Betriebsratswahl im Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen

Bei einem Unternehmen, das Arbeitnehmerüberlassung zum Gegenstand hat, muss der Wahlvorstand Leiharbeitnehmern im Fremdfirmeneinsatz im Regelfall Briefwahlunterlagen ohne Aufforderung zusenden. Leiharbeitnehmer gehören zu den Arbeitnehmern i. S. des § 24 Abs. 2 WO, bei denen sich die Betriebsabwesenheit bereits aus der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses ergibt.

Betriebsratswahl im Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen

Unterhält der Arbeitgeber im Beschäftigungsbetrieb eine eigene betriebliche Organisation, kann es sich um einen Betriebsteil i.S. des § 24 Abs. 3 WO handeln. In diesem Fall hat der Wahlvorstand nach billigem Ermessen zu entscheiden, ob aufgrund der räumlichen Entfernung vom Hauptbetrieb eine schriftliche Stimmabgabe geboten ist.

Liegen die Voraussetzungen für eine schriftliche Stimmabgabe nach § 24 Abs. 2 WO bzw. § 24 Abs. 3 WO in einem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen für alle oder für die ganz überwiegende Zahl von Arbeitnehmern vor, ist es zulässig, dass der Wahlvorstand generell oder für die ganz überwiegende Zahl von Arbeitnehmern Briefwahl anordnet.

Gemäß § 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

Im hier vom Landesarbeitsgericht Hamburg entschiedenen Fall ist gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen worden, weil für die insgesamt 950 überbetrieblichen Arbeitnehmer im Kundeneinsatz aus dem Raum K. die persönliche Stimmabgabe beschlossen worden ist. Mit dieser Anordnung hat der Wahlvorstand gegen § 24 Abs. 2 bzw. § 24 Abs. 3 der Wahlordnung 2001 zum BetrVG (im Folgenden: WO) verstoßen.

Die Vorschrift des § 24 WO stellt eine wesentliche Wahlvorschriften i.S. d. § 19 Abs. 1 BetrVG dar.

Wesentliche Wahlvorschriften im Sinne des § 19 Abs. 1 BetrVG liegen dann vor, wenn sie elementare Grundprinzipien der Betriebsratswahl enthalten oder tragende Grundsätze des Betriebsverfassungsrechts berühren1. Hierzu zählen die zwingenden Regelungen (sogen. Mussvorschriften)2. § 24 WO ist eine solche zwingende Regelung, sodass die Nichtbeachtung dieser Vorschrift grundsätzlich zur Anfechtung der Betriebsratswahl berechtigt3.

Aus § 24 Abs. 2 WO ergibt sich die Verpflichtung des Wahlvorstands, Wahlberechtigten, von denen bekannt ist, dass sie im Zeitpunkt der Wahl aufgrund der Eigenart ihres Beschäftigungsverhältnisses voraussichtlich nicht im Betrieb anwesend sein werden, Briefwahlunterlagen ohne deren ausdrückliches Verlangen zu übersenden.

Gegen diese Verpflichtung hat der Wahlvorstand hier verstoßen, indem er für die überbetrieblichen Mitarbeiter, die sich im K.-er Raum im Kundeneinsatz befanden, die persönliche Wahl angeordnet hat.

Leiharbeitnehmer im Kundeneinsatz gehören zu der in § 24 Abs. 2 WO bezeichneten Arbeitnehmergruppe, bei der sich die Betriebsabwesenheit bereits aus der Eigenart des Beschäftigungsverhältnisses ergibt4. Der Wahlvorstand muss davon ausgehen, dass die Leiharbeitnehmer am Wahltag nicht in der Niederlassung anwesend sein werden, es sei denn, er hat andere Kenntnisse5. Den Leiharbeitnehmern sind daher im Regelfall Briefwahlunterlagen ohne Aufforderung zu übersenden.

Dieser Verpflichtung ist der Wahlvorstand gegenüber den überbetrieblichen Mitarbeitern aus dem Raum K. nicht nachgekommen.

Ein Verstoß gegen § 24 Abs. 2 WO ist auch dann zu bejahen, wenn man davon ausgeht, dass die R.-Projekte aufgrund der dort vorhandenen eigenen betrieblichen Organisation der Leiharbeitgeberin als Betriebsteile der Leiharbeitgeberin anzusehen sind und es sich bei den überbetrieblichen Mitarbeitern in den R.-Projekten deshalb nicht um Leiharbeitnehmer im Außeneinsatz handelt.

Denn der Wahlvorstand hat die persönliche Stimmabgabe nicht nur für die überbetrieblichen Mitarbeitern in den R.-Projekten, sondern auch für die 200 überbetrieblichen Mitarbeiter – also Leiharbeitnehmer – angeordnet, die außerhalb der R.-Projekte bei verschiedenen Kunden im Raum K. im Einsatz waren. Für diese 200 überbetrieblichen Mitarbeiter war absehbar, dass sie am Wahltag weder in der Niederlassung der Leiharbeitgeberin in K., in der sich das Wahllokal befand, noch in einer anderen betrieblichen Organisation der Beklagten anwesend sein würden. Diesen 200 Leiharbeitnehmern hätten deshalb Briefwahlunterlagen übersandt werden müssen. Dass für diese Arbeitnehmer die Möglichkeit bestand, Briefwahlunterlagen auf eigenes Verlangen zu erhalten, hat insoweit außer Betracht zu bleiben.

Auch gegenüber den 200 überbetrieblichen Mitarbeitern des R.-Projekts 1 hat der Wahlvorstand durch die Anordnung der persönlichen Stimmabgabe in jedem Fall gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen. Wenn diese Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer im Außeneinsatz anzusehen sind, ergibt sich der Verstoß aus § 24 Abs. 2 WO. Unter der Voraussetzung, dass die R.-Projekte als Betriebsteile der Leiharbeitgeberin anzusehen sind, hat der Wahlvorstand gegen § 24 Ab. 3 WO verstoßen.

Aus § 24 Abs. 3 WO folgt die Verpflichtung des Wahlvorstands, nach billigem Ermessen zu entscheiden, ob für Betriebe und Kleinstbetriebe, die räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, die schriftliche Stimmabgabe beschlossen wird.

Der [Projektort] 1 ist mit 11, 7 km räumlich weit von der Niederlassung mit dem Wahllokal in der K.-er Innenstadt entfernt.

Obwohl sich der Begriff der räumlich weiten Entfernung in § 24 Abs. 3 WO mit der Formulierung in § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG deckt, hat er in § 24 Abs. 3 WO einen anderen Bedeutungsgehalt, weil sonst eine Briefwahl nur bei solchen Betriebsteilen in Betracht käme, die die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht erfüllen. Die Regelung in Abs. 3 des § 24 WO liefe weitgehend leer, weil räumlich weit entfernte Betriebsteile im Sinne des § 4 BetrVG im Allgemeinen einen eigenen Betriebsrat zu wählen haben. Der Begriff der räumlich weiten Entfernung im Sinne des § 24 Abs. 3 WO ist danach entsprechend dem Sinn und Zweck der Vorschrift, den Arbeitnehmern die Beteiligung an der Betriebsratswahl zu erleichtern, in einem weiteren Sinne zu verstehen. Entscheidend ist, ob es den Arbeitnehmern der außerhalb des Hauptbetriebes liegenden Betriebsteile oder Kleinstbetriebe unter Berücksichtigung der bestehenden oder gegebenenfalls vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellenden zusätzlichen Verkehrsmöglichkeiten zumutbar ist, im Hauptbetrieb persönlich ihre Stimme abzugeben6.

Hier war eine persönliche Stimmabgabe für die überbetrieblichen Mitarbeiter im R.-Projekt 1 nicht zumutbar. Zwischen dem [Projektort] 1 und der Niederlassung der Leiharbeitgeberin in der K.-er Innenstadt gab es weder im Allgemeinen noch am Wahltag eine von der Leiharbeitgeberin organisierte Verkehrsverbindung. Die Überbrückung der Entfernung mithilfe des öffentlichen Nahverkehrs nimmt unstreitig mindestens 35 Minuten für die einfache Fahrt in Anspruch. Für die Teilnahme an der Betriebsratswahl war somit ein Zeitaufwand von ca. anderthalb Stunden für jeden überbetrieblichen Mitarbeiter zu prognostizieren. Bei Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des § 24 Abs. 3 WO wird die Stimmabgabe für die wahlberechtigten überbetrieblichen Mitarbeiter im R.-Projekt 1 durch die räumliche Distanz so erschwert, dass das Merkmal “räumlich weit entfernt” gemäß § 24 Abs. 3 WO als erfüllt anzusehen ist.

Indem der Wahlvorstand sich gegen die Anordnung der schriftlichen Stimmabgabe und für die persönliche Stimmabgabe für die überbetrieblichen Mitarbeiter des Industrieparks Ford entschieden hat, hat er sein durch § 24 Abs. 3 WO eröffnetes Ermessen fehlerhaft ausgeübt.

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass es keine organisatorischen Vorgaben gab, die den Arbeitnehmern einen Weg eröffneten, ihren Arbeitsplatz im R.-Projekt für ca. anderthalb Stunden zu verlassen und an der Wahl im Wahllokal in der K.-er Innenstadt teilzunehmen. Dies hatte zur Folge, dass jeder Einzelne für sein längeres Fernbleiben eine Vertretung hätte organisieren müssen. Deutlich wird das Ausmaß des Organisationsaufwandes insbesondere dann, wenn man sich vor Augen führt, dass eine große Anzahl von Arbeitnehmern am gleichen Tag zur persönlichen Stimmabgabe aufgerufen war und diese nicht zur gleichen Zeit von ihrem Arbeitsplatz im R.-Projekt hätten fernbleiben können. Es ist liegt nahe, dass viele der überbetrieblichen Mitarbeiter diesen Aufwand und die Auseinandersetzung mit Kollegen und örtlichen Vorgesetzten über die Überbrückung ihrer Abwesenheitszeit gescheut haben und deshalb nicht an der persönlichen Stimmabgabe teilgenommen haben. Den Arbeitnehmern des R.-Projekts 1 ist dadurch auch im Vergleich zu den überbetrieblichen Mitarbeitern außerhalb K.s, die ohne Anforderung Briefwahlunterlagen erhalten hatten, die Wahlteilnahme in unzumutbarer Weise erschwert worden.

Auch dann, wenn die besondere betriebliche Struktur der Leiharbeitgeberin berücksichtigt wird, muss es bei der Wertung bleiben, dass die Entscheidung des Wahlvorstands zur persönlichen Stimmabgabe der überbetrieblichen Mitarbeiter aus dem K.-er Raum einen Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften darstellt.

Die Argumentation des Betriebsrats, vorliegend gebe es keinen Betriebsbegriff, der sich auf eine konkrete Niederlassung oder auf ein konkretes Gebäude beziehe; der Zuordnungstarifvertrag habe nach § 3 Abs. 5 Satz 1 BetrVG zur Folge, dass alle Arbeitnehmer in dem Betrieb “Nordregion” anwesend seien, überzeugt nicht.

Denn die bloße Zusammenfassung von Betrieben zu einer größeren betriebsverfassungsrechtlichen Organisationseinheit durch Tarifvertrag i.S. von § 3 BetrVG lässt die betriebsverfassungsrechtliche Identität der zusammengefassten Einheiten unberührt. Tatsächliche Veränderungen der bisherigen Betriebsorganisation gehen mit dem bloßen Abschluss eines Zuordnungstarifvertrags nicht einher. Der Einheitsbetrieb wird lediglich fingiert. Zwar haben die Betriebe nach der ersten Betriebsratswahl in der neuen Einheit keine eigenständigen Arbeitnehmervertretungen mehr, sie behalten aber ihre Leitung- und Organisationsstruktur bei7.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Niederlassung der Leiharbeitgeberin in K., in der sich das Wahllokal befand, trotz des Vorliegens des Zuordnungstarifvertrags eine eigenständige betriebsorganisatorische Einheit geblieben ist. Die überbetrieblichen Mitarbeiter in den R.-Projekten und im Kundeneinsatz waren und sind dauerhaft nicht in dieser betriebsorganisatorischen Einheit anwesend.

Dem Wahlvorstand kann zugutegehalten werden, dass er seine Entscheidung zur persönlichen Stimmabgabe der überbetrieblichen Mitarbeiter aus dem K.-er Raum mit dem Ziel getroffen hat, der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Vorrang der persönlichen Stimmabgabe vor der schriftlichen Stimmabgabe zu entsprechen. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und in der arbeitsrechtlichen Literatur wird die Auffassung vertreten, dass eine Briefwahl nicht generell angeordnet werden darf8.

Auch rechtfertigt die gute Absicht die Vorgehensweise des Wahlvorstands jedoch nicht. Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte kann nicht so verstanden werden, dass sie eine generelle Briefwahl in jedem Fall für unzulässig hält. Vielmehr liegt ein Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften im Sinne des § 19 BetrVG nur dann vor, wenn unabhängig von der Entfernung der Betriebsteile unterschiedslos die schriftliche Stimmabgabe angeordnet wird9. Bei einem Arbeitgeber, der Arbeitnehmerüberlassung zum Unternehmensgegenstand hat und Arbeitnehmer in Projekten oder im Kundeneinsatz beschäftigt, ist es zulässig, dass der Wahlvorstand für alle oder jedoch für die ganz überwiegende Zahl der Arbeitnehmer die schriftliche Stimmabgabe anordnet. Denn in dieser Situation sind die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 WO bzw. des § 24 Abs. 3 WO für alle (oder jedenfalls für fast alle) Arbeitnehmer erfüllt10.

Die Verstöße des Wahlvorstands gegen § 24 Abs. 2 WO, bei einer Einordnung der R.-Projekte als Betriebsteile auch gegen § 24 Abs. 3 WO, konnten auch das Wahlergebnis beeinflussen.

Nach § 19 Abs. 1 BetrVG berechtigen Verstöße gegen wesentliche Wahlvorschriften nur dann nicht zur Anfechtung der Wahl, wenn die Verstöße das Wahlergebnis objektiv weder ändern noch beeinflussen konnten. Dafür ist entscheidend, ob bei einer hypothetischen Betrachtungsweise eine Wahl ohne den Verstoß unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zwingend zu demselben Wahlergebnis geführt hätte11. Eine verfahrensfehlerhafte Wahl muss nur dann nicht wiederholt werden, wenn sich konkret feststellen lässt, dass bei Einhaltung der Wahlvorschriften kein anderes Wahlergebnis erzielt worden wäre12.

Eine derartige Feststellung kann hier nicht getroffen werden. Die Übersendung von Briefwahlunterlagen an die überbetrieblichen Mitarbeiter im K.-er Raum, jedenfalls aber an die 200 überbetrieblichen Mitarbeiter im Kundeneinsatz und die 200 Mitarbeiter im R.-Projekt 1, hätte möglicherweise zur Folge gehabt, dass sich mehr Mitarbeiter an der Betriebsratswahl beteiligt hätten. Angesichts des engen Ergebnisses der Wahl kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich das Stimmverhältnis der Listen zueinander in diesem Fall verändert hätte.

Landesarbeitsgericht Hamburg, Beschluss vom 8. Juli 2015 – 6 TaBV 1/15

  1. BAG 13.10.2004 – 7 ABR 5/04, AP BetrVG 1972 § 2 WO Nr. 1 []
  2. vgl. Fitting § 19 BetrVG Rn 10; BAG 13.10.2004 – 7 ABR 5/04, AP BetrVG 1972 § 2 WO Nr. 1 []
  3. vgl. etwa LAG Hamm 5.08.2011 – 10 TaBV 13/11; LAG Schleswig-Holstein 18.03.1999 – 4 TaBV 51/98, NZA-RR 1999, 523 ff. []
  4. LAG 17.04.2008 – 9 TaBV 163/07 []
  5. vgl. Richardi/Thüsing, § 24 WO 2001 Rn 7 []
  6. LAG Hamm, Beschluss vom 05.08.2011 – 10 TaBV 13/11 m.w.N. []
  7. BAG 18.03.2008 – 1 ABR 3/07 []
  8. so BAG 27.01.1993 – 7 ABR 37/92, BAGE 72, 161 ff.; vgl. hierzu auch LAG Hamm 5.08.2011 – 10 TaBV 13/11; siehe auch Fitting, § 24 WO Rn 2 m.w.N. []
  9. so auch LAG Hessen 17.04.2008 – 9 TaBV 163/07 []
  10. LAG Hessen 17.04.2008 – 9 TaBV 163/07 []
  11. BAG 25.05.2005 – 7 ABR 39/04, AP BetrVG 1972 § 14 Nr. 2; LAG Hamm 5.08.2011 – 10 TaBV 13/11 []
  12. LAG Hamm 5.08.2011 – 10 TaBV 13/11 []