Betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen bei den NATO-Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­ten – und die Anhö­rung des Betriebs­rats

Im Bereich des durch Art. 56 Abs. 9 ZA-NTS modi­fi­zier­ten Mit­wir­kungs­ver­fah­rens nach § 79 BPers­VG 1 gel­ten die Anfor­de­run­gen an eine ord­nungs­ge­mä­ße Anhö­rung des Betriebs­rats iSd. § 102 BetrVG ent­spre­chend 2.

Betriebs­be­ding­te Kün­di­gun­gen bei den NATO-Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­ten – und die Anhö­rung des Betriebs­rats

Gemäß dem danach für die Unter­rich­tung maß­geb­li­chen Grund­satz der sub­jek­ti­ven Deter­mi­na­ti­on 3 ist die ört­li­che Betriebs­ver­tre­tung nach mod § 79 Abs. 1 Satz 1 BPers­VG ord­nungs­ge­mäß ange­hört wor­den.

Dabei muss­ten (hier:) die bri­ti­schen Sta­tio­nie­rungs­streit­kräf­te (BFG) die ört­li­che Betriebs­ver­tre­tung nicht expli­zit dar­über unter­rich­ten, dass aus ihrer Sicht kei­ne Mög­lich­keit bestehe, die Zivil­be­schäf­tig­ten­in auf einem ande­ren frei­en Arbeits­platz außer­halb der Dienst­stel­le wei­ter zu beschäf­ti­gen. In der Mit­tei­lung ihrer Kün­di­gungs­ab­sicht lag der erkenn­bar kon­klu­den­te Hin­weis auf das vor­aus­sicht­li­che Feh­len einer ent­spre­chen­den Alter­na­ti­ve 4.

Ein sol­cher ergeb­nis­be­zo­ge­ner Hin­weis ist auch regel­mä­ßig aus­rei­chend, um die Betriebs­ver­tre­tung in die Lage zu ver­set­zen, ihr Mit­wir­kungs­recht effek­tiv aus­zu­üben 5.

Wei­ter­ge­hen­der Infor­ma­tio­nen bedarf es nur in Fäl­len, in denen die Betriebs­ver­tre­tung den Arbeit­ge­ber vor Ein­lei­tung des Anhö­rungs­ver­fah­rens auf bestimm­te unbe­setz­te Stel­len auf­merk­sam gemacht hat 6.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts kann dem betriebs­be­dingt gekün­dig­ten Arbeit­neh­mer ein – ggf. auch rück­wir­ken­der – Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch zuste­hen, wenn zwi­schen dem Kün­di­gungs­zu­gang und dem Ablauf der Kün­di­gungs­frist unvor­her­ge­se­hen eine Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit auf einem frei­en Arbeits­platz iSd. § 1 Abs. 2 KSchG ent­steht, und der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer auf die frag­li­che Posi­ti­on ohne Ände­rung des Arbeits­ver­trags ein­sei­tig umset­zen könn­te.

Der Anspruch stellt – unab­hän­gig von sei­ner dog­ma­ti­schen Her­lei­tung 7 – ein geeig­ne­tes und im All­ge­mei­nen not­wen­di­ges Kor­rek­tiv dafür dar, dass sich die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung maß­geb­lich nach dem Zeit­punkt der Kün­di­gungs­er­klä­rung beur­teilt und dem­entspre­chend bereits eine hin­rei­chend begrün­de­te Pro­gno­se zum Weg­fall der Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit als Kün­di­gungs­grund aus­reicht 8.

Ihm kön­nen berech­tig­te Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers ent­ge­gen­ste­hen. Die­se kön­nen – vor­be­halt­lich einer treu­wid­ri­gen Ver­ei­te­lung des Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs – auch in einer ander­wei­ti­gen Beset­zung des Arbeits­plat­zes lie­gen 9.

Die Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ob­lie­gen­heit ist nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG räum­lich auf den­sel­ben Dienst­ort ein­schließ­lich sei­nes Ein­zugs­ge­biets beschränkt. Für den Begriff des Ein­zugs­ge­biets gel­ten nach § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPers­VG die im Umzugs­kos­ten­recht maß­geb­li­chen Grund­sät­ze. Ein­zugs­ge­biet ist danach das Gebiet, das auf einer übli­cher­wei­se befah­re­nen Stre­cke nicht mehr als 30 km vom Dienst­ort ent­fernt ist, § 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c BUKG 10.

Gemäß § 4 Nr. 1 Satz 1 SchutzTV ist einem Arbeit­neh­mer, der die Anspruchs­vor­aus­set­zun­gen nach § 2 SchutzTV erfüllt und sei­nen Arbeits­platz ver­liert, ein ver­füg­ba­rer oder bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist ver­füg­bar wer­den­der Arbeits­platz iSv. Nrn. 2 bis 6 der Bestim­mung anzu­bie­ten, wenn er für die­sen Arbeits­platz geeig­net ist. In § 4 SchutzTV ist im Ein­zel­nen gere­gelt, wie die Eig­nung des Arbeit­neh­mers für ver­füg­ba­re Arbeits­plät­ze fest­zu­stel­len ist (§ 4 Nr. 1 Satz 2 SchutzTV) und wel­che Arbeits­plät­ze in wel­cher Rei­hen­fol­ge anzu­bie­ten sind. Dem­entspre­chend ist "zunächst" ein gleich­wer­ti­ger Arbeits­platz anzu­bie­ten (§ 4 Nr. 2 Buchst. a und b SchutzTV). Steht ein sol­cher nicht zur Ver­fü­gung, hat das Ange­bot eines zumut­ba­ren Arbeits­plat­zes zu erfol­gen (§ 4 Nr. 2 Buchst. c SchutzTV), wobei sich die Ange­bo­te nach § 4 Nr. 2 Buchst. a bis c SchutzTV auf alle Arbeits­plät­ze bei der­sel­ben oder bei einer ande­ren Beschäf­ti­gungs­dienst­stel­le des­sel­ben Ent­sen­de­staa­tes inner­halb des Ein­zugs­be­reichs bezie­hen (§ 4 Nr. 2 Buchst. d SchutzTV). Auf Wunsch des Arbeit­neh­mers wird ihm auch ein gleich­wer­ti­ger Arbeits­platz an einem ande­ren Ort ange­bo­ten, der im Bereich einer Gar­ni­son­/RAF-Sta­ti­on, jedoch außer­halb des Ein­zugs­be­reichs liegt (§ 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV iVm. der zuge­hö­ri­gen Pro­to­koll­no­tiz). Gemäß § 4 Nr. 4 Buchst. d SchutzTV umfasst der Ein­zugs­be­reich alle Gemein­den in einem Radi­us von 60 km von der Gemein­de des bis­he­ri­gen stän­di­gen Beschäf­ti­gungs­or­tes, alter­na­tiv – wenn der Wohn­ort des Arbeit­neh­mers außer­halb die­ses Radi­us liegt – alle Gemein­den in einem Radi­us von 60 km vom Wohn­ort des Arbeit­neh­mers.

Die Vor­aus­set­zun­gen für einen sol­chen Anspruch, der sich ange­sichts der Bele­gen­heit des Arbeits­plat­zes (auch) außer­halb des nach § 4 Nr. 4 Buchst. d SchutzTV maß­ge­ben­den Ein­zugs­be­reichs allen­falls aus § 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV erge­ben könn­te, sind nicht erfüllt. Die Stel­le des "Rail Desk Coor­di­na­tors" war im ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Zeit­raum nicht iSv. § 4 Nr. 1 SchutzTV "ver­füg­bar". Dies hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt jeden­falls im Ergeb­nis zutref­fend erkannt. Dar­auf, ob § 4 SchutzTV nach den in §§ 1 und 2 SchutzTV bestimm­ten per­sön­li­chen und sach­li­chen Gel­tungs­vor­aus­set­zun­gen Anwen­dung fin­det und ob die Zivil­be­schäf­tig­ten­in den Wunsch, ihr ein Ange­bot iSv. § 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV zu unter­brei­ten, recht­zei­tig ange­bracht hat, kommt es nicht an.

Die nach § 4 Nr. 1 SchutzTV für einen Unter­brin­gungs­an­spruch stets vor­aus­ge­setz­te "Ver­füg­bar­keit" erfor­dert nach Wort­laut sowie Sinn und Zweck der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung, dass der Arbeits­platz unbe­setzt ist und für eine (Wieder-)Besetzung mit dem gekün­dig­ten Zivil­an­ge­stell­ten bereit steht. Maß­geb­li­cher Beur­tei­lungs­zeit­punkt ist dabei der Ter­min der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz. Ist zu die­sem Zeit­punkt ein geeig­ne­ter ver­füg­ba­rer Arbeits­platz nicht (mehr) vor­han­den, weil die BFG über die Posi­ti­on ander­wei­tig dis­po­niert haben, erlischt grund­sätz­lich ein etwa ent­stan­de­ner Unter­brin­gungs­an­spruch. Eine Aus­nah­me besteht ent­spre­chend dem Rechts­ge­dan­ken in § 162 BGB ledig­lich dann, wenn der Weg­fall der in Betracht kom­men­den Unter­brin­gungs­mög­lich­keit treu­wid­rig her­bei­ge­führt wor­den ist 11.

Danach ist ein Unter­brin­gungs­an­spruch der Zivil­be­schäf­tig­tein – soweit er über­haupt ent­stan­den ist – wie­der erlo­schen. Die BFG haben den Arbeits­platz des "Rail Desk Coor­di­na­tors" im Ver­lauf des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens mit dem Arbeit­neh­mer S besetzt. Dadurch haben sie eine etwai­ge Unter­brin­gungs­mög­lich­keit für die Zivil­be­schäf­tig­ten­in ange­sichts einer gegen­über dem Arbeit­neh­mer S nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG bestehen­den Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­ob­lie­gen­heit jeden­falls nicht treu­wid­rig ver­ei­telt.

Die nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG bestehen­de Oblie­gen­heit der Streit­kräf­te, einen Arbeit­neh­mer bei Weg­fall sei­ner bis­he­ri­gen Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit zur Ver­mei­dung einer (erst noch aus­zu­spre­chen­den) Kün­di­gung auf einem frei­en, im Ein­zugs­ge­biet sei­ner bis­he­ri­gen Beschäf­ti­gungs­dienst­stel­le befind­li­chen Arbeits­platz wei­ter zu beschäf­ti­gen, geht, wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt rich­tig gese­hen hat, dem Unter­brin­gungs­an­spruch eines bereits gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers aus § 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV, der sich bei ent­spre­chend geäu­ßer­tem Wunsch auf Arbeits­plät­ze außer­halb des tarif­lich fest­ge­leg­ten Ein­zugs­be­reichs von 60 km bezieht, grund­sätz­lich vor.

Der Anspruch nach § 4 SchutzTV gehört zu den "Leis­tun­gen", die ein von die­sem erfass­ter Arbeit­neh­mer bean­spru­chen kann, wenn er infol­ge der in § 2 SchutzTV bestimm­ten orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­men der Streit­kräf­te sei­nen bis­he­ri­gen Arbeits­platz ver­liert. Bereits gekün­dig­te Arbeit­neh­mer sol­len über die Gren­zen des all­ge­mei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruchs hin­aus­ge­hend bevor­zugt wie­der­ein­ge­stellt ("unter­ge­bracht") wer­den, wenn sich bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist uner­war­tet eine Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit auf einem ande­ren frei­en gleich­wer­ti­gen oder zumut­ba­ren Arbeits­platz ergibt. Inso­weit gewäh­ren die Bestim­mun­gen des SchutzTV einen beson­de­ren Ratio­na­li­sie­rungs­schutz 12.

Weder dem Wort­laut noch dem Gesamt­zu­sam­men­hang der tarif­li­chen Rege­lun­gen ist aller­dings zu ent­neh­men, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en mit der Begrün­dung des tarif­li­chen Unter­brin­gungs­an­spruchs in Bezug auf Arbeits­plät­ze, die außer­halb des nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG zu berück­sich­ti­gen­den Ein­zugs­ge­biets von bis zu 30 km lie­gen, in kün­di­gungs­schutz­recht­lich geschütz­te Rechts­po­si­tio­nen ande­rer Arbeit­neh­mer hät­ten ein­grei­fen wol­len.

§ 4 SchutzTV gibt für die zu unter­brei­ten­den Ange­bo­te eine kla­re Rang­fol­ge vor. Danach ist ein Arbeit­neh­mer vor­ran­gig ("zunächst") auf einem gleich­wer­ti­gen Arbeits­platz unter­zu­brin­gen, der im Ein­zugs­be­reich sei­ner bis­he­ri­gen Dienst­stel­le von 60 km liegt (§ 4 Nr. 2 Buchst. a und d SchutzTV). Die­ser Vor­rang, der mit den Wer­tun­gen in § 1 KSchG und Art. 12 Abs. 1 GG in Ein­klang steht, ist auch dann beacht­lich, wenn meh­re­re gekün­dig­te Arbeit­neh­mer um freie Arbeits­plät­ze kon­kur­rie­ren. Ist die Stel­le einem Arbeit­neh­mer anzu­bie­ten, der sie nach § 4 Nr. 2 Buchst. a und d SchutzTV für sich bean­spru­chen kann, ist die Posi­ti­on bis zu einer etwai­gen Ableh­nung des Ange­bots für einen Arbeit­neh­mer, der sich allen­falls auf § 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV beru­fen kann, nicht iSv. § 4 Nr. 1 SchutzTV "ver­füg­bar".

Das muss erst recht im Ver­hält­nis zu Arbeit­neh­mern gel­ten, die zum Arbeit­ge­ber in einem unge­kün­dig­ten Arbeits­ver­hält­nis ste­hen. Fällt deren Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit weg und ist im Ein­zugs­ge­biet des § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG ein gleich­wer­ti­ger ande­rer Arbeits­platz frei, ist eine sol­che Posi­ti­on – ggf. im Wege der Ände­rungs­kün­di­gung – mit dem nicht gekün­dig­ten Arbeit­neh­mer zu beset­zen bzw. die­sem anzu­bie­ten. Eine gleich­wohl erklär­te Kün­di­gung wäre nach § 1 Abs. 2 iVm. Abs. 1 KSchG sozi­al­wid­rig.

Hier­von aus­ge­hend ist die Beset­zung des in Rede ste­hen­den Arbeits­plat­zes mit dem Arbeit­neh­mer S nicht zu bean­stan­den.

Der im Dezem­ber 2014 frei­ge­wor­de­ne Arbeits­platz liegt in dem nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG maß­geb­li­chen Ein­zugs­ge­biet der Dienst­stel­le G, in der sich vor­mals der Arbeits­platz des Arbeit­neh­mers S befand. Die Dienst­stel­len B und G lie­gen auf einer befahr­ba­ren Stre­cke weni­ger als 20 km von­ein­an­der ent­fernt. Auch hat­ten die BFG bereits am 19.08.2014 und damit längst vor dem Frei­wer­den der Posi­ti­on des "Rail Desk Coor­di­na­tors" im Dezem­ber 2014 beschlos­sen, die Dienst­stel­le G zum 31.12 2016 still­zu­le­gen, und die Haupt­be­triebs­ver­tre­tung ent­spre­chend betei­ligt. Zwi­schen den Par­tei­en steht über­dies außer Streit, dass die frei­ge­wor­de­ne Stel­le und der bis­he­ri­ge Arbeits­platz des Arbeit­neh­mers S gleich­wer­tig sind und dass die­ser über die erfor­der­li­chen arbeits­platz­be­zo­ge­nen Fähig­kei­ten und Kennt­nis­se ver­fügt.

Der Annah­me, die BFG sei­en hier­von aus­ge­hend berech­tigt gewe­sen, die freie Stel­le dem Arbeit­neh­mer S anzu­bie­ten, steht – anders als die Revi­si­on meint – nicht ent­ge­gen, dass die Schlie­ßung der Dienst­stel­le G erst Ende 2016 voll­zo­gen wer­den soll­te und das Anhö­rungs­ver­fah­ren zu einer Kün­di­gung gegen­über der zustän­di­gen Betriebs­ver­tre­tung noch nicht ein­ge­lei­tet war.

Der Weg­fall der bis­he­ri­gen Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten war im Zeit­punkt der Stel­len­be­set­zung bereits kon­kret abseh­bar. Es han­del­te sich um mehr als nur eine vage Ver­mu­tung der Streit­kräf­te. Unter sol­chen Umstän­den ent­fal­tet der Kün­di­gungs­schutz der vor­aus­sicht­lich zu kün­di­gen­den Arbeit­neh­mer eine Vor­wir­kung inso­weit als der Arbeit­ge­ber ver­pflich­tet ist, freie Arbeits­plät­ze den vom dro­hen­den Arbeits­platz­weg­fall betrof­fe­nen Arbeit­neh­mern anzu­bie­ten. Er darf geeig­ne­te Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG – vor­be­halt­lich ent­ge­gen­ste­hen­der berech­tig­ter eige­ner Inter­es­sen und schutz­wür­di­ger Belan­ge ande­rer Arbeit­neh­mer – nicht dadurch zunich­tema­chen, dass er freie Arbeits­plät­ze zunächst ander­wei­tig besetzt und Kün­di­gun­gen gegen­über den vom Arbeits­platz­weg­fall betrof­fe­nen Arbeit­neh­mern erst spä­ter erklärt 13.

Vor die­sem Hin­ter­grund und unter Berück­sich­ti­gung der Vor­ga­ben in § 4 SchutzTV stellt die Ent­schei­dung der Streit­kräf­te, eine freie Stel­le, die in dem nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG maß­geb­li­chen Ein­zugs­ge­biet der Dienst­stel­le eines vom Arbeits­platz­ver­lust bedroh­ten, nicht gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers liegt, mit einem sol­chen Zivil­an­ge­stell­ten zu beset­zen, gene­rell kei­ne treu­wid­ri­ge Ver­ei­te­lung eines Unter­brin­gungs­an­spruchs aus § 4 Nr. 3 Buchst. a SchutzTV dar. Ob im umge­kehr­ten Fall, dh. einer Beset­zung der Stel­le des "Rail Desk Coor­di­na­tors" mit der Zivil­be­schäf­tig­tein, ohne Wei­te­res von der treu­wid­ri­gen Ver­ei­te­lung einer Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­mög­lich­keit für den Arbeit­neh­mer S aus­zu­ge­hen wäre und des­halb – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt gemeint hat – eine (hypo­the­tisch) nach­fol­gend dem Arbeit­neh­mer S erklär­te, mit der Still­le­gung der Dienst­stel­le G begrün­de­te Kün­di­gung nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG als sozi­al­wid­rig anzu­se­hen wäre, bedarf kei­ner Ent­schei­dung.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 26. Janu­ar 2017 – 2 AZR 61/​16

  1. mod BPers­VG[]
  2. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/​11, Rn. 55[]
  3. zuletzt BAG 22.09.2016 – 2 AZR 700/​15, Rn. 26[]
  4. BAG 7.11.1996 – 2 AZR 720/​95, zu B II 2 a der Grün­de[]
  5. vgl. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 650/​14, Rn. 25[]
  6. BAG 17.02.2000 – 2 AZR 913/​98, zu 2 d bb der Grün­de, BAGE 93, 366[]
  7. dazu BAG 28.06.2000 – 7 AZR 904/​98, zu II B 2 der Grün­de, BAGE 95, 171[]
  8. BAG 27.02.1997 – 2 AZR 160/​96, zu II 4 b der Grün­de, BAGE 85, 194[]
  9. BAG 9.11.2006 – 2 AZR 509/​05, Rn. 71, BAGE 120, 115[]
  10. BAG 15.12 2016 – 2 AZR 867/​15, Rn. 18[]
  11. eben­so für den all­ge­mei­nen Wie­der­ein­stel­lungs­an­spruch BAG 4.05.2006 – 8 AZR 299/​05, Rn. 38, BAGE 118, 168[]
  12. BAG 15.12 2016 – 2 AZR 867/​15, Rn. 21[]
  13. BAG 5.06.2008 – 2 AZR 107/​07, Rn. 16[]