Betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment – und die krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung

Sind Beschäf­tig­te inner­halb eines Jah­res län­ger als sechs Wochen unun­ter­bro­chen oder wie­der­holt arbeits­un­fä­hig, ist der Arbeit­ge­ber nach § 84 Abs. 2 SGB IX gehal­ten, ein betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment (bEM) durch­zu­füh­ren. Hier­zu ist der Arbeit­ge­ber ins­be­son­de­re vor Aus­spruch einer krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­pflich­tet. Unter­lässt der Arbeit­ge­ber ein bEM, trifft ihn eine erhöh­te Dar­le­gungs­last im Hin­blick auf denk­ba­re, gegen­über dem Aus­spruch einer Been­di­gungs­kün­di­gung mil­de­re Mit­tel.

Betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment – und die krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung

Er hat dazu nach Zustim­mung und unter Betei­li­gung der betrof­fe­nen Per­son mit der zustän­di­gen Inter­es­sen­ver­tre­tung iSd. § 93 SGB IX, bei schwer­be­hin­der­ten Men­schen außer­dem mit der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung, die Mög­lich­kei­ten zu klä­ren, wie die Arbeits­un­fä­hig­keit mög­lichst über­wun­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen erneu­ter Arbeits­un­fä­hig­keit vor­ge­beugt und der Arbeits­platz erhal­ten wer­den kann. Die betrof­fe­ne Per­son oder ihr gesetz­li­cher Ver­tre­ter ist zuvor auf die Zie­le des bEM sowie auf Art und Umfang der hier­für erho­be­nen und ver­wen­de­ten Daten hin­zu­wei­sen. Kom­men Leis­tun­gen zur Teil­ha­be oder beglei­ten­de Hil­fen im Arbeits­le­ben in Betracht, wer­den vom Arbeit­ge­ber die ört­li­chen gemein­sa­men Ser­vice­stel­len oder bei schwer­be­hin­der­ten Beschäf­tig­ten das Inte­gra­ti­ons­amt hin­zu­ge­zo­gen.

Hier­zu ist der Arbeit­ge­ber ins­be­son­de­re vor Aus­spruch einer krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­pflich­tet. Die Durch­füh­rung des bEM soll einer Gefähr­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses aus gesund­heit­li­chen Grün­den gera­de begeg­nen 1 und "den Arbeits­platz" – dh. das Arbeits­ver­hält­nis 2 – erhal­ten.

Die Ver­pflich­tung zur Durch­füh­rung eines bEM trifft den Arbeit­ge­ber nicht nur bei Erkran­kun­gen behin­der­ter Arbeit­neh­mer, son­dern bei allen Arbeit­neh­mern 3 und unab­hän­gig davon, ob im Beschäf­ti­gungs­be­trieb ein Betriebs­rat gewählt ist oder nicht 4. Zu einem regel­kon­for­men Ersu­chen des Arbeit­ge­bers um Zustim­mung des Arbeit­neh­mers zur Durch­füh­rung eines bEM gehört die Beleh­rung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX über die Zie­le des bEM sowie Art und Umfang der hier­für erho­be­nen und ver­wen­de­ten Daten 5.

Ein bEM ist auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil die Durch­füh­rung ange­sichts der Wei­ge­rung des Arbeit­neh­mers, Anga­ben zu sei­nem Krank­heits­bild zu machen, ohne Aus­sicht auf Erfolg gewe­sen wäre. Erst wenn dem Arbeit­neh­mer ein bEM ord­nungs­ge­mäß nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX ange­bo­ten wor­den ist und er dar­auf­hin sei­ne Teil­nah­me bzw. Aus­künf­te zur Art der bestehen­den Beein­träch­ti­gun­gen ver­wei­gert, kann von der Aus­sichts­lo­sig­keit des bEM aus­ge­gan­gen und von sei­ner Durch­füh­rung abge­se­hen wer­den. Das Unter­las­sen des bEM ist dann "kün­di­gungs­neu­tral" 6.

Unter­lässt der Arbeit­ge­ber ein bEM, trifft ihn eine erhöh­te Dar­le­gungs­last im Hin­blick auf denk­ba­re, gegen­über dem Aus­spruch einer Been­di­gungs­kün­di­gung mil­de­re Mit­tel.

Die Durch­füh­rung des bEM ist zwar kei­ne for­mel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für eine Kün­di­gung. Das bEM ist auch nicht selbst ein mil­de­res Mit­tel gegen­über der Kün­di­gung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist aber kein blo­ßer Pro­gramm­satz. Die Norm kon­kre­ti­siert viel­mehr den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz. Mit Hil­fe eines bEM kön­nen mil­de­re Mit­tel als die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses, wie zB die Umge­stal­tung des Arbeits­plat­zes oder die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen auf einem ande­ren, ggf. durch Umset­zun­gen "frei­zu­ma­chen­den" Arbeits­platz erkannt und ent­wi­ckelt wer­den 7. Nur wenn auch die Durch­füh­rung des bEM kei­ne posi­ti­ven Ergeb­nis­se hät­te zei­ti­gen kön­nen, ist sein Feh­len unschäd­lich. Um dar­zu­tun, dass die Kün­di­gung dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip genügt und ihm kei­ne mil­de­ren Mit­tel zur Über­win­dung der krank­heits­be­ding­ten Stö­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses als die Been­di­gungs­kün­di­gung offen­stan­den, muss der Arbeit­ge­ber die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit des bEM dar­le­gen. Hier­zu hat er umfas­send und detail­liert vor­zu­tra­gen, war­um weder ein wei­te­rer Ein­satz auf dem bis­he­ri­gen Arbeits­platz noch des­sen lei­dens­ge­rech­te Anpas­sung oder Ver­än­de­rung mög­lich gewe­sen wären und der Arbeit­neh­mer auch nicht auf einem ande­ren Arbeits­platz bei geän­der­ter Tätig­keit hät­te ein­ge­setzt wer­den kön­nen, war­um also ein bEM in kei­nem Fall dazu hät­te bei­tra­gen kön­nen, neu­er­li­chen Krank­heits­zei­ten bzw. der Fort­dau­er der Arbeits­un­fä­hig­keit ent­ge­gen­zu­wir­ken und das Arbeits­ver­hält­nis zu erhal­ten 8. Ist es dage­gen denk­bar, dass ein bEM ein posi­ti­ves Ergeb­nis erbracht, das gemein­sa­me Suchen nach Maß­nah­men zum Abbau von Fehl­zei­ten bzw. zur Über­win­dung der Arbeits­un­fä­hig­keit also Erfolg gehabt hät­te, muss sich der Arbeit­ge­ber regel­mä­ßig vor­hal­ten las­sen, er habe "vor­schnell" gekün­digt 9.

Die Arbeit­ge­be­rin hat auch nicht allein durch den Hin­weis dar­auf, dem Arbeit­neh­mer sei eine Ren­te wegen vol­ler Erwerbs­min­de­rung bewil­ligt wor­den, ihrer Dar­le­gungs­last im Hin­blick auf das Feh­len jeg­li­cher lei­dens­ge­rech­ter Beschäf­ti­gungs­al­ter­na­ti­ven und damit auf die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit eines bEM genügt.

Im hier ent­schie­de­nen Fall ergab sich aus dem Vor­brin­gen der Arbeit­ge­be­rin sich zum einen nicht, ob ihr nicht auch eine Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers von bis zu drei Arbeits­stun­den täg­lich, ent­we­der als Bus­fah­rer oder auch mit ver­än­der­ten Arbeits­auf­ga­ben zumut­bar gewe­sen wäre. Eine ent­spre­chen­de Ände­rungs­kün­di­gung wäre als mil­de­res Mit­tel vor­ran­gig gewe­sen. Zwar hat sich der Arbeit­neh­mer in den Tat­sa­chen­in­stan­zen nicht kon­kret auf eine sol­che Beschäf­ti­gungs­al­ter­na­ti­ve beru­fen. Infol­ge des Unter­las­sens eines bEM hät­te die Arbeit­ge­be­rin aber zum Feh­len alter­na­ti­ver Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten von sich aus vor­tra­gen müs­sen. Ist ein eigent­lich erfor­der­li­ches bEM unter­blie­ben, trägt der Arbeit­ge­ber die pri­mä­re Dar­le­gungs­last für des­sen Nutz­lo­sig­keit. Er hat von sich aus alle denk­ba­ren oder vom Arbeit­neh­mer ggf. außer­ge­richt­lich genann­ten Alter­na­ti­ven zu wür­di­gen und im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen, aus wel­chen Grün­den weder eine Anpas­sung des bis­he­ri­gen Arbeits­plat­zes an dem Arbeit­neh­mer zuträg­li­che Arbeits­be­din­gun­gen noch die Beschäf­ti­gung auf einem ande­ren – lei­dens­ge­rech­ten – Arbeits­platz in Betracht kommt 10. Die Bewil­li­gung einer Ren­te wegen vol­ler Erwerbs­min­de­rung besagt nur etwas über den zeit­li­chen Umfang der ver­blie­be­nen Leis­tungs­fä­hig­keit des Ver­si­cher­ten unter den übli­chen Bedin­gun­gen auf dem all­ge­mei­nen Arbeits­markt. Sie schließt weder eine bis zu drei­stün­di­ge täg­li­che Tätig­keit noch eine län­ge­re täg­li­che Beschäf­ti­gung zu vom Regel­fall abwei­chen­den, güns­ti­ge­ren Arbeits­be­din­gun­gen aus. Eine Ren­te wegen vol­ler Erwerbs­min­de­rung kann über­dies auch dann bewil­ligt wer­den, wenn dem Ver­si­cher­ten eine Teil­zeit­ar­beit von bis zu sechs Stun­den täg­lich mög­lich, der übli­che Arbeits­markt für eine sol­che aber ver­schlos­sen ist (sog. "Arbeits­markt­ren­te" – vgl. nur Kreikebohm/​v. Koch SGB VI 4. Aufl. § 43 Rn. 27; Beck­OK SozR/​Kreikebohm/​Jassat SGB VI Stand 1.03.2015 § 43 Rn. 38; KassKomm/​Gürtner Stand April 2015 § 43 SGB VI Rn. 31). Unter Berück­sich­ti­gung der nach § 96a SGB VI – auch bei einer Ren­te wegen vol­ler Erwerbs­min­de­rung – in bestimm­ten Gren­zen bestehen­den Mög­lich­keit eines Hin­zu­ver­diens­tes hat der Arbeit­ge­ber selbst dann, wenn er dem Arbeit­neh­mer nur noch eine Tätig­keit in zeit­lich gerin­gem Umfang anbie­ten kann, kei­ne Ver­an­las­sung anzu­neh­men, dem Arbeit­neh­mer sei eine sol­che Wei­ter­be­schäf­ti­gung von vorn­her­ein unzu­mut­bar. Im Übri­gen muss es dem Arbeit­neh­mer über­las­sen blei­ben zu ent­schei­den, ob er nicht auch dann die Chan­ce auf eine lei­dens­ge­rech­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung ergrei­fen will, wenn ein Hin­zu­ver­dienst den Ren­ten­an­spruch zu Fall bräch­te.

Der Ein­wand der Arbeit­ge­be­rin, die gefor­der­te Dar­le­gung sei ihr unmög­lich, solan­ge der Arbeit­neh­mer nicht näher zu den Krank­heits­ur­sa­chen vor­tra­ge, berück­sich­tigt nicht, dass sie sich dar­auf beschränkt hat, auf die dem Arbeit­neh­mer bewil­lig­te Ren­te wegen vol­ler Erwerbs­min­de­rung zu ver­wei­sen. Der Ren­ten­be­zug schließt – wie gezeigt – eine Arbeits­tä­tig­keit des Arbeit­neh­mers nicht unter allen Umstän­den aus. Es hät­te ihr des­halb oble­gen vor­zu­tra­gen, dass ihr eine ander­wei­ti­ge – lei­dens­ge­rech­te – Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers, ggf. auch in Teil­zeit oder auch nur im Umfang von bis zu drei Stun­den täg­lich aus betrieb­li­chen Grün­den nicht mög­lich oder zumut­bar gewe­sen sei. Erst dar­auf­hin wäre es Sache des Arbeit­neh­mers gewe­sen, unter Offen­le­gung der Art sei­ner gesund­heit­li­chen Beein­träch­ti­gun­gen näher dar­zu­le­gen, wes­halb dies unzu­tref­fend und der Arbeit­ge­be­rin sei­ne lei­dens­ge­rech­te Beschäf­ti­gung sehr wohl mög­lich und zumut­bar gewe­sen sei.

Die Arbeit­ge­be­rin hat zudem nur behaup­tet, es hät­ten kei­ne ande­ren frei­en lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­plät­ze zur Ver­fü­gung gestan­den. Dies genügt nicht, um dar­zu­le­gen, dass ein bEM kei­ne lei­dens­ge­rech­te Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit hät­te auf­zei­gen kön­nen. Der Arbeit­ge­ber ist gegen­über einem von einer krank­heits­be­ding­ten Kün­di­gung bedroh­ten Arbeit­neh­mer ver­pflich­tet, als mil­de­re Maß­nah­me den Per­so­nal­ein­satz umzu­or­ga­ni­sie­ren, wenn er durch Aus­übung sei­nes Direk­ti­ons­rechts einen lei­dens­ge­rech­ten Arbeits­platz frei­ma­chen kann 11. Mit Hil­fe eines bEM sol­len mög­li­che mil­de­re Mit­tel als die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gera­de erkannt und ent­wi­ckelt wer­den 7. Die Ver­pflich­tung zur Umset­zung oder Ver­set­zung ande­rer Arbeit­neh­mer ist jeden­falls dann in Betracht zu zie­hen, wenn dies für den Arbeit­ge­ber und die Betrof­fe­nen im Ein­zel­fall nicht von vorn­her­ein unzu­mut­bar ist. Aus dem Sach­vor­trag der Arbeit­ge­be­rin geht bis­lang nicht her­vor, wel­che – auch mit ande­ren Arbeit­neh­mern besetz­ten – Arbeits­plät­ze im Betrieb tat­säch­lich vor­han­den waren und wes­halb die­se – auch nach ggf. zumut­ba­ren Umor­ga­ni­sa­ti­ons­maß­nah­men – dem Arbeit­neh­mer nicht zumin­dest in Teil­zeit oder jeden­falls mit einer Arbeits­zeit von bis zu drei Stun­den täg­lich hät­ten ange­bo­ten wer­den kön­nen. Dabei kommt es nicht dar­auf an, ob es vom Direk­ti­ons­recht der Arbeit­ge­be­rin gedeckt gewe­sen wäre, dem Arbeit­neh­mer eine sol­che Tätig­keit auf einem lei­dens­ge­rech­ten ande­ren Arbeits­platz zuzu­wei­sen. Die Arbeit­ge­be­rin hät­te dem Arbeit­neh­mer zur Ver­mei­dung einer Been­di­gungs­kün­di­gung eine nach zumut­ba­rer Umor­ga­ni­sa­ti­on bestehen­de Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit zu geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen not­falls im Wege der Ände­rungs­kün­di­gung anbie­ten müs­sen 12.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 13. Mai 2015 – 2 AZR 565/​14

  1. BT-Drs. 14/​5074 S. 113; ErfK/​Rolfs 15. Aufl. § 84 SGB IX Rn. 4[]
  2. vgl. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 32 mwN[]
  3. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn.19; 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 27, BAGE 135, 361[]
  4. BAG 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn. 32; 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 28 ff., aaO[]
  5. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 32; 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn. 23[]
  6. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn. 24[]
  7. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 38; 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn. 34[][]
  8. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 39; 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn. 34[]
  9. zum Gan­zen BAG 20.11.2014 – 2 AZR 664/​13, Rn. 22 mwN; 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 40[]
  10. BAG 20.03.2014 – 2 AZR 565/​12, Rn. 34; 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 35, BAGE 135, 361; 10.12 2009 – 2 AZR 400/​08, Rn.19[]
  11. BAG 29.01.1997 – 2 AZR 9/​96, zu II 1 d der Grün­de, BAGE 85, 107[]
  12. vgl. BAG 8.05.2014 – 2 AZR 1001/​12, Rn. 12; 9.09.2010 – 2 AZR 937/​08, Rn. 39; 5.06.2008 – 2 AZR 107/​07, Rn. 15[]