Betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment – und das Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers

Die Durch­füh­rung eines betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX ist kei­ne for­mel­le oder unmit­tel­ba­re mate­ri­el­le Vor­aus­set­zung für die Wirk­sam­keit einer Ver­set­zung oder einer ande­ren Aus­übung des Wei­sungs­rechts durch den Arbeit­ge­ber. Dies gilt auch in den Fäl­len, in denen die Anord­nung des Arbeit­ge­bers (auch) auf Grün­de gestützt wird, die im Zusam­men­hang mit dem Gesund­heits­zu­stand des Arbeit­neh­mers ste­hen.

Betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment – und das Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers

Im Arbeits­ver­hält­nis besteht grund­sätz­lich ein Anspruch auf ver­trags­ge­mä­ße Beschäf­ti­gung. Im Fal­le einer unwirk­sa­men Wei­sung des Arbeit­ge­bers rich­tet sich der Beschäf­ti­gungs­an­spruch auf die zuletzt zuge­wie­se­ne Tätig­keit 1. Dies gilt auch im Fall einer (nur) unbil­li­gen Wei­sung. Der Arbeit­neh­mer ist nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht – auch nicht vor­läu­fig – an eine Wei­sung des Arbeit­ge­bers gebun­den, die die Gren­zen bil­li­gen Ermes­sens nicht wahrt 2.

Die Arbeit­ge­be­rin hat nicht allein dadurch bei der Aus­übung ihres Wei­sungs­rechts die Gren­zen des bil­li­gen Ermes­sens gem. § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB über­schrit­ten, weil sie kein betrieb­li­ches Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ment iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX und auch kei­ne gleich­wer­ti­ge Maß­nah­me durch­ge­führt hat.

Die Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Ermes­sen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) ver­langt eine Abwä­gung der wech­sel­sei­ti­gen Inter­es­sen nach ver­fas­sungs­recht­li­chen und gesetz­li­chen Wert­ent­schei­dun­gen, den all­ge­mei­nen Wer­tungs­grund­sät­zen der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit und Ange­mes­sen­heit sowie der Ver­kehrs­sit­te und Zumut­bar­keit. In die Abwä­gung sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls ein­zu­be­zie­hen. Dem Inha­ber des Bestim­mungs­rechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB ver­bleibt auch im Fal­le der Ver­set­zung für die rechts­ge­stal­ten­de Leis­tungs­be­stim­mung ein nach bil­li­gem Ermes­sen aus­zu­fül­len­der Spiel­raum. Inner­halb die­ses Spiel­raums kön­nen dem Bestim­mungs­be­rech­tig­ten meh­re­re Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung ste­hen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prü­fung, ob der Arbeit­ge­ber als Gläu­bi­ger die Gren­zen sei­nes Bestim­mungs­rechts beach­tet hat. Bei die­ser Prü­fung kommt es nicht auf die vom Bestim­mungs­be­rech­tig­ten ange­stell­ten Erwä­gun­gen an, son­dern dar­auf, ob das Ergeb­nis der getrof­fe­nen Ent­schei­dung den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen genügt. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Ein­hal­tung die­ser Gren­zen hat der Bestim­mungs­be­rech­tig­te. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Aus­übungs­kon­trol­le ist der Zeit­punkt, zu dem der Arbeit­ge­ber die Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat­te 3.

Der Begriff des bil­li­gen Ermes­sens bei der Aus­übung des Wei­sungs­rechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff. Bei des­sen Anwen­dung steht dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Dies gilt auch im Fall der Kon­trol­le der Aus­übung des Wei­sungs­rechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB. Der Beur­tei­lungs­spiel­raum des Tat­sa­chen­ge­richts ist vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf zu über­prü­fen, ob das Beru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat, ob es alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt hat und ob das Urteil in sich wider­spruchs­frei ist 4.

Im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall hielt die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts Baden-Würt­tem­berg 5 einer sol­chen ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung nicht stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist von einem Fehl­ver­ständ­nis der Rechts­wir­kun­gen des § 84 Abs. 2 SGB IX aus­ge­gan­gen. Infol­ge­des­sen hat es wesent­li­chen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin außer Acht gelas­sen, da es die Beru­fung der Arbeit­ge­be­rin auf gesund­heit­li­che Aspek­te der Umset­zung an die Durch­füh­rung eines BEM oder einer gleich­wer­ti­gen Maß­nah­me geknüpft hat.

Die Arbeit­ge­be­rin war ver­pflich­tet, ein BEM gem. § 84 Abs. 2 SGB IX durch­zu­füh­ren. Dies gilt unab­hän­gig davon, ob die Arbeit­ge­be­rin die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses in Erwä­gung gezo­gen hat.

Nach § 84 Abs. 2 SGB IX hat der Arbeit­ge­ber bei einem Beschäf­tig­ten, der inner­halb eines Jah­res län­ger als sechs Wochen unun­ter­bro­chen oder wie­der­holt arbeits­un­fä­hig gewe­sen ist, mit der zustän­di­gen Inter­es­sen­ver­tre­tung mit Zustim­mung und Betei­li­gung der betrof­fe­nen Per­son die Mög­lich­kei­ten zu klä­ren, wie die Arbeits­un­fä­hig­keit mög­lichst über­wun­den wer­den und mit wel­chen Leis­tun­gen oder Hil­fen erneu­ter Arbeits­un­fä­hig­keit vor­ge­beugt und der Arbeits­platz erhal­ten wer­den kann. Die­ses Erfor­der­nis eines BEM besteht für alle Arbeit­neh­mer und nicht nur für behin­der­te Men­schen 6. Es ist Sache des Arbeit­ge­bers, die Initia­ti­ve zur Durch­füh­rung des BEM zu ergrei­fen 7.

Bereits nach dem Wort­laut des § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kommt es für die Pflicht zur Durch­füh­rung eines BEM allein dar­auf an, dass ein Arbeit­neh­mer inner­halb eines Jah­res ent­spre­chen­de Krank­heits­zei­ten auf­weist, unab­hän­gig davon, ob die­se Krank­heits­zei­ten in einer oder meh­re­ren Peri­oden der Arbeits­un­fä­hig­keit erreicht wur­den 8 und ob es sich um eine lang andau­ern­de Erkran­kung oder um häu­fi­ge Kur­z­er­kran­kun­gen mit ver­schie­de­nen Ursa­chen han­delt 9. Sub­jek­ti­ve Erwä­gun­gen des Arbeit­ge­bers, die auf eine Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zie­len oder der Ent­schluss zur Kün­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses sind hin­ge­gen nach der Norm nicht Vor­aus­set­zung für die­se Ver­pflich­tung des Arbeit­ge­bers. Ein sol­ches Ver­ständ­nis wür­de auch dem Sinn und Zweck des BEM wider­spre­chen. Durch die dem Arbeit­ge­ber auf­er­leg­ten beson­de­ren Ver­hal­tens­pflich­ten soll mög­lichst früh­zei­tig einer Gefähr­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses eines kran­ken Men­schen begeg­net und die dau­er­haf­te Fort­set­zung der Beschäf­ti­gung erreicht wer­den 10. Ziel des BEM ist – wie das der gesetz­li­chen Prä­ven­ti­on nach § 84 Abs. 1 SGB IX – die früh­zei­ti­ge Klä­rung, ob und ggf. wel­che Maß­nah­men zu ergrei­fen sind, um eine mög­lichst dau­er­haf­te Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu för­dern. Die in § 84 Abs. 2 SGB IX genann­ten Maß­nah­men die­nen damit letzt­lich der Ver­mei­dung einer Kün­di­gung und der Ver­hin­de­rung von Arbeits­lo­sig­keit erkrank­ter und kran­ker Men­schen 11. Um den Zie­len des BEM zu genü­gen, ist ein unver­stell­ter, ver­laufs- und ergeb­nis­of­fe­ner Such­pro­zess erfor­der­lich 12. Auf eine kon­kre­te Gefähr­dung des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­ses kommt es nicht an 13. Dem stün­de ent­ge­gen, das BEM immer erst dann durch­zu­füh­ren, wenn eine Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses vom Arbeit­ge­ber bereits in Erwä­gung gezo­gen wird.

Nach den nicht ange­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts war der Arbeit­neh­mer in der Zeit vom 02.12 2014 bis zum 26.02.2015 arbeits­un­fä­hig erkrankt, mit­hin län­ger als sechs Wochen. Als die Arbeit­ge­be­rin im Zusam­men­hang mit dem sog. Kran­ken­rück­kehr­ge­spräch am 25.03.2015 die Umset­zung des Arbeit­neh­mers in die Wech­sel­schicht anord­ne­te, lagen die Vor­aus­set­zun­gen nach § 84 Abs. 2 SGB IX vor, so dass die Arbeit­ge­be­rin eine ent­spre­chen­de Initia­ti­ve hät­te ergrei­fen müs­sen. Dies ist jedoch nicht gesche­hen. Das Kran­ken­rück­kehr­ge­spräch erfüll­te unstrei­tig die gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen an ein BEM nicht 14.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts führt die Unter­las­sung eines BEM oder einer gleich­wer­ti­gen Maß­nah­me aber nicht dazu, dass eine Aus­übung des Wei­sungs­rechts durch den Arbeit­ge­ber, die (auch) auf Grün­de gestützt wird, die im Zusam­men­hang mit dem Gesund­heits­zu­stand des Arbeit­neh­mers ste­hen, bereits des­we­gen for­mell oder mate­ri­ell unmit­tel­bar unwirk­sam wäre. Eben­so wenig ist der Arbeit­ge­ber in einer sol­chen Situa­ti­on durch § 84 Abs. 2 SGB IX gehin­dert, sich im Rah­men der gericht­li­chen Über­prü­fung der Wah­rung der Gren­zen des bil­li­gen Ermes­sens nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB auf Grün­de für die Maß­nah­me zu beru­fen, die im Zusam­men­hang mit dem Gesund­heits­zu­stand oder der Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers ste­hen.

§ 84 Abs. 2 SGB IX selbst gibt kei­nen Anhalts­punkt für die Annah­me, die unter­las­se­ne Durch­füh­rung des BEM füh­re unmit­tel­bar zur Unwirk­sam­keit einer Ver­set­zung oder einer ande­ren Aus­übung des Wei­sungs­rechts durch den Arbeit­ge­ber.

Wie dar­ge­legt, dient das BEM dem Ziel, krank­heits­be­ding­ten Gefähr­dun­gen des Arbeits­ver­hält­nis­ses mög­lichst früh­zei­tig ent­ge­gen­zu­tre­ten und im Rah­men eines ergeb­nis­of­fe­nen Such­pro­zes­ses Wege zu fin­den, um erneu­ter Arbeits­un­fä­hig­keit vor­zu­beu­gen und damit das Arbeits­ver­hält­nis zu erhal­ten. Durch das BEM kön­nen ggf. mil­de­re Mit­tel gegen­über dem Aus­spruch einer Kün­di­gung gefun­den wer­den; das BEM selbst ist aber kein sol­ches mil­de­res Mit­tel gegen­über ande­ren Maß­nah­men 15.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung ist die Durch­füh­rung des BEM kei­ne for­mel­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für eine krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist aber auch kein blo­ßer Pro­gramm­satz. Die Norm kon­kre­ti­siert viel­mehr den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz. Mit Hil­fe eines BEM kön­nen mil­de­re Mit­tel als die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses, wie zB die Umge­stal­tung des Arbeits­plat­zes oder die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zu geän­der­ten Arbeits­be­din­gun­gen auf einem ande­ren, ggf. durch Umset­zun­gen "frei­zu­ma­chen­den" Arbeits­platz erkannt und ent­wi­ckelt wer­den. Nur wenn auch die Durch­füh­rung des BEM kei­ne posi­ti­ven Ergeb­nis­se hät­te zei­ti­gen kön­nen, ist sein Feh­len unschäd­lich. Um dar­zu­tun, dass die Kün­di­gung dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz genügt und ihm kei­ne mil­de­ren Mit­tel zur Über­win­dung der krank­heits­be­ding­ten Stö­rung des Arbeits­ver­hält­nis­ses als die Kün­di­gung offen­stan­den, muss der Arbeit­ge­ber die objek­ti­ve Nutz­lo­sig­keit des BEM dar­le­gen 16.

Das BEM ist auch im Fall einer Ver­set­zung oder einer ande­ren Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts, die (auch) auf gesund­heit­li­che Grün­de gestützt wird, kei­ne for­mel­le oder unmit­tel­ba­re mate­ri­el­le Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung für die Maß­nah­me. Das Gesetz bestimmt dies nicht aus­drück­lich, viel­mehr sieht es im Fall der Unter­las­sung des BEM gar kei­ne Rechts­fol­ge vor. Um ein Ver­bots­ge­setz iSd. § 134 BGB han­delt es sich nicht 17. Von einer for­mel­len Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung geht wohl auch das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht aus­drück­lich aus. Als sol­che wür­de die Unter­las­sung des BEM aber fak­tisch wir­ken, wenn dem Arbeit­ge­ber – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt offen­bar annimmt – ver­wehrt wäre, sich auf die Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers oder ande­re mit sei­nem Gesund­heits­zu­stand in Zusam­men­hang ste­hen­de Grün­de zur Begrün­dung einer Aus­übung des Wei­sungs­rechts zu beru­fen. Eine sol­che Vor­rang­stel­lung des § 84 Abs. 2 SGB IX gegen­über dem Wei­sungs­recht nach § 106 Satz 1 GewO lässt sich der Norm eben­so wenig wie im Ver­hält­nis zu § 1 KSchG ent­neh­men.

Dabei ist auch zu beach­ten, dass sich der auf die Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zie­len­de Aus­spruch einer Kün­di­gung und die der Aus­ge­stal­tung des Arbeits­ver­hält­nis­ses die­nen­de Aus­übung des Wei­sungs­rechts durch den Arbeit­ge­ber nach Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen deut­lich unter­schei­den. Mit sei­nem Wei­sungs­recht kon­kre­ti­siert der Arbeit­ge­ber die arbeits­ver­trag­lich häu­fig nur rah­men­mä­ßig bestimm­te Arbeits­pflicht und schafft damit regel­mä­ßig erst die Vor­aus­set­zung, dass der Arbeit­neh­mer die­se erfül­len und das Arbeits­ver­hält­nis prak­tisch durch­ge­führt wer­den kann 18. Des­halb sind für die Über­prü­fung der Wirk­sam­keit einer Wei­sung auch kei­ne kün­di­gungs­recht­li­chen Maß­stä­be anzu­le­gen, die­se bestim­men sich viel­mehr ent­spre­chend der gesetz­li­chen Vor­ga­be nach § 106 GewO, § 315 BGB 19.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt unter­schei­det mit sei­nen Annah­men auch nicht aus­rei­chend zwi­schen dem BEM und den Maß­nah­men, die auf­grund des BEM in Betracht kom­men 20. Wird als Maß­nah­me aus einem BEM eine Ver­set­zung oder ande­re Aus­übung des Wei­sungs­rechts in Erwä­gung gezo­gen, rich­tet sich die Ver­bind­lich­keit der arbeit­ge­ber­sei­ti­gen Wei­sung nach § 106 GewO, § 315 BGB. Der Arbeit­neh­mer kann sich – unab­hän­gig von mög­li­chen Fol­gen in einem Streit über eine spä­te­re krank­heits­be­ding­te Kün­di­gung – gegen eine sol­che Maß­nah­me wen­den, eine Bin­dung an die Ergeb­nis­se des BEM besteht nicht. Umge­kehrt wür­de es dem in § 84 Abs. 2 SGB IX zum Aus­druck kom­men­den Prä­ven­ti­ons­ge­dan­ken wider­spre­chen, wenn der Arbeit­ge­ber eine aus gesund­heit­li­chen Grün­den gebo­te­ne Umset­zung, die auch ansons­ten bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht, nicht vor­neh­men dürf­te, nur weil er kein BEM durch­ge­führt hat. Soweit § 84 Abs. 2 SGB IX inso­weit vom Erhalt des "Arbeits­plat­zes" spricht, han­delt es sich um einen offen­sicht­li­chen Redak­ti­ons­feh­ler 21.

Dar­über hin­aus über­sieht das Lan­des­ar­beits­ge­richt, dass es im Rah­men der gericht­li­chen Über­prü­fung einer Ver­set­zung oder einer ande­ren Aus­übung des Wei­sungs­rechts nach § 106 GewO, § 315 BGB nicht auf die vom Bestim­mungs­be­rech­tig­ten ange­stell­ten Erwä­gun­gen ankommt, son­dern dar­auf, ob das Ergeb­nis der getrof­fe­nen Ent­schei­dung die Gren­zen bil­li­gen Ermes­sens wahrt 22. Dies hat der Arbeit­ge­ber dar­zu­le­gen und zu bewei­sen. Auch wenn es dem Arbeit­ge­ber – wie mög­li­cher­wei­se hier – um die Suche nach der unter gesund­heit­li­chen Aspek­ten bes­ten Ein­satz­mög­lich­keit für einen Arbeit­neh­mer geht, ver­langt der Zweck des BEM nicht, die Maß­nah­me nur des­halb als unwirk­sam anzu­se­hen, weil der Arbeit­neh­mer sei­ne Inter­es­sen nicht zuvor selbst ein­ge­bracht hat. Ent­schei­dend ist viel­mehr, ob die Aus­übung des Wei­sungs­rechts auch die­se Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers im Rah­men der not­wen­di­gen Abwä­gung wahrt. Wenn der Arbeit­ge­ber wegen des feh­len­den BEM erheb­li­che Belan­ge des Arbeit­neh­mers hin­ge­gen nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt hat, weil er sie des­we­gen bei­spiel­wei­se gar nicht kann­te, wird sich die Maß­nah­me im Rah­men der gericht­li­chen Über­prü­fung regel­mä­ßig als unwirk­sam erwei­sen, sofern nicht gleich­wohl die von ihm ange­führ­ten Abwä­gungs­ge­sichts­punk­te die Wah­rung bil­li­gen Ermes­sens begrün­den kön­nen 23. Inso­fern kann das unter­las­se­ne BEM auch im Rah­men der Aus­übung des Wei­sungs­rechts zu Rechts­nach­tei­len für den Arbeit­ge­ber füh­ren 24.

Die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts erweist sich dar­über hin­aus als rechts­feh­ler­haft, weil es wesent­li­chen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin zur Begrün­dung der Umset­zung des Arbeit­neh­mers über­gan­gen hat. Die von der Bekla­gen zuläs­sig nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO erho­be­ne Ver­fah­rens­rüge hat Erfolg. Auch dies führt zur Auf­he­bung der ange­grif­fe­nen Ent­schei­dung (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Die Arbeit­ge­be­rin hat­te in den Vor­in­stan­zen mehr­fach vor­ge­tra­gen, dass es für sie in der Nacht­schicht schwie­ri­ger als in der Wech­sel­schicht sei, einen häu­fig feh­len­den Mit­ar­bei­ter zu erset­zen, da der Pool der her­an­zu­zie­hen­den Mit­ar­bei­ter gegen­über der Wech­sel­schicht gerin­ger sei. Mit­ar­bei­ter aus der Wech­sel­schicht könn­ten nicht in der Nacht­schicht ein­ge­setzt wer­den, weil dann die Ruhe­zei­ten nicht ein­ge­hal­ten wer­den könn­ten. Sprin­ge der Schicht­füh­rer ein, kön­ne er sei­nen eigent­li­chen Auf­ga­ben nicht mehr nach­kom­men. Die­se betrieb­li­chen Umstän­de hat sie aus­drück­lich als wei­te­ren Grund für die streit­ge­gen­ständ­li­che Maß­nah­me ange­führt.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die­sen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin im strei­ti­gen Tat­be­stand aus­drück­lich wie­der­ge­ge­ben. In sei­nen Ent­schei­dungs­grün­den führt es hin­ge­gen aus, die Arbeit­ge­be­rin habe "sons­ti­ge betrieb­li­che Inter­es­sen" nicht dar­ge­legt und sol­che hät­ten im Zeit­punkt der Maß­nah­me objek­tiv auch nicht bestan­den. An ande­rer Stel­le benennt das Lan­des­ar­beits­ge­richt die Fra­ge der gesund­heit­li­chen Fol­gen der Umset­zung in die Wech­sel­schicht als "das ein­zi­ge [von der Arbeit­ge­be­rin] ins Feld geführ­te betrieb­li­che Inter­es­se". Mit dem genann­ten Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin setzt sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht aus­ein­an­der. Den Urteils­grün­den ist auch nicht zu ent­neh­men, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt den dies­be­züg­li­chen Vor­trag – unab­hän­gig von der Fra­ge etwai­ger Hin­weis­pflich­ten nach § 139 ZPO – als unsub­stan­zi­iert oder aus ande­ren pro­zes­sua­len Grün­den als nicht ver­wert­bar ange­se­hen hat.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt kann in der Sache nicht selbst ent­schei­den, da das Lan­des­ar­beits­ge­richt nicht alle erfor­der­li­chen Fest­stel­lun­gen getrof­fen hat. Im Übri­gen ist es regel­mä­ßig Sache der Tat­sa­chen­in­stan­zen fest­zu­stel­len, ob eine kon­kre­te Maß­nah­me bil­li­gem Ermes­sen ent­spricht oder nicht 25. Die Sache ist des­halb zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Beru­fungs­ge­richt zurück­zu­ver­wei­sen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird unter Zugrun­de­le­gung der obi­gen Grund­sät­ze zu prü­fen haben, ob die Wei­sung vom 25.03.2015 bil­li­gem Ermes­sen ent­sprach. Den Par­tei­en wird Gele­gen­heit zu geben sein, ihren Vor­trag hin­sicht­lich der für und gegen die Wirk­sam­keit der Wei­sung spre­chen­den tat­säch­li­chen Umstän­de zu ergän­zen, soweit das Lan­des­ar­beits­ge­richt die­sen als nicht aus­rei­chend sub­stan­zi­iert ansieht. Maß­geb­lich kann es dabei aber aus­schließ­lich auf Umstän­de ankom­men, die zum Zeit­punkt der streit­ge­gen­ständ­li­chen Maß­nah­me bereits vor­la­gen; spä­te­re Ent­wick­lun­gen (zB der Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten) kön­nen kei­ne Berück­sich­ti­gung fin­den. Eben­so wenig kommt es im Rah­men der gericht­li­chen Über­prü­fung der Aus­übung eines Wei­sungs­rechts auf die vom Bestim­mungs­be­rech­tig­ten ange­stell­ten Erwä­gun­gen an, son­dern allein dar­auf, ob das Ergeb­nis der getrof­fe­nen Ent­schei­dung den ver­trag­li­chen, tarif­ver­trag­li­chen oder gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen genügt 26.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird bei sei­ner Ent­schei­dung zu berück­sich­ti­gen haben, dass es gesi­cher­ten arbeits­wis­sen­schaft­li­chen Erkennt­nis­sen ent­spricht, dass Nacht­ar­beit grund­sätz­lich für jeden Men­schen schäd­lich ist und nega­ti­ve gesund­heit­li­che Aus­wir­kun­gen hat 27. Es ist daher nicht aus­ge­schlos­sen, dass die­se Erkennt­nis eine Umset­zung in die Wech­sel­schicht recht­fer­ti­gen kann. Der all­ge­mei­ne Vor­trag des Arbeit­neh­mers, gera­de für ihn sei eine dau­er­haf­te Nacht­schicht gesund­heit­lich bes­ser als die Wech­sel­schicht mit den wech­seln­den Arbeits­zei­ten, dürf­te nicht genü­gen, um die­se Erkennt­nis infra­ge zu stel­len. Aller­dings wird zu berück­sich­ti­gen sein, dass im Betrieb der Arbeit­ge­be­rin wei­ter­hin eine (Dau­er-)Nacht­schicht ein­ge­rich­tet ist. Es bedarf daher beson­de­rer Umstän­de in der Per­son des Arbeit­neh­mers – wie bei­spiels­wei­se deut­lich über­durch­schnitt­li­che Arbeits­un­fä­hig­keits­zei­ten – um die­se all­ge­mei­ne Erkennt­nis gera­de als (einen) hin­rei­chen­den Grund für des­sen Umset­zung anzu­se­hen. Kon­kret auf die indi­vi­du­el­le gesund­heit­li­che Situa­ti­on des Arbeit­neh­mers bezo­ge­ne Grün­de für die Maß­nah­me – die ggf. im Rah­men der Durch­füh­rung eines betrieb­li­chen Ein­glie­de­rungs­ma­nage­ments hät­ten fest­ge­stellt wer­den kön­nen – hat die Arbeit­ge­be­rin bis­her jeden­falls nicht vor­ge­tra­gen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt wird wei­ter dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin zur ein­fa­che­ren Ersetz­bar­keit des Arbeit­neh­mers in der Wech­sel­schicht bei krank­heits­be­ding­ten Aus­fäl­len nach­zu­ge­hen und die­sen zu bewer­ten haben. Glei­ches gilt für die bis­her sehr all­ge­mei­ne Behaup­tung des Arbeit­neh­mers zu Nach­tei­len bei sei­ner Sucht­the­ra­pie 28 und sei­nen im Hin­blick auf den gegen­läu­fi­gen Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin bis­her wenig sub­stan­zi­ier­ten Vor­trag zu finan­zi­el­len Ein­bu­ßen durch den Weg­fall von Zuschlä­gen und Zula­gen. Bei der Bewer­tung des letzt­ge­nann­ten Aspekts ist zu berück­sich­ti­gen, dass sol­che Zuschlä­ge und Zula­gen die beson­de­ren Erschwer­nis­se durch die Nacht­ar­beit aus­glei­chen sol­len und die­se Erschwer­nis­se mit dem feh­len­den Ein­satz in der Nacht­schicht eben­falls ent­fal­len 29. Von wei­te­ren Hin­wei­sen sieht das Bun­des­ar­beits­ge­richt ab.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 18. Okto­ber 2017 – 10 AZR 47/​17

  1. vgl. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 15, BAGE 135, 239[]
  2. grund­le­gend BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 58 ff. mwN[]
  3. st. Rspr., zuletzt zB BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 45[]
  4. grund­le­gend BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 46 ff. mwN[]
  5. LAG Baden-Würt­tem­berg, Urteil vom 22.11.2016 – 15 Sa 76/​15[]
  6. st. Rspr., zuletzt zB BAG 13.05.2015 – 2 AZR 565/​14, Rn. 25; grund­le­gend BAG 12.07.2007 – 2 AZR 716/​06, Rn. 35, BAGE 123, 234[]
  7. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 31 mwN, BAGE 150, 117[]
  8. BAG 24.03.2011 – 2 AZR 170/​10, Rn.19 mwN[]
  9. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 42, BAGE 150, 117[]
  10. Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 84 Rn. 32: "Ermög­li­chen akti­ver Beschäf­ti­gung"[]
  11. vgl. BAG 30.09.2010 – 2 AZR 88/​09, Rn. 32 mwN, BAGE 135, 361; vgl. auch die Begrün­dung zum Regie­rungs­ent­wurf BT-Drs. 15/​1783 S. 16[]
  12. vgl. BAG 22.03.2016 – 1 ABR 14/​14, Rn. 11 mwN, BAGE 154, 329; 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 30 mwN, BAGE 150, 117[]
  13. Cramer/​Ritz/​Schian SGB IX 6. Aufl. § 84 Rn.20[]
  14. vgl. dazu BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 32 mwN, BAGE 150, 117[]
  15. vgl. BAG 12.07.2007 – 2 AZR 716/​06, Rn. 41 mwN, BAGE 123, 234; aA wohl ohne Begrün­dung LAG Köln 12.12 2013 – 7 Sa 537/​13, zu II 1 b der Grün­de[]
  16. zuletzt zB BAG 13.05.2015 – 2 AZR 565/​14, Rn. 28 mwN[]
  17. BAG 12.07.2007 – 2 AZR 716/​06, Rn. 36, BAGE 123, 234[]
  18. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 60[]
  19. vgl. BAG 28.08.2013 – 10 AZR 569/​12, Rn. 41 [zur Bedeu­tung einer unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung für eine Ver­set­zung][]
  20. vgl. BAG 12.07.2007 – 2 AZR 716/​06, Rn. 41, BAGE 123, 234[]
  21. BAG 20.11.2014 – 2 AZR 755/​13, Rn. 32, BAGE 150, 117; Düwell in LPK-SGB IX § 84 Rn. 32; aA wohl Cramer/​Ritz/​Schian SGB IX § 84 Rn.20[]
  22. BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 35 mwN[]
  23. vgl. im Hin­blick auf eine tarif­ver­trag­li­che Ver­pflich­tung zur Anhö­rung des Arbeit­neh­mers vor einer Ver­set­zung BAG 18.10.2017 – 10 AZR 330/​16, Rn. 35[]
  24. vgl. dazu Kohte/​Liebsch juris-PR-ArbR 36/​17 Anm. 5 [aller­dings unter Hin­weis auf den Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz][]
  25. vgl. BAG 30.11.2016 – 10 AZR 805/​15, Rn. 34[]
  26. vgl. BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 28[]
  27. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 17 mwN, BAGE 153, 378[]
  28. vgl. zu sol­chen Erwä­gun­gen auch BAG 2.11.2016 – 10 AZR 596/​15, Rn. 32, BAGE 157, 153[]
  29. vgl. BAG 10.12 2014 – 10 AZR 63/​14, Rn. 32[]