Betriebsratswahl – und der Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste

Ein Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste nach § 4 Abs. 1 WO (BetrVGDV1WO) ist nicht Voraussetzung dafür, in einem späteren Wahlanfechtungsverfahren die Aufnahme nicht Wahlberechtigter in die Wählerliste rügen zu können.

Betriebsratswahl – und der Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste

Der Wahlanfechtung steht also nicht entgegen, dass die Antragstellerinnen während des Wahlverfahrens keinen Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste gemäß § 4 der Ersten Verordnung zur Durchführung des BetrVG vom 11.12 2001 (WO) beim Wahlvorstand erhoben hatten. Nach § 4 Abs. 1 WO können zwar Einsprüche gegen die Richtigkeit der Wählerliste nur vor Ablauf von zwei Wochen seit Erlass des Wahlausschreibens beim Wahlvorstand schriftlich eingelegt werden. Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 WO hat der Wahlvorstand über einen Einspruch unverzüglich zu entscheiden. Ein Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste während des Wahlverfahrens ist jedoch nicht Voraussetzung dafür, in einem späteren Wahlanfechtungsverfahren die Aufnahme nicht Wahlberechtigter in die Wählerliste rügen zu können1.

§ 19 BetrVG sieht seinem Wortlaut nach insoweit keine Einschränkung des Anfechtungsrechts vor. Eine solche Einschränkung ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 1 WO. Der Sinn und Zweck dieser Vorschrift besteht darin, eine möglichst zeitnahe und abschließende Klärung von Beanstandungen der Wählerliste noch während des Wahlverfahrens zu erreichen. Die Regelung soll damit zwar eine ansonsten nur mögliche Anfechtung der Wahl vermeiden. Weder das BetrVG noch die WO sehen aber vor, dass eine Entscheidung des Wahlvorstands über die Richtigkeit der Wählerliste verbindliche Wirkung hat oder ein nicht rechtzeitig durch einen Einspruch gerügter Verstoß gegen Vorschriften über das Wahlrecht geheilt wird. Erst in einem späteren Anfechtungsverfahren kann verbindlich geklärt werden, ob eine Entscheidung des Wahlvorstands, eine Person in die Wählerliste aufzunehmen oder von dieser zu streichen, zu Recht erfolgt ist. Soweit die Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl wegen möglicher Verstöße gegen Wahlvorschriften ausnahmsweise aufgrund vorheriger Klärungsmöglichkeiten ausgeschlossen werden soll, ist dies im BetrVG ausdrücklich bestimmt. So ordnet etwa § 18a Abs. 5 Satz 2 BetrVG an, dass eine Wahlanfechtung wegen einer fehlerhaften Zuordnung der leitenden Angestellten nach Durchführung eines Zuordnungsverfahrens ausgeschlossen ist. Eine solche Einschränkung des Anfechtungsrechts ist für den unterbliebenen Einspruch gegen die Richtigkeit der Wählerliste nicht vorgesehen.

Eine Einschränkung des Anfechtungsrechts durch § 4 Abs. 1 WO wäre auch nicht durch die Ermächtigung zum Erlass von Wahlordnungen in § 126 BetrVG legitimiert. Während die Vorgängerregelung in § 87 Buchst. g BetrVG 19522 vorsah, dass die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrats zur Regelung der Wahlen des Betriebsrats Regelungen über die Anfechtung der Wahl erlässt, ist das Bundesministerium für Arbeit und Soziales dazu durch § 126 Nr. 1 – 7 BetrVG nicht mehr befugt. Diese Verordnungsermächtigung erstreckt sich nur auf Ordnungs- oder Verfahrensbestimmungen zur Durchführung der Wahl, zur Ermittlung des Wahlergebnisses und zur Aufbewahrung der Wahlakten. Regelungen zur Überprüfung von Betriebsratswahlen im Rahmen einer Anfechtung und zum Anfechtungsrecht sind in § 126 WO nicht genannt. Ohne gesetzliche Verordnungsermächtigung können die Bestimmungen der WO als niederrangige Rechtsnormen gegenüber dem Gesetz weder zusätzliche materielle Voraussetzungen aufstellen noch von den gesetzlichen Anforderungen Ausnahmen zulassen. Sie können somit das gesetzliche Anfechtungsrecht nicht einschränken3.

Nach § 2 Abs. 4 Satz 1 WO ist ein Abdruck der Wählerliste vom Tag der Einleitung der Wahl bis zum Abschluss der Stimmabgabe an geeigneter Stelle im Betrieb zur Einsichtnahme auszulegen. Ergänzend kann der Abdruck der Wählerliste nach § 2 Abs. 4 Satz 3 WO mittels der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik bekannt gemacht werden. Die ordnungsgemäße Anfertigung und Bekanntmachung der Wählerliste bis zum Abschluss der Stimmabgabe sind wesentliche Voraussetzungen für die Durchführung der Betriebsratswahl. Dies ergibt sich daraus, dass die Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts nach § 2 Abs. 3 WO von der Eintragung in die Wählerliste abhängt.

Der Wahlvorstand ist wegen der Bedeutung der Aufnahme wahlberechtigter Arbeitnehmer in die Wählerliste dazu verpflichtet, die Richtigkeit der Wählerliste laufend zu überprüfen. Er hat nicht nur nach § 4 Abs. 2 Satz 1 WO unverzüglich über Einsprüche gegen die Richtigkeit der Wählerliste zu entscheiden, die gemäß § 4 Abs. 1 WO binnen zwei Wochen nach Erlass des Wahlausschreibens erhoben werden. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 WO soll der Wahlvorstand die Wählerliste vielmehr auch nach Ablauf der Einspruchsfrist auf ihre Vollständigkeit hin überprüfen (vgl. zu § 4 Abs. 3 WO 1953 BAG 27.01.1993 – 7 ABR 37/92, zu B III 2 b der Gründe, BAGE 72, 161). Werden Änderungen vorgenommen, sind diese in gleicher Weise bekannt zu machen wie die ursprüngliche Wählerliste. Der Wahlvorstand ist zwar nicht dazu verpflichtet, die Wählerliste auch in elektronischer Form zu veröffentlichen. Macht er aber von der durch § 2 Abs. 4 Satz 3 WO eröffneten Möglichkeit einer ergänzenden Bekanntmachung der Wählerliste mittels der im Betrieb vorhandenen Informations- und Kommunikationstechnik Gebrauch, muss er auch im Verlauf des Wahlverfahrens vorgenommene Änderungen der Wählerliste auf entsprechendem Wege bekannt machen4. Arbeitnehmer, die sich über ihre Wahlberechtigung informieren wollen, müssen nicht mit Abweichungen zwischen den im Betrieb ausgelegten und den im Intranet veröffentlichten Wählerlisten rechnen. Eröffnet der Wahlvorstand mehrere Informationsquellen, hat er dafür Sorge zu tragen, dass diese durchgehend übereinstimmen.

Nach § 19 Abs. 1 letzter Halbs. BetrVG berechtigt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn er das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnte. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte. Eine verfahrensfehlerhafte Betriebsratswahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass auch bei der Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre5.

Nachträgliche Recherchen über das Wahlverhalten einzelner Wahlberechtigter verletzen den durch § 14 Abs. 1 BetrVG gewährleisteten Grundsatz der geheimen Wahl und sind deshalb unzulässig.

Nach dem Grundsatz der geheimen Wahl darf die Stimmabgabe des Wählers keinem anderen bekannt werden. Dies dient dem Zweck, den Wähler vor jeglichem sozialen Druck zu schützen. Der Grundsatz der geheimen Wahl gilt nicht nur für den eigentlichen Wahlakt, sondern auch für die Wahlvorbereitung sowie nach Beendigung der Wahl gegenüber Auskunftsverlangen über die Stimmabgabe. Einschränkungen des Grundsatzes der geheimen Wahl sind nur zulässig, wenn diese zur Durchführung einer ordnungsgemäßen Wahl erforderlich sind6. Das durch § 14 Abs. 1 BetrVG auch für die Betriebsratswahl gewährleistete Wahlgeheimnis ist lediglich durch die Stimmabgabevermerke nach § 12 Abs. 3 WO sowie durch die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Wahlakten nach § 19 WO durchbrochen7. § 19 WO normiert die Pflicht des Betriebsrats, die Wahlakten mindestens bis zur Beendigung seiner Amtszeit aufzubewahren. Die Aufbewahrungspflicht soll es ermöglichen, auch nach Abschluss der Betriebsratswahl vom Inhalt der Wahlakten Kenntnis zu nehmen, um die Ordnungsmäßigkeit der Betriebsratswahl überprüfen zu können8. Daraus ergibt sich ein Recht zur Einsichtnahme in die mit den Stimmabgabevermerken versehene Wählerliste9. Weitergehende Recherchen dazu, ob bestimmte Wähler an der Wahl teilgenommen haben oder nicht, sind nicht zulässig. Die Stimmabgabe der Wähler kann nicht auf andere Weise als durch die Vermerke in der Wählerliste festgestellt oder bewiesen werden10. Das durch § 14 Abs. 1 BetrVG geschützte Wahlgeheimnis verbietet jede weitergehende Recherche und Befragung der Wahlberechtigten dazu, ob und aus welchen Gründen sie von ihrem Wahlrecht Gebrauch gemacht haben. Sowohl die Vorlage von Fragebögen als auch die Vernehmung von Arbeitnehmern über die Teilnahme an der Wahl stellen einen unzulässigen Eingriff in den Grundsatz der geheimen Wahl nach § 14 Abs. 1 BetrVG dar. Es darf auch niemand durch eine “freiwillige Befragung” zur Auskunft angehalten werden, ob er an der Wahl teilgenommen hat. Ein derart wesentlicher Eingriff in das Wahlgeheimnis bedürfte jedenfalls eines formal ausgestalteten und rechtssicher handhabbaren Verfahrens insbesondere dazu, wer auf welcher Grundlage Beweis erheben kann, welche Beweismittel zulässig sein sollen und wie bei einem “non liquet” zu entscheiden ist. Ein solches Verfahren sieht die Wahlordnung aber nicht vor11. Ausgeschlossen ist damit auch eine nachträgliche Aufklärung dazu, ob ein wahlberechtigter Arbeitnehmer in Kenntnis oder Unkenntnis seines Wahlrechts nicht an der Wahl teilgenommen hat. Dies lässt sich nicht anhand der aufzubewahrenden Wahlunterlagen feststellen, sondern würde eine unzulässige Befragung des Wahlberechtigten zu seiner Motivation für oder gegen die Teilnahme an der Wahl voraussetzen.

Danach verboten sich im vorliegenden Fall Recherchen dazu, ob sieben der nach dem Vortrag des Betriebsrats auf der im Intranet veröffentlichten Wählerliste nicht geführten Arbeitnehmerinnen trotz Kenntnis von ihrem Wahlrecht nicht an der Wahl teilgenommen haben, oder ob sie ihre Wahlberechtigung zwar kannten, aber aufgrund der fehlerhaft unterbliebenen Aufnahme in die Wählerliste davon ausgingen, nicht wählen zu dürfen. Auch Ermittlungen dazu, weshalb vier weitere Arbeitnehmerinnen nicht an der Wahl teilgenommen haben, was der Betriebsrat nach seinem Vorbringen nicht klären konnte, sind nicht zulässig. Gleiches gilt für Ermittlungen dazu, ob zwei weitere Arbeitnehmerinnen die im Intranet veröffentlichte Wählerliste nicht eingesehen haben und deshalb aus anderen Gründen als einer vermeintlich fehlenden Wahlberechtigung nicht gewählt haben. Es kann daher nicht aufgeklärt werden, ob diese insgesamt 13 Beschäftigten nicht an der Wahl teilgenommen haben, weil sie nicht in der im Intranet veröffentlichten Wählerliste genannt waren oder ob sie aus anderen Gründen von der Ausübung ihres Wahlrechts abgesehen haben. Bei einer Abweichung von acht Stimmen zwischen den beiden Vorschlagslisten ist daher nicht auszuschließen, dass das Wahlergebnis auf dem Wahlfehler beruht.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 2. August 2017 – 7 ABR 42/15

  1. vgl. etwa DKKW/Homburg 15. Aufl. § 19 Rn. 6; ErfK/Koch 17. Aufl. § 19 BetrVG Rn. 3; Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 19 Rn. 59 f.; HWGNRH/Nicolai 9. Aufl. § 19 Rn. 23; Wlotzke in Wlotzke/Preis/Kreft BetrVG 4. Aufl. § 19 Rn. 5; aA Fitting 28. Aufl. § 19 Rn. 14 und § 4 WO Rn. 5 jeweils mwN; Thüsing in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 19 Rn. 9 f. mwN; offengelassen von BAG 21.03.2017 – 7 ABR 19/15, Rn. 16; 14.11.2001 – 7 ABR 40/00, zu B II 2 der Gründe; 27.01.1993 – 7 ABR 37/92, zu B II 5 b der Gründe, BAGE 72, 161 zu § 4 WO 1953 []
  2. BGBl. I S. 694 []
  3. Kreutz GK-BetrVG 10. Aufl. § 19 Rn. 60; vgl. zur Normhierarchie auch BAG 21.03.2017 – 7 ABR 19/15, Rn. 28; 29.03.1974 – 1 ABR 27/73, zu II 4 b der Gründe, BAGE 26, 107; 25.06.1974 – 1 ABR 68/73, zu II 3 c der Gründe; vgl. zur gesetzeskonformen Auslegung SchwbVWO BAG 23.07.2014 – 7 ABR 61/12, Rn. 27 []
  4. vgl. Kreutz/Jacobs GK-BetrVG 10. Aufl. § 4 WO Rn. 9; Forst in Richardi BetrVG 15. Aufl. § 2 WO Rn. 16 []
  5. st. Rspr., vgl. etwa BAG 12.06.2013 – 7 ABR 77/11, Rn. 39, BAGE 145, 225; 18.07.2012 – 7 ABR 21/11, Rn. 30 mwN []
  6. BAG 12.06.2013 – 7 ABR 77/11, Rn.20 mwN, BAGE 145, 225 []
  7. BAG 12.06.2013 – 7 ABR 77/11, Rn.19, aaO []
  8. BAG 12.06.2013 – 7 ABR 77/11, Rn. 23 mwN, aaO []
  9. BAG 12.06.2013 – 7 ABR 77/11, Rn. 22, aaO []
  10. BAG 12.06.2013 – 7 AZR 77/11, Rn.19, aaO []
  11. BAG 12.06.2013 – 7 ABR 77/11, Rn. 26, aaO []