, dass der Beklag­te durch die jähr­li­chen Zuwen­dungs­be­schei­de der Bun­des- und Lan­des­mi­nis­te­ri­en an den Grund­satz des Norm­voll­zugs und damit zugleich an das Bes­ser­stel­lungs­ver­bot zumin­dest durch Neben­be­stim­mun­gen gebun­den sein dürf­te, so ist ande­rer­seits nicht zu ver­ken­nen, dass der Beklag­te nicht aus­schließ­lich von Mit­teln der öffent­li­chen Hand, die er im Übri­gen selbst bean­tragt, lebt, son­dern eben auch Dritt­mit­tel von pri­va­ter Sei­te anwirbt, für die irgend­wel­che Haus­halts­vor­ga­ben kei­ne Rol­le spie­len. Letzt­lich ist die Beant­wor­tung der Fra­ge für die Ent­schei­dung des Rechts­streits aber des­halb nicht erfor­der­lich, weil schon bei unein­ge­schränk­ter Anwend­bar­keit der Grund­sät­ze einer betrieb­li­chen Übung deren tat­säch­li­che Vor­aus­set­zun­gen zumin­dest zwei­fel­haft erschei­nen, jeden­falls aber ihre Anwend­bar­keit am Schrift­form­erfor­der­nis des § 2 Abs. 3 TVöD schei­tert.

Die betrieb­li­che Übung ist ein gleich­för­mi­ges und wie­der­hol­tes Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers, das geeig­net ist, ver­trag­li­che Ansprü­che auf eine Leis­tung zu begrün­den, wenn die Leis­tungs­emp­fän­ger aus dem Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers schlie­ßen dür­fen, ihnen wür­de die Leis­tung auch künf­tig gewährt 1. Dem Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers wird eine kon­klu­den­te Wil­lens­er­klä­rung ent­nom­men, die vom Arbeit­neh­mer gemäß § 151 BGB ange­nom­men wer­den kann. Ob eine für den Arbeit­ge­ber bin­den­de betrieb­li­che Übung auf­grund der Gewäh­rung von Leis­tun­gen an sei­ne Arbeit­neh­mer ent­stan­den ist, muss des­halb danach beur­teilt wer­den, inwie­weit die Arbeit­neh­mer aus dem Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers unter Berück­sich­ti­gung von Treu und Glau­ben sowie der Ver­kehrs­sit­te gemäß § 242 BGB unter Begleit­um­stän­den auf einen Bin­dungs­wil­len des Arbeit­ge­bers schlie­ßen durf­ten 2.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Tat­sa­chen, aus denen sich eine betrieb­li­che Übung erge­ben soll, trägt der Arbeit­neh­mer 3. Zur Dar­le­gung der Anspruchs­vor­aus­set­zung gehört dabei auch die Dar­le­gung, dass das Ver­hal­ten des Arbeit­ge­bers aus Sicht des Emp­fän­gers aus­rei­chen­de Anhalts­punk­te dafür bot, der Arbeit­ge­ber wol­le Zah­lun­gen erbrin­gen, ohne hier­zu bereits aus ande­ren Grün­den, etwa auf­grund eines Tarif­ver­trags oder einer Betriebs­ver­ein­ba­rung, ver­pflich­tet zu sein 4.

Die Ent­ste­hung einer betrieb­li­chen Übung ist aber nicht nur dann aus­ge­schlos­sen, wenn für die vom Arbeit­ge­ber erbrach­ten Leis­tun­gen tat­säch­lich eine ander­wei­ti­ge Rechts­grund­la­ge besteht son­dern auch dann, wenn der Arbeit­ge­ber auf­grund einer ver­meint­li­chen Ver­pflich­tung die Leis­tung erbringt und die Arbeit­neh­mer den Irr­tum des Arbeit­ge­bers tei­len 5.

Ob, und wenn ja, wel­che für den Arbeit­ge­ber zur Ent­schei­dung befug­ten Per­so­nen tast­säch­lich einem Irr­tum, also einer sub­jek­ti­ven Fehl­vor­stel­lung, unter­le­gen sind, ist für sich genom­men nicht maß­geb­lich, es kommt nicht auf das Vor­han­den­sein sol­cher Fehl­vor­stel­lun­gen an, son­dern dar­auf, ob aus Sicht der Arbeit­neh­mer eine sol­che Fehl­vor­stel­lung vor­lag und die Zah­lung aus ihrer Sicht zur Erfül­lung tarif­li­cher bzw. aus der Betriebs­ver­ein­ba­rung fol­gen­de Ansprü­che erfolg­te 6.

Die Ent­ste­hung einer betrieb­li­chen Übung schei­tert an der Nicht­be­ach­tung des Schrift­form­erfor­der­nis­ses des § 2 Abs. 3 TVöD. Danach sind Neben­ab­re­den nur wirk­sam, wenn sie schrift­lich getrof­fen wur­den.

Schrift­form­klau­seln kön­nen das Ent­ste­hen einer betrieb­li­chen Übung ver­hin­dern. Eine tarif­li­che Schrift­form­klau­sel stellt ein gesetz­li­ches Schrift­form­erfor­der­nis im Sin­ne des § 126 BGB dar. Die Nicht­be­ach­tung der Form­vor­schrift führt zur Unwirk­sam­keit des Rechts­ge­schäfts, eine betrieb­li­che Übung kann nicht ent­ste­hen 7. Dies gilt auch dann, wenn der Tarif­ver­trag kraft arbeits­ver­trag­li­cher Bezug­nah­me Anwen­dung fin­det. Ein ‑gesetz­li­ches oder gewill­kür­tes – kon­sti­tu­ti­ves Schrift­form­erfor­der­nis für Ver­trags­än­de­run­gen oder ‑ergän­zun­gen ver­hin­dert auch das Ent­ste­hen einer betrieb­li­chen Übung. Ein gewill­kür­tes Schrift­form­erfor­der­nis kann zwar auch durch eine betrieb­li­che Übung form­los abbe­dun­gen wer­den. Ein dahin­ge­hen­der objek­ti­ver Erklä­rungs­wert der Betriebs­übung ist jedoch nicht anzu­neh­men, wenn es gera­de Sinn des Schrift­form­erfor­der­nis­ses war, auch das Ent­ste­hen abwei­chen­der betrieb­li­cher Übun­gen zu ver­hin­dern. Dies ist jeden­falls dann der Fall, wenn der ein­schlä­gi­ge Tarif­ver­trag ein kon­sti­tu­ti­ves Schrift­form­erfor­der­nis vor­sieht und das ein­zel­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Schrift­form­erfor­der­nis auch den Sinn hat­te, eine unter­schied­li­che Rechts­stel­lung der tarif­ge­bun­de­nen und der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­neh­mer zu ver­hin­dern 8.

Die Vor­schrift des § 2 Abs. 3 TVöD, die auf das Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en Anwen­dung fin­det, ver­hin­dert die Ent­ste­hung einer betrieb­li­chen Übung des­halb, weil es sich bei der Pau­scha­lie­rung der Gefah­ren-/Schmutz­zu­la­ge um eine Neben­ab­re­de zum Arbeits­ver­trag han­delt.

Die Ver­pflich­tung zur Zah­lung einer Gefah­ren-/Schmutz­zu­la­ge als sol­che zählt zu den Haupt­pflich­ten des Arbeit­ge­bers zählt. Die­se Haupt­pflicht ist tarif­ver­trag­lich gere­gelt. Neben­ab­re­de ist dage­gen die Pau­scha­lie­rungs­ab­re­de, die schon nach den frü­he­ren tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen vor­ge­se­hen, aber nicht ver­pflich­tend war. Dabei han­delt es sich um die Moda­li­tät der Zah­lung, nicht aber um die Zah­lung an sich. Die neue­re tarif­li­che Rege­lung dage­gen sieht eine Pau­scha­lie­rung ein­sei­tig bestimm­bar durch den Tarif­ver­trag nicht mehr vor, viel­mehr ist nun­mehr eine Ein­zel­ver­ein­ba­rung erfor­der­lich.

Den Begriff der Neben­ab­re­de haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en in § 2 TVöD nicht defi­niert. Auch die Vor­gän­ger­re­ge­lun­gen den § 4 BAT, § 4 MTArb und § 4 BMTG II ent­hiel­ten kei­ne Defi­ni­ti­on. Die Abgren­zung von Hauptpflichten/​Hauptrechten einer­seits und Neben­ab­re­den erfolgt daher durch die Recht­spre­chung. Aus­gangs­punkt ist, dass zu den Hauptpflichten/​Hauptrechten ins­be­son­de­re die Arbeits­leis­tung und das Arbeits­ent­gelt gehö­ren.

Zwar hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt im Jahr 1982 jede Zusa­ge außer­ta­rif­li­cher Leis­tun­gen als Neben­ab­re­de ange­se­hen 9. Von die­sem Ver­ständ­nis hat sich die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts in der Fol­ge gelöst. Ver­ein­ba­run­gen, die die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers oder die Gegen­leis­tung des Arbeit­ge­bers unmit­tel­bar betref­fen, sind nicht als Neben­ab­re­de anzu­se­hen 10. In der von dem Klä­ge­rin zitier­ten Ent­schei­dung des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 04.06.2008 11 ist die­ses davon aus­ge­gan­gen, dass alle Leis­tun­gen mit Ent­gelt­cha­rak­ter die Haupt­leis­tungs­pflicht betref­fen, da jede Zusa­ge eines höhe­ren als des unmit­tel­bar tarif­lich vor­ge­se­he­nen Ent­gelts eine syn­al­lag­ma­ti­sche Ver­pflich­tung aus dem Arbeits­ver­trag betrifft. Die Ent­schei­dung betraf jedoch einen Fall, in dem die betrof­fe­nen Arbeit­neh­mer dem Grun­de nach über­haupt kei­nen Anspruch auf eine ent­spre­chen­de Zula­ge hat­ten, viel­mehr durch eine Gesamt­zu­sa­ge Arbeit­neh­mern eine Leis­tung gewährt wur­de, die tarif­lich nicht vor­ge­se­hen war. Im Übri­gen hat auch das Bun­des­ar­beits­ge­richt in einer Ent­schei­dung vom 15.03.2011 12 die ver­trag­li­che Abre­de über eine über­ta­rif­li­che, dem Arbeit­neh­mer güns­ti­ge­re Berech­nung der Urlaubs­dau­er als Neben­ab­re­de qua­li­fi­ziert. Auch wenn dabei das Bun­des­ar­beits­ge­richt dar­auf abge­stellt hat, dass der gesetz­li­che Urlaubs­an­spruch kei­ne Gegen­leis­tung für erbrach­te oder zu erbrin­gen­de Arbeits­leis­tun­gen sei, han­delt es sich um eine Haupt­leis­tungs­pflicht aus dem Arbeits­ver­hält­nis, denn der Urlaubs­an­spruch knüpft an das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses an.

So wie es in dem vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall um die Höhe und Berech­nung eines bestehen­den Anspru­ches ging, geht es auch hier nicht um den Anspruch als sol­ches. Zwi­schen den Par­tei­en besteht Einig­keit dar­über, dass bei der Tätig­keit der Klä­ge­rin und der wei­te­ren Tier­pfle­ger in der Ver­suchs­tier­an­stalt Arbei­ten anfal­len, die zula­ge­pflich­tig sind. Strei­tig und nicht geklärt ist nur, in wel­chem Umfang und mit wel­chem jewei­li­gem Satz. Es geht nicht um den Anspruch dem Grun­de nach, viel­mehr der Höhe nach.

Im Streit steht daher nicht die Fra­ge der Ver­gü­tungs­pflicht, viel­mehr die Fra­ge, ob die Pau­scha­lie­rung zuläs­sig ist. Nach § 24 Abs. 6 TVöD erfor­dert die Zah­lung einer neben dem Tabel­len­en­t­gelt zuste­hen­den Ent­gelt­be­stand­tei­le (hier Erschwer­nis­zu­schlä­ge) einer ein­zel­ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung. Bei der Pau­scha­lie­rungs­ver­ein­ba­rung han­delt es sich, da die­se nicht die Haupt­leis­tungs­pflicht als sol­che betrifft, um eine Neben­ab­re­de, und zwar unab­hän­gig davon, ob die­se im Ein­zel­fall für die Arbeit­neh­mer güns­ti­ger oder ungüns­ti­ger ist.

In den Lohn­ab­rech­nun­gen wur­de die Leis­tung als Ent­gelt­be­stand­teil " Schmutz/Gef.zul.pau." aus­ge­wie­sen. Zuzu­ge­ben ist, dass, auch wenn dies nicht unmit­tel­ba­res Tat­be­stands­merk­mal ist, sach­li­che Vor­aus­set­zung einer Pau­scha­lie­rung ist, dass die nicht in Monats­be­trä­gen fest­ge­leg­ten Ent­gelt­be­stand­tei­le wäh­rend des Pau­scha­lie­rungs­zeit­raums vor­aus­sicht­lich im Durch­schnitt regel­mä­ßig anfal­len müs­sen 13. Für die Bewer­tung als Neben­ab­re­de spielt jedoch kei­ne Rol­le, ob die Berech­nung der Höhe nach zutref­fend ist, wobei im vor­lie­gen­den Fall ins­be­son­de­re auch von Bedeu­tung ist, dass je nach Tätig­keit nicht nur die Anzahl der Stun­den, viel­mehr auch der Stun­den­satz ent­schei­dend ist.

Die Pau­scha­lie­rung soll nicht zu über­ta­rif­li­chen Leis­tun­gen füh­ren. Die im Tarif­ver­trag vor­ge­se­he­ne Pau­scha­lie­rung betrifft tarif­li­che Ansprü­che und deren Ver­gü­tung. Dies gilt auch dann, wenn die Pau­scha­lie­rung zu hoch oder zu nied­rig ist und eine kon­kre­te Abrech­nung zu höhe­ren oder gerin­ge­ren Zuschlä­gen füh­ren wür­de.

Bis zum Inkraft­tre­ten des TVöD war, soweit ersicht­lich, nicht umstrit­ten, dass es sich bei den tarif­li­chen Pau­scha­lie­rungs­re­ge­lun­gen im öffent­li­chen Dienst um eine Neben­ab­re­de han­delt. Die Ände­rung der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen ändert hier­an nichts. 14. Soweit Dick 15. aus der Tat­sa­che, dass die Rege­lung in § 35 Abs. 4 BAT, die eine Neben­ab­re­de für bestimm­te Zuschlä­ge vor­aus­setz­te, nicht mehr in den TVöD über­nom­men wur­de, ablei­tet, dass es sich bei der Pau­scha­lie­rung um kei­ne Neben­ab­re­de im Sin­ne des § 2 Abs. 43 TVöD mehr han­delt, ver­kennt die­ser, dass in der Rege­lung in § 35 Abs. 4 BAT nicht die Pau­scha­lie­rung als Neben­ab­re­de defi­niert wur­de. Viel­mehr wur­de in der Rege­lung nur klar­ge­stellt, dass die grund­sätz­li­che Rege­lung im Arbeits­ver­trag durch Neben­ab­re­de zu erfol­gen hat, aber im Bereich der VKA eine Pau­scha­lie­rung auch durch bezirk­li­che oder betrieb­li­che Ver­ein­ba­rung mög­lich ist. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung wur­de im TVöD auf­ge­ge­ben und ändert nichts am Ver­ständ­nis der Pau­scha­lie­rung als Neben­ab­re­de.

Als Fol­ge der seit 1. Okto­ber 2005 gefor­der­ten Ver­ein­ba­rung einer Pau­scha­lie­rung besteht ange­sichts des kon­sti­tu­ti­ven Schrift­form­erfor­der­nis kein Anspruch, der auf eine betrieb­li­che Übung gestützt wer­den kann. Daher spielt im Rah­men der Kla­ge und Klag­be­grün­dung kei­ne Rol­le, dass dem Grun­de nach Ansprü­che in unter­schied­li­cher Höhe für die aus­ge­üb­te Tätig­keit bestehen. Der Klä­ge­rin ist auch zuzu­ge­ben, dass ange­sichts der vor­ge­tra­ge­nen Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on im Team und der höchst unter­schied­li­chen Arten der Tätig­kei­ten eine Pau­scha­lie­rung nicht nur Sinn macht, viel­mehr auch aus Arbeit­ge­ber­sicht gebo­ten sein soll­te. Es dürf­te weder im Inter­es­se der Arbeit­neh­mer noch der Arbeit­ge­ber­sei­te sein, wenn alle Arbeit­neh­mer unter Arbeits­zeit­auf­schrie­ben in Indi­vi­du­al­strei­tig­kei­ten unter Beweis­auf­nah­me Monat für Monat abklä­ren, wel­cher Anspruch besteht. Inso­weit ist zu bedau­ern, dass der von Klä­ger­sei­te aus­drück­lich zum Aus­druck gebrach­te Wil­le, eine Rege­lung zur Pau­scha­lie­rung auch auf gerin­ge­rer Basis zu tref­fen, aus grund­sätz­li­chen Erwä­gun­gen von der Beklag­ten abge­lehnt wur­de. Ein Anspruch auf eine Pau­scha­lie­rung besteht nicht.

Der beklag­ten Arbeit­ge­be­rin ist es auch nicht ver­wehrt, sich auf die feh­len­de Schrift­form zu beru­fen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richt liegt im Beru­fen auf eine Form­ab­re­de nur aus­nahms­wei­se eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung. Sieht eine gesetz­li­che oder tarif­li­che Vor­schrift vor, dass die Wirk­sam­keit eines Ver­trags oder einer Neben­ab­re­de zu einem Ver­trag von der Ein­hal­tung einer bestimm­ten Form abhän­gig ist, gebie­tet es die Rechts­si­cher­heit, die­se Vor­schrift nicht ohne zwin­gen­den Grund zu miss­ach­ten. Etwas ande­res kommt nur dann in Betracht, wenn der Arbeit­ge­ber gegen­über der Klä­ge­rin oder Drit­ten zum Aus­druck gebracht hat, für die Wirk­sam­keit der Neben­ab­re­de kom­me es auf die Ein­hal­tung der Form­vor­schrift nicht an 16.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden-Würt­tem­berg – Urteil vom 7. Okto­ber 2013 – 10 Sa 10/​13

  1. BAG 16.02.2010 – 3 AZR 118/​08 – AP BetrAVG § 1 b Nr. 11[]
  2. BAG 30.07.2008 – 10 AZR 606/​07BAGE 127, 185[]
  3. BAG 21.06.2005 – 9 AZR 200/​04NZA 2006, 232[]
  4. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 571/​11 – AP Nr. 93 zu § 242 BGB – Betrieb­li­che Übung[]
  5. BAG 17.03.2010 – 5 AZR 317/​09 – AP TVG § 1 Tarif­ver­trä­ge: Bro­tin­dus­trie Nr. 9[]
  6. BAG 29.08.2012 – 10 AZR 571/​11[]
  7. BAG 18.09.2002 – 1 AZR 477/​01, EzA § 242 BGB – Betrieb­li­che Übung Nr. 48[]
  8. vgl. bereits BAG v. 27.03.1987 -7 AZR 527/​85, AP BGB § 242 Betrieb­li­che Übung Nr. 29[]
  9. vgl. BAG, Urteil vom 07.09.1982 – 3 AZR 5/​80, AP Nr. 1 zu § 3 TV Arbei­ter Bun­des­post[]
  10. zur Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­rich­tes kri­tisch Picker, Die betrieb­li­che Übung im Öffent­li­chen Dienst, ZTR 2012, S.195 ff., 204[]
  11. BGA 04.06.2008 – 4 AZR 421/​07, NZA 2008, 1360[]
  12. BAG 15.03.2011 – 9 AZR 799/​09, AP TVöD § 26 Nr. 1 TVöD[]
  13. vgl. Bohner/​Steinherr TVöD, § 24 Rz. 76[]
  14. vgl. z.B. Spohner/​Steinherr, TVöD § 24 Rz. 79; Clemens/​Scheuring, TV‑L § 24 Rz. 68 ff.; Bremecker/​Hock, TVöD Lexi­kon Stich­wort Zuschlä­ge, Aus­gleich für Son­der­for­men der Arbeit Zif­fer 3.4[]
  15. Burger/​Dick, TVöD-TV‑L, § 24 Rz. 21[]
  16. vgl. bei­spiels­wei­se BAG vom 18.09.2002 – 1 AZR 477/​01, NZA 2003, 337[]