Betriebs­rats­an­hö­rung bei einer Kün­di­gung in der Pro­be­zeit

Auch in der gesetz­li­chen War­te­zeit des § 1 KSchG ist nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts [1] der Betriebs­rat vor der beab­sich­tig­ten Kün­di­gung zu hören. Dies folgt schon aus dem Wort­laut des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, wonach der Betriebs­rat „vor jeder Kün­di­gung“ zu hören ist. Auch wenn ein indi­vi­du­al-recht­li­cher Kün­di­gungs­schutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebs­rat in die Lage ver­setzt wer­den, auf den Arbeit­ge­ber ein­zu­wir­ken, um ihn ggf. mit bes­se­ren Argu­men­ten von sei­nem Kün­di­gungs­ent­schluss abzu­brin­gen. Dafür muss der Betriebs­rat die Grün­de ken­nen, die den Arbeit­ge­ber zur Kün­di­gung ver­an­las­sen [2].

Betriebs­rats­an­hö­rung bei einer Kün­di­gung in der Pro­be­zeit

Bei einer Kün­di­gung in der War­te­zeit ist die Sub­stan­ti­ie­rungs­pflicht nicht an den objek­ti­ven Merk­ma­len der Kün­di­gungs­grün­de des noch nicht anwend­ba­ren § 1 KSchG, son­dern allein an den Umstän­den zu mes­sen, aus denen der Arbeit­ge­ber sub­jek­tiv sei­nen Kün­di­gungs­ent­schluss her­lei­tet [3]. Dies folgt aus dem Grund­satz der sub­jek­ti­ven Deter­mi­na­ti­on.

Nach die­sem Grund­satz ist der Betriebs­rat immer dann ord­nungs­ge­mäß ange­hört, wenn der Arbeit­ge­ber ihm die Grün­de mit­ge­teilt hat, die nach sei­ner sub­jek­ti­ven Sicht die Kün­di­gung recht­fer­ti­gen und die für sei­nen Kün­di­gungs­ent­schluss maß­geb­lich sind. Die­sen Kün­di­gungs­ent­schluss hat er regel­mä­ßig unter Anga­be von Tat­sa­chen so zu beschrei­ben, dass der Betriebs­rat ohne zusätz­li­che eige­ne Nach­for­schun­gen die Stich­hal­tig­keit der Kün­di­gungs­grün­de prü­fen kann [4]. Schil­dert der Arbeit­ge­ber dem Betriebs­rat den sei­ner Kün­di­gungs­ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­halt bewusst irre­füh­rend, ist die Anhö­rung unzu­rei­chend, die Kün­di­gung des­halb unwirk­sam. Eine ver­meid­ba­re oder unbe­wuss­te Fehl­in­for­ma­ti­on macht die Betriebs­rats­an­hö­rung dage­gen noch nicht unwirk­sam [5].

Hin­sicht­lich der Anfor­de­run­gen, die an die Infor­ma­ti­on des Betriebs­rats durch den Arbeit­ge­ber bei War­te­zeit­kün­di­gun­gen zu stel­len sind, ist des­halb zwi­schen Kün­di­gun­gen, die auf sub­stan­ti­ier­ba­re Tat­sa­chen gestützt wer­den [6] und Kün­di­gun­gen, die auf per­so­nen­be­zo­ge­nen Wert­ur­tei­len beru­hen, die sich in vie­len Fäl­len durch Tat­sa­chen nicht näher bele­gen las­sen [7], zu dif­fe­ren­zie­ren. In der ers­ten Kon­stel­la­ti­on genügt die Anhö­rung den Anfor­de­run­gen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebs­rat die zugrun­de lie­gen­den Tat­sa­chen bzw. Aus­gangs­grund­la­gen mit­ge­teilt wer­den. In der zwei­ten Kon­stel­la­ti­on reicht die Mit­tei­lung allein des Wert­ur­teils für eine ord­nungs­ge­mä­ße Betriebs­rats­an­hö­rung aus. Der Arbeit­ge­ber ist in die­sem Fall nicht ver­pflich­tet, im Rah­men des Anhö­rungs­ver­fah­rens nach § 102 BetrVG sein Wert­ur­teil gegen­über der Arbeit­neh­mer­ver­tre­tung zu sub­stan­ti­ie­ren oder zu begrün­den. Dar­um genüg­ten die Mit­tei­lun­gen, die Arbeit­neh­me­rin habe sich „wäh­rend der Pro­be­zeit nicht bewährt“ und sei „nicht geeig­net, die ihr über­tra­ge­nen Auf­ga­ben ord­nungs­ge­mäß zu erfül­len“ [8], „nach unse­rer all­ge­mei­nen, sub­jek­ti­ven Ein­schät­zung genügt die Arbeit­neh­me­rin unse­ren Anfor­de­run­gen nicht“ [9] oder der Arbeit­neh­mer habe die „in ihn gesetz­ten Erwar­tun­gen nicht erfüllt“ [10] jeweils den Anfor­de­run­gen an eine ord­nungs­ge­mä­ße Anhö­rung des Betriebs­rats.

Lie­gen dem sub­jek­ti­ven Wert­ur­teil des Arbeit­ge­bers, das Arbeits­ver­hält­nis nicht über die War­te­zeit hin­aus fort­set­zen zu wol­len, nach Zeit, Ort und Umstän­den kon­kre­ti­sier­ba­re Tat­sa­chen­ele­men­te zugrun­de, muss der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat über die­sen Tat­sa­chen­kern bzw. die Ansatz­punk­te sei­nes sub­jek­ti­ven Wert­ur­teils nicht infor­mie­ren. Es genügt für eine ord­nungs­ge­mä­ße Anhö­rung, wenn er allein das Wert­ur­teil selbst als das Ergeb­nis sei­nes Ent­schei­dungs­pro­zes­ses mit­teilt. Die­se Aus­le­gung der Pflich­ten des Arbeit­ge­bers im Anhö­rungs­ver­fah­ren nach § 102 BetrVG bei Kün­di­gun­gen inner­halb der War­te­zeit, die auf sub­jek­ti­ve Wert­ur­tei­le gestützt wer­den, ist Kon­se­quenz des Grund­sat­zes der sub­jek­ti­ven Deter­mi­na­ti­on. Sie koor­di­niert den for­mel­len Kün­di­gungs­schutz nach § 102 BetrVG mit dem mate­ri­el­len Kün­di­gungs­schutz des Arbeit­neh­mers wäh­rend der War­te­zeit in einer Wei­se, die sowohl den (Grund-)Rechten des Arbeit­neh­mers als auch des Arbeit­ge­bers sowie dem Zweck des Anhö­rungs­ver­fah­rens Rech­nung trägt und die­se wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Inter­es­sen zum Aus­gleich bringt.

Die War­te­zeit dient der bei­der­sei­ti­gen Über­prü­fung der Arbeits­ver­trags­par­tei­en, ob sie das Arbeits­ver­hält­nis über die War­te­zeit hin­aus fort­set­zen wol­len [3]. In der War­te­zeit besteht Kün­di­gungs­frei­heit auch des Arbeit­ge­bers. Die­se Frei­heit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirt­schaft­li­che Betä­ti­gungs­frei­heit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grund­recht­li­che Gewähr­leis­tung erstreckt sich auch auf das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers, in sei­nem Unter­neh­men nur Mit­ar­bei­ter zu beschäf­ti­gen, die sei­nen Vor­stel­lun­gen ent­spre­chen [11]. In der gesetz­li­chen War­te­zeit unter­liegt die Bil­dung der Mei­nung des Arbeit­ge­bers, ob ein Arbeit­neh­mer sei­nen Vor­stel­lun­gen ent­spricht, von Miss­brauchs­fäl­len abge­se­hen kei­ner Über­prü­fung nach objek­ti­ven Maß­stä­ben. Kommt der Arbeit­ge­ber bei die­ser Prü­fung zu einem nega­ti­ven Ergeb­nis, kann er das Arbeits­ver­hält­nis grund­sätz­lich frei kün­di­gen, ohne auf ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen des Arbeit­neh­mers Rück­sicht neh­men zu müs­sen [12]. Die wäh­rend der War­te­zeit grund­sätz­lich bestehen­de Kün­di­gungs­frei­heit des Arbeit­ge­bers ist das Gegen­ge­wicht zu dem im Gel­tungs­be­reich des Kün­di­gungs­schutz­ge­set­zes ent­ste­hen­den mate­ri­el­len Kün­di­gungs­schutz, der die Kün­di­gungs­frei­heit des Arbeit­ge­bers nicht uner­heb­lich beschnei­det.

Inso­weit ist die kün­di­gungs­recht­li­che Aus­gangs­si­tua­ti­on ver­gleich­bar mit der frei­en unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung, die einer betriebs­be­ding­ten Kün­di­gung zugrun­de liegt. Kün­di­gungs­grund ist die getrof­fe­ne unter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung und sind nicht die die­ser Ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den Erwä­gun­gen [13]. Beruht die­se Ent­schei­dung auf inner­be­trieb­li­chen Grün­den, müs­sen dem Betriebs­rat nur die nach die­ser frei­en unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung beab­sich­tig­ten orga­ni­sa­to­ri­schen Maß­nah­men als der eigent­li­che Kün­di­gungs­grund sowie deren Aus­wir­kun­gen auf das Beschäf­ti­gungs­be­dürf­nis dar­ge­stellt wer­den [14]. Die Erläu­te­rung der die­ser Ent­schei­dung zugrun­de lie­gen­den Hin­ter­grün­de, Moti­ve oder Vor­über­le­gun­gen ist dage­gen nicht erfor­der­lich [15].

Der erst nach Ablauf der War­te­zeit ein­tre­ten­de Kün­di­gungs­schutz darf durch die Anfor­de­run­gen, die an eine Anhö­rung nach § 102 BetrVG gestellt wer­den, nicht vor­ver­la­gert wer­den. Eine Ver­men­gung der for­mel­len Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zun­gen der Anhö­rung mit der Über­prü­fung der Kün­di­gungs­grün­de auf­grund der Pro­zess­si­tua­ti­on bezweckt § 102 BetrVG nicht [16]. Die for­mel­len Anfor­de­run­gen an die Unter­rich­tung des Betriebs­rats sind des­halb an dem Schutz­ni­veau des mate­ri­ell-recht­li­chen Kün­di­gungs­schut­zes des Arbeit­neh­mers in der War­te­zeit zu mes­sen [17].

Dem­entspre­chend ist dem Betriebs­rat bei einer auf einem sub­jek­ti­ven Wert­ur­teil beru­hen­den Kün­di­gung in der War­te­zeit nur die­ses Wert­ur­teil als der eigent­li­che Kün­di­gungs­grund mit­zu­tei­len. Die dem Urteil zugrun­de lie­gen­den Erwä­gun­gen bzw. Ansatz­punk­te müs­sen auch dann nicht mit­ge­teilt wer­den, wenn sie einen sub­stan­ti­ier­ba­ren Tat­sa­chen­kern haben [18]. Etwas ande­res gilt nur dann, wenn in Wirk­lich­keit nicht das Wert­ur­teil, son­dern bestimm­te kon­kre­te Ver­hal­tens­wei­sen oder Tat­sa­chen den eigent­li­chen Kün­di­gungs­grund bil­den.

Wert­ur­tei­le sind in einer Viel­zahl von Fäl­len durch Tat­sa­chen nicht beleg­bar [19]. Des­halb kann vom Arbeit­ge­ber nicht ver­langt wer­den, sein Wert­ur­teil gegen­über dem Betriebs­rat zu sub­stan­ti­ie­ren oder zu begrün­den, wenn er die Kün­di­gungs­ent­schei­dung ledig­lich auf ein sub­jek­ti­ves, nicht durch objek­ti­vier­ba­re Tat­sa­chen begründ­ba­res Wert­ur­teil stützt [20].

Gleich­wohl wer­den Wert­ur­tei­le in aller Regel nicht aus dem bzw. im luft­lee­ren Raum getrof­fen. Sie beru­hen viel­fach auf einer Viel­zahl klei­ne­rer Beob­ach­tun­gen, Vor­fäl­le oder Ver­hal­tens­wei­sen und damit auf mehr oder min­der fun­dier­ten, objek­ti­ven Tat­sa­chen, die der Arbeit­ge­ber oft nicht abschlie­ßend reflek­tie­ren kann und will und die oft auch nicht objek­ti­vier­bar sind. Gleich­wohl ver­mit­teln die­se Umstän­de in ihrer Gesamt­heit dem Arbeit­ge­ber bzw. dem zustän­di­gen Vor­ge­setz­ten das Gefühl, dass eine Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht sinn­voll erscheint, son­dern der Arbeit­ge­ber von sei­ner Kün­di­gungs­frei­heit Gebrauch machen will [21]. Die­ses Gefühl mani­fes­tiert sich dann in einem Wert­ur­teil, etwa „der Arbeit­neh­mer ist unge­eig­net“ oder „der Arbeit­neh­mer erbringt kei­ne aus­rei­chen­de Leis­tung“ oder „der Arbeit­neh­mer hat die Pro­be­zeit nicht bestan­den“, das dann den Kün­di­gungs­grund bil­det.

Wird die Kün­di­gung auf ein so gewon­ne­nes sub­jek­ti­ves Wert­ur­teil gestützt, ist strikt zwi­schen dem Wert­ur­teil selbst als dem eigent­li­chen Kün­di­gungs­grund und dem die­sem Urteil zugrun­de lie­gen­den Tat­sa­chen­kern zu dif­fe­ren­zie­ren. Dem Betriebs­rat muss nur der eigent­li­che Kün­di­gungs­grund, dh. das Wert­ur­teil, nicht aber die Grund­la­ge die­ser sub­jek­ti­ven Ein­schät­zung mit­ge­teilt wer­den.

Die­se Aus­le­gung trägt auch dem bereits in der War­te­zeit bestehen­den, aus Art. 12 GG [22] und den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten des All­ge­mei­nen Gleich­be­hand­lungs­ge­set­zes her­ge­lei­te­ten Kün­di­gungs­schutz des Arbeit­neh­mers hin­rei­chend Rech­nung. Es bleibt ihm unbe­nom­men, im Rah­men der abge­stuf­ten Dar­le­gungs­last zu der Betriebs­rats­an­hö­rung Indi­zi­en dar­zu­le­gen, die dafür spre­chen, dass der Arbeit­ge­ber den Betriebs­rat bewusst falsch bzw. unvoll­stän­dig infor­miert hat und in Wirk­lich­keit doch wegen kon­kre­ter Tat­sa­chen gekün­digt hat [23]. Trägt der Arbeit­neh­mer der­ar­ti­ge Indi­zi­en vor, muss der Arbeit­ge­ber bewei­sen, dass er den Betriebs­rat nicht bewusst irre­füh­rend infor­miert hat [24].

Auch der Zweck der Betriebs­rats­an­hö­rung ist bei einer sol­chen Dif­fe­ren­zie­rung zwi­schen dem Wert­ur­teil und dem Tat­sa­chen­kern die­ses Urteils gewahrt. Die Anhö­rung soll, wie aus­ge­führt, den Betriebs­rat in die Lage ver­set­zen, auf den Arbeit­ge­ber ein­zu­wir­ken, um ihn ggf. mit bes­se­ren Argu­men­ten von sei­nem Kün­di­gungs­ent­schluss abzu­brin­gen. Das ist zwar bei einem unbe­stimm­ten Wert­ur­teil schwie­ri­ger als bei einer auf kon­kre­te Tat­sa­chen gestütz­ten Kün­di­gung. Gleich­wohl kann der Betriebs­rat auch bei einer auf ein sol­ches Urteil gestütz­ten Kün­di­gung auf den Kün­di­gungs­ent­schluss des Arbeit­ge­bers ein­wir­ken. Ins­be­son­de­re kann er ver­su­chen, den Arbeit­ge­ber mit Sach­ar­gu­men­ten zu einer bes­se­ren Ein­schät­zung des Arbeit­neh­mers zu bewe­gen. Er kann inso­weit unter Umstän­den sein mög­li­cher­wei­se umfas­sen­de­res Tat­sa­chen­wis­sen über die Umstän­de der Leis­tungs­er­brin­gung des Arbeit­neh­mers ein­brin­gen [25]. Dabei kann er gemäß § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG auch den Arbeit­neh­mer anhö­ren und sich den Sach­ver­halt aus des­sen Sicht dar­stel­len las­sen [26]. So haben sich die Betriebs­rä­te im Vor­feld der den Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13.07.1978 [27], 18.05.1994 [28] sowie vom 21.07.2005 [29] zugrun­de lie­gen­den Kün­di­gun­gen trotz der ledig­lich mit­ge­teil­ten pau­scha­len Wert­ur­tei­le nicht gehin­dert gese­hen, umfang­rei­che und sub­stan­ti­ier­te Stel­lung­nah­men unter Nen­nung der Grün­de, die aus ihrer Sicht gegen die Kün­di­gungs­ab­sicht spra­chen, zu ver­fas­sen.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 12. Sep­tem­ber 2013 – 6 AZR 121/​12

  1. seit BAG Urteil vom 13.01.1978 – 2 AZR 717/​76, zu III 1 der Grün­de, BAGE 30, 386[]
  2. BAG 3.12.1998 – 2 AZR 234/​98, zu II 1 der Grün­de[]
  3. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/​08, Rn. 26[][]
  4. BAG 23.02.2012 – 2 AZR 773/​10, Rn. 30[]
  5. vgl. BAG 22.09.1994 – 2 AZR 31/​94, zu II 3 der Grün­de, BAGE 78, 39[]
  6. vgl. BAG 8.09.1988 – 2 AZR 103/​88, zu II 3 b aa der Grün­de, BAGE 59, 295[]
  7. BAG 18.05.1994 – 2 AZR 920/​93, zu II 4 a der Grün­de, BAGE 77, 13[]
  8. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/​08, Rn. 26 f.[]
  9. BAG 3.12.1998 – 2 AZR 234/​98 -[]
  10. BAG 18.05.1994 – 2 AZR 920/​93 – aaO[]
  11. BVerfG 27.01.1998 – 1 BvL 15/​87, zu B I 3 a der Grün­de, BVerfGE 97, 169; vgl. auch 21.06.2006 – 1 BvR 1659/​04, Rn. 13, BVerfGK 8, 244[]
  12. BAG 23.04.2009 – 6 AZR 516/​08, Rn. 23, BAGE 130, 369[]
  13. vgl. HaKo/​Nägele 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 105[]
  14. vgl. KR/​Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62d[]
  15. vgl. BAG 21.09.2000 – 2 AZR 385/​99, zu B II 3 b der Grün­de; APS/​Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 109a[]
  16. BAG 26.01.1995 – 2 AZR 386/​94, zu II 2 a der Grün­de[]
  17. vgl. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/​08, Rn. 26; Tiling ZTR 2012, 554, 556 nimmt zu Unrecht an, dass die Feh­ler­an­fäl­lig­keit der War­te­zeit­kün­di­gung ins­be­son­de­re dar­auf beru­he, dass das ver­fah­rens­recht­li­che Schutz­ni­veau höher sei als das mate­ri­ell-recht­li­che[]
  18. vgl. bereits BAG 18.05.1994 – 2 AZR 920/​93, zu II 4 a der Grün­de, BAGE 77, 13[]
  19. vgl. BAG 18.05.1994 – 2 AZR 920/​93, zu II 4 a der Grün­de, BAGE 77, 13[]
  20. vgl. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/​08, Rn. 26[]
  21. auf die­ses Gefühl abstel­lend bereits BAG 3.12.1998 – 2 AZR 234/​98, zu II 1 der Grün­de[]
  22. vgl. BVerfG 21.06.2006 – 1 BvR 1659/​04, Rn. 13, BVerfGK 8, 244[]
  23. zu die­ser Mög­lich­keit der Rechts­ver­tei­di­gung des Arbeit­neh­mers im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess bereits BAG 3.12.1998 – 2 AZR 234/​98, zu II 2 der Grün­de[]
  24. vgl. BAG 22.09.1994 – 2 AZR 31/​94, zu II 3 c der Grün­de, BAGE 78, 39[]
  25. vgl. dazu BAG 13.07.1978 – 2 AZR 717/​76, zu III 2 a der Grün­de, BAGE 30, 386[]
  26. vgl. KR/​Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 94; Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 13. Aufl. § 102 Rn. 107; APS/​Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 137 und KR/​Etzel aaO neh­men inso­weit eine Pflicht des Betriebs­rats zur Anhö­rung des Arbeit­neh­mers an[]
  27. BAG 13.07.1978 – 2 AZR 717/​76, BAGE 30, 386[]
  28. BAG 18.05.1994- 2 AZR 920/​93, BAGE 77, 13[]
  29. BAG 21.07.2005 – 6 AZR 498/​04[]