Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung und Sozi­al­aus­wahl bei Leih­ar­bei­tern

Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist eine Kün­di­gung trotz Vor­lie­gens drin­gen­der betrieb­li­cher Erfor­der­nis­se iSd. Abs. 2 der Bestim­mung sozi­al unge­recht­fer­tigt, wenn der Arbeit­ge­ber bei der Aus­wahl des Arbeit­neh­mers die Dau­er von des­sen Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, des­sen Lebens­al­ter, mög­li­che Unter­halts­pflich­ten und ggf. eine Schwer­be­hin­de­rung nicht oder nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt hat.

Betriebs­be­ding­te Kün­di­gung und Sozi­al­aus­wahl bei Leih­ar­bei­tern

Der Arbeit­ge­ber hat in die Sozi­al­aus­wahl die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen, die objek­tiv mit­ein­an­der ver­gleich­bar sind. Ver­gleich­bar sind Arbeit­neh­mer, die – bezo­gen auf die Merk­ma­le des Arbeits­plat­zes – sowohl auf­grund ihrer Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se als auch nach dem Inhalt der von ihnen ver­trag­lich geschul­de­ten Auf­ga­ben aus­tausch­bar sind 1. Dies ist nicht nur bei iden­ti­schen Arbeits­plät­zen der Fall, son­dern auch dann, wenn der Arbeit­neh­mer auf­grund sei­ner Tätig­keit und Aus­bil­dung die zwar ande­re, aber gleich­wer­ti­ge Tätig­keit aus­üben kann 2. An einer Ver­gleich­bar­keit fehlt es, wenn der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer aus Rechts­grün­den nicht ein­sei­tig auf den frag­li­chen ande­ren Arbeits­platz um- oder ver­set­zen kann 3. Die Sozi­al­aus­wahl ist auf Arbeit­neh­mer des­sel­ben Betriebs beschränkt 4.

Dem Arbeit­ge­ber steht bei der Gewich­tung der in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ange­führ­ten sozia­len Grund­da­ten ein Wer­tungs­spiel­raum zu. Die­ser ist auch dann zu beach­ten, wenn er eine Sozi­al­aus­wahl zunächst für ent­behr­lich gehal­ten hat 5. Auch wenn eine Sozi­al­aus­wahl gar nicht oder metho­disch feh­ler­haft durch­ge­führt wur­de, ist die Kün­di­gung nicht aus die­sem Grund unwirk­sam, wenn mit der Per­son des Gekün­dig­ten gleich­wohl – und sei es zufäl­lig – eine objek­tiv ver­tret­ba­re Aus­wahl getrof­fen wur­de. Der Arbeit­ge­ber braucht nicht die "best­mög­li­che" Sozi­al­aus­wahl vor­ge­nom­men zu haben. Der ihm ein­zu­räu­men­de Wer­tungs­spiel­raum führt dazu, dass sich nur deut­lich schutz­wür­di­ge­re Arbeit­neh­mer mit Erfolg auf einen Aus­wahl­feh­ler beru­fen kön­nen 6.

Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Feh­ler­haf­tig­keit der Sozi­al­aus­wahl trägt gem. § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG der Arbeit­neh­mer.

Die Rege­lun­gen zur Sozi­al­aus­wahl kön­nen weder durch ein­zel­ver­trag­li­che noch durch kol­lek­tiv­recht­li­che Ver­ein­ba­rung abbe­dun­gen wer­den, auch nicht zuguns­ten ein­zel­ner Arbeit­neh­mer. Eine sol­che Rege­lung wür­de sich zu Las­ten ande­rer Arbeit­neh­mer aus­wir­ken 7. § 1 Abs. 3 KSchG steht aber sol­chen Ver­schlech­te­run­gen der kün­di­gungs­recht­li­chen Posi­ti­on eines Arbeit­neh­mers nicht ent­ge­gen, die sich aus einer zuläs­si­gen ver­trag­li­chen Gestal­tung von Arbeits­be­din­gun­gen mit ande­ren Arbeit­neh­mern erge­ben. Aller­dings darf die betref­fen­de Ver­trags­ge­stal­tung nicht rechts­miss­bräuch­lich sein und allein Vor­tei­le bei der Sozi­al­aus­wahl bezwe­cken 8.

Der Arbeit­ge­ber Beklag­te hat sozia­le Gesichts­punk­te iSv. § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht aus­rei­chend berück­sich­tigt, wenn er mit dem Klä­ger ver­gleich­ba­ren und im Ver­hält­nis zu ihm sozi­al deut­lich weni­ger schutz­wür­di­gen Arbeit­neh­mer nicht gekün­digt hat. Einer Ein­be­zie­hung die­ser Arbeit­neh­mer in die Sozi­al­aus­wahl stand nicht ent­ge­gen, dass sie nicht dem­sel­ben Betrieb ange­hört hät­ten wie der Klä­ger. Unab­hän­gig davon, ob über­las­se­ne Leih­ar­beit­neh­mer im Ent­lei­her­be­trieb bei der Berech­nung der Betriebs­grö­ße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu berück­sich­ti­gen sein kön­nen 9, blei­ben sie wäh­rend der Zeit ihrer Arbeits­leis­tung beim Ent­lei­her jeden­falls auch Ange­hö­ri­ge des Betriebs des Ver­lei­hers. Für die betriebs­ver­fas­sungs­recht­li­che Zuord­nung stellt § 14 Abs. 1 AÜG dies klar. Für die Sozi­al­aus­wahl gilt nichts ande­res. Ein Betrieb ist die orga­ni­sa­to­ri­sche Ein­heit, inner­halb derer der Arbeit­ge­ber allein oder mit sei­nen Arbeit­neh­mern durch Ein­satz tech­ni­scher und imma­te­ri­el­ler Mit­tel bestimm­te arbeits­tech­ni­sche Zwe­cke fort­ge­setzt ver­folgt, die sich nicht in der Befrie­di­gung von Eigen­be­darf erschöp­fen 10. Da mit und in einem Betrieb meh­re­re Zwe­cke ver­folgt wer­den kön­nen, ist in ers­ter Linie auf die Ein­heit der Orga­ni­sa­ti­on, nicht auf die Ein­heit der arbeits­tech­ni­schen Zweck­be­stim­mung abzu­stel­len. Erfor­der­lich ist ein Lei­tungs­ap­pa­rat, um ins­be­son­de­re in per­so­nel­len und sozia­len Ange­le­gen­hei­ten wesent­li­che Ent­schei­dun­gen selb­stän­dig tref­fen zu kön­nen 11. Zum Betrieb des Ver­lei­hers gehö­ren damit alle unter einer ein­heit­li­chen Lei­tung zusam­men­ge­fass­ten, zu dem Zweck ihrer Über­las­sung an Drit­te beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer. Der Betrieb umfasst nicht nur die ein­satz­frei­en, son­dern auch die im Ein­satz befind­li­chen Arbeit­neh­mer.

Die Haupt­leis­tungs­pflicht des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her besteht dar­in, einen arbeits­be­rei­ten, den ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Anfor­de­run­gen ent­spre­chen­den Arbeit­neh­mer für die ver­ein­bar­te Dau­er zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die­se Ver­pflich­tung ent­spricht regel­mä­ßig einer – wenn auch auf die Aus­wahl einer Per­son, nicht einer Sache, gerich­te­ten – "Gat­tungs­schuld", auf die § 243 BGB ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­det 12. Ohne beson­de­re Abre­de ist der Ver­lei­her ledig­lich ver­pflich­tet, einen iSv. § 243 Abs. 1 BGB fach­lich geeig­ne­ten, nicht aber einen bestimm­ten Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung zu stel­len 13. Aus dem Cha­rak­ter der Arbeit­neh­mer­über­las­sung als Dau­er­schuld­ver­hält­nis folgt zwar, dass dem Ent­lei­her für die gesam­te Lauf­zeit des Ver­trags ein geeig­ne­ter Leih­ar­beit­neh­mer zur Ver­fü­gung ste­hen muss 14. Der Ver­lei­her hat aber grund­sätz­lich das Recht zum Aus­tausch, sofern dem nicht eine Ver­ein­ba­rung mit dem Ent­lei­her oder sons­ti­ge berech­tig­te Belan­ge des Ent­lei­hers – wie etwa eine lan­ge Ein­ar­beits­zeit für unter­neh­mens­spe­zi­fi­sche Auf­ga­ben – ent­ge­gen­ste­hen 15. Soweit das Recht des Ver­lei­hers zu deren Aus­tausch nicht aus­ge­schlos­sen ist, sind daher in die Sozi­al­aus­wahl im Ver­lei­her­be­trieb grund­sätz­lich auch die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer ein­zu­be­zie­hen, die Unter­neh­men zur Arbeits­leis­tung auf ver­gleich­ba­ren Arbeits­plät­zen über­las­sen sind 16.

Nach ver­brei­te­ter Auf­fas­sung im Schrift­tum kann die Erset­zungs­be­fug­nis des Ver­lei­hers ver­trag­lich oder nach Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) aus­ge­schlos­sen sein 17. Ohne Zustim­mung des Ent­lei­hers sei der Ver­lei­her in einem sol­chen Fall nicht zum Aus­tausch eines über­las­se­nen Leih­ar­beit­neh­mers berech­tigt 18. Die Über­las­sung eines ande­ren Leih­ar­beit­neh­mers stel­le in die­sem Fall kei­ne Ver­trags­er­fül­lung dar 19. Sei wie­der­um der Ver­lei­her im Ver­hält­nis zum Ent­lei­her nicht zum Aus­tausch eines über­las­se­nen Arbeit­neh­mers berech­tigt, ste­he dies des­sen Ein­be­zie­hung in eine Sozi­al­aus­wahl im Ver­lei­her­be­trieb ent­ge­gen. Ein ver­trag­li­cher Aus­schluss der Aus­tausch­bar­keit wird zum Teil schon dann ange­nom­men, wenn der Ent­leih­ver­trag die Über­las­sung eines bestimm­ten, nament­lich benann­ten Arbeit­neh­mers vor­sieht 20.

Ob dem zu fol­gen ist, kann im Streit­fall dahin­ste­hen. Die Beklag­te muss­te die von ihr benann­ten, wei­ter­hin bei der K GmbH ein­ge­setz­ten und objek­tiv ver­gleich­ba­ren Arbeit­neh­mer jeden­falls des­halb in die Sozi­al­aus­wahl mit dem Klä­ger ein­be­zie­hen, weil ihre Aus­tausch­bar­keit weder ver­trag­lich noch nach Treu und Glau­ben aus­ge­schlos­sen war. Auf die Befug­nis, sie zu erset­zen, hat­te die Beklag­te nach dem Über­las­sungs­ver­trag nicht ver­zich­tet. Die Arbeit­neh­mer waren dort auch nicht nament­lich genannt. Aus dem Umstand, dass die K GmbH aus­drück­lich gera­de den Klä­ger "abge­mel­det" hat­te, folgt nicht, dass die Beklag­te ihn nach Treu und Glau­ben im Aus­tausch gegen einen der ande­ren Leih­ar­beit­neh­mer bei der K GmbH nicht mehr hät­te ein­set­zen dür­fen. Die K GmbH hat­te den Klä­ger nach dem eige­nen Vor­brin­gen der Beklag­ten nicht des­halb abge­mel­det, weil er sich etwa als nicht hin­rei­chend geeig­net erwie­sen oder sich rechts­wid­rig ver­hal­ten hät­te. Grund für die "Abmel­dung" war danach ledig­lich, dass es für ihn kei­nen Beschäf­ti­gungs­be­darf mehr gab. Dar­aus lässt sich nicht schlie­ßen, die K GmbH habe sich gegen einen wei­te­ren Ein­satz des Klä­gers als Per­son aus­ge­spro­chen. Es ist nicht ersicht­lich, dass sons­ti­ge Umstän­de die­sen Schluss recht­fer­ti­gen könn­ten. Ob ein sol­cher Wunsch den wei­te­ren Ein­satz des Klä­gers bei der K GmbH tat­säch­lich hät­te aus­schlie­ßen kön­nen, bedarf kei­ner Ent­schei­dung.

Eben­so wenig muss ent­schie­den wer­den, ob im Ein­satz befind­li­che Arbeit­neh­mer wegen § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG schon dann nicht in eine Sozi­al­aus­wahl beim Ver­lei­her ein­zu­be­zie­hen sind, wenn ihr Aus­tausch zwar nicht aus­ge­schlos­sen ist, der Ent­lei­her für die­sen Fall aber mit einem Auf­trags­ent­zug droht. Die Beklag­te hat nicht dar­ge­legt, dass trotz ihrer Erset­zungs­be­fug­nis ein Auf­trags­ver­lust gedroht habe, wenn sie anstel­le des Klä­gers einen der sozi­al weni­ger schutz­wür­di­gen Arbeit­neh­mer bei der K GmbH abge­zo­gen hät­te. Allein aus der nament­li­chen "Abmel­dung" des Klä­gers lässt sich dies nicht ent­neh­men.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 271/​12

  1. st. Rspr., vgl. BAG 22.03.2012 – 2 AZR 167/​11, Rn.19; 15.12.2011 – 2 AZR 42/​10, Rn. 41[]
  2. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 420/​09, Rn. 31[]
  3. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 420/​09 – aaO; 2.03.2006 – 2 AZR 23/​05, Rn. 13[]
  4. BAG 2.06.2005 – 2 AZR 158/​04, zu II 2 der Grün­de, BAGE 115, 82, 85; 15.12.2005 – 6 AZR 199/​05 -[]
  5. BAG 7.07.2011 – 2 AZR 476/​10, Rn. 48; 10.06.2010 – 2 AZR 420/​09, Rn.19[]
  6. BAG 7.07.2011 – 2 AZR 476/​10 – aaO; 2.06.2005 – 2 AZR 480/​04, Rn. 38, BAGE 115, 92[]
  7. BAG 2.06.2005 – 2 AZR 480/​04, Rn. 34, BAGE 115, 92[]
  8. vgl. zur Anrech­nung einer an sich nicht anrech­nungs­fä­hi­gen frü­he­ren Beschäf­ti­gungs­zeit durch ein­zel­ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung, BAG 2.06.2005 – 2 AZR 480/​04 – aaO[]
  9. vgl. dazu BAG 24.01.2013 – 2 AZR 140/​12 -[]
  10. BAG 15.03.2001 – 2 AZR 151/​00, Rn. 18; 21.06.1995 – 2 AZR 693/​94, Rn. 36[]
  11. BAG 15.03.2001 – 2 AZR 151/​00 – aaO; 23.09.1982 – 6 ABR 42/​81, BAGE 40, 163, 165 f.[]
  12. Schü­ren in Hamann/​Schüren AÜG 4. Aufl. Einl. Rn. 320; Thüsing/​Thüsing AÜG 3. Aufl. § 12 Rn. 23; Ulber/​D. Ulb­er AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 22[]
  13. Schü­ren in Hamann/​Schüren AÜG 4. Aufl. Einl. Rn. 328; Thü­s­ing aaO[]
  14. Schü­ren aaO; Ulber/​D. Ulb­er AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 23[]
  15. vgl. Brors in Hamann/​Schüren AÜG 4. Aufl. Einl. Rn. 387; Schü­ren aaO; Thüsing/​Thüsing AÜG 3. Aufl. § 12 Rn. 27; Ger­ma­kow­ski in Urban-Crel­l/Ger­ma­kow­ski AÜG § 1 Rn. 63[]
  16. vgl. Sandmann/​Marschall/​Schneider AÜG Stand Sep­tem­ber 2012 Rn. 394[]
  17. Ulber/​D. Ulb­er AÜG AÜG 4. Aufl. § 12 Rn. 23; Ger­ma­kow­ski in Urban-Crel­l/Ger­ma­kow­ski AÜG § 1 Rn. 63; Sandmann/​Marschall/​Schneider AÜG Stand Mai 2013 Rn. 327; vgl. auch Thüsing/​Thüsing AÜG 3. Aufl. § 12 Rn. 27: zwar ver­trag­li­che Kon­kre­ti­sie­rung, nicht aber ver­trag­li­cher Aus­schluss mög­lich, allen­falls Aus­schluss nach § 242 BGB[]
  18. Sandmann/​Marschall/​Schneider AÜG Stand April 2012 Rn. 425; AnwK-ArbR/Böhm 2. Aufl. Bd. 1 § 12 AÜG Rn. 9; Boem­ke BB 2006, 997, 998; Schü­ren in Hamann/​Schüren AÜG 4. Aufl. Einl. Rn. 329; Thüsing/​Thüsing AÜG 3. Aufl. § 12 Rn. 26[]
  19. Boem­ke BB 2006, aaO[]
  20. Dahl DB 2003, 1626, 1629; Sandmann/​Marschall/​Schneider AÜG Stand Sep­tem­ber 2012 Rn. 394[]